MINUTE N° 245/2024
Copie exécutoire
aux avocats
Le 20 juin 2024
La greffière
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE COLMAR
DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE
ARRÊT DU 20 JUIN 2024
Numéro d'inscription au répertoire général : 2 A N° RG 21/00363 -
N° Portalis DBVW-V-B7F-HPEW
Décision déférée à la cour : 18 décembre 2020 par le tribunal judiciaire de Strasbourg
APPELANTS :
Monsieur [H] [M]
demeurant [Adresse 2]
Madame [B] [R]
demeurant [Adresse 2]
représentés par Me Joëlle LITOU-WOLFF, Avocat à la cour
plaidant : Me BARDOL, Avocat au barreau de Strasbourg
INTIMÉES et APPELANTES SUR APPEL INCIDENT :
La Compagnie d'assurance AVIVA ASSURANCES
prise en la personne de ses représentants légaux
ayant siège [Adresse 1]
représentée par Me Katja MAKOWSKI, Avocat à la cour
plaidant : Me ROEHRIG, Avocat au barreau de Colmar
La S.A.R.L. GRAFIC HABITAT devenue EURL EVOLUTION 67
prise en la personne de son représentant légal
ayant siège [Adresse 3]
représentée par Me Valérie SPIESER-DECHRISTÉ, Avocat à la cour
La S.A. MAAF ASSURANCES
prise en la personne de son représentant légal
ayant siège [Adresse 4]
représentée par Me Claus WIESEL, Avocat à la cour
plaidant : Me RIVERA, Avocat au barreau de Strasbourg
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Novembre 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Nathalie HERY, Conseillère, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de chambre
Madame Myriam DENORT, Conseillère
Madame Nathalie HERY, Conseillère
qui en ont délibéré.
Greffière, lors des débats : Madame Corinne ARMSPACH-SENGLE
ARRÊT contradictoire
- prononcé publiquement, après prorogation le 4 avril 2024, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
- signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente, et Madame Corinne ARMSPACH-SENGLE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
* * * * *
FAITS ET PROCÉDURE
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Selon contrat de construction de maison individuelle (CCMI) du 8 juin 2011, M. [H] [M] et Mme [B] [R] (les consorts [M]- [R]) ont confié à la SARL Grafic Habitat la réalisation d'une maison d'habitation à Nierdersoultzbach (67), cette société étant assurée au titre des risques responsabilités civile exploitation et après livraison des travaux, responsabilité civile décennale bâtiment et tous risques chantiers et en dommages-ouvrage auprès de la SA Aviva Assurances.
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Les lots terrassement et gros-'uvre ont été confiés à Mme [S] [I] exploitant sous l'enseigne Ets [S] laquelle a fait l'objet d'une liquidation judiciaire et qui était assurée auprès de la SA MAAF Assurances au moment du chantier.
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L'ouvrage a été réceptionné sans réserve le 29 septembre 2012.
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Le 6 mars 2014, les maîtres d'ouvrage ont régularisé une déclaration de sinistre auprès de la société Aviva Assurances, suite à l'apparition de fissures entre le garage et la maison d'habitation à l'intérieur de l'habitation.
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Une expertise dommages-ouvrage a été diligentée. Le 31 mars 2015, la société Aviva Assurances a admis la nature décennale des désordres pour les fissurations du garage et
de la cage d'escalier de la maison d'habitation et a accepté de garantir le sinistre au vu d'un rapport d'expertise et de l'étude de sol confiée à la société Fondasol. Suite à des investigations complémentaires confiées par l'expert dommage-ouvrage à la société Déterminant afin de connaître les caractéristiques géométriques des fondations et leur position au regard des ouvrages en superstructures, un nouveau rapport d'expertise a été établi le 3 septembre 2015, chiffrant les travaux de réfection à 44'515,65 euros hors frais d'investigations.
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S'inquiétant de l'évolution des désordres, les consorts [M]-[R], le 21 septembre 2015, ont fait dresser un procès-verbal de constat par huissier de justice puis, le 28 septembre 2015, ont mis en demeure la société Aviva assurances de leur remettre un rapport définitif leur apportant une solution pérenne et viable dans le cadre de leur contrat d'assurance. Le 7 octobre 2015, la société d'assurances leur a transmis un rapport d'expertise intermédiaire n°4 chiffrant partiellement les réfections et le 14 octobre 2015 leur a proposé le règlement d'une indemnité de 42'949,65 euros au titre des travaux de reprise.
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Par courrier recommandé du 13 janvier 2016, les maîtres de l'ouvrage ont notifié à la société Aviva Assurances l'existence d'un nouveau sinistre de remontée d'eau dans le sous-sol. Une nouvelle expertise dommages-ouvrage a été diligentée par l'assureur, et le 15 février 2016 cette dernière a notifié aux maîtres de l'ouvrage un refus de garantie au motif que le sinistre pouvait provenir d'un sondage réalisé par l'entreprise spécialisée Déterminant.
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En l'absence de proposition d'indemnisation et considérant que les préconisations de l'expert dommage-ouvrage n'étaient pas adaptées aux désordres constatés, les consorts [M]-[R], le'29 mars 2016, ont' attrait la société Aviva Assurances et la société Grafic Habitat devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Strasbourg à fin d'expertise judiciaire destinée à identifier l'origine des désordres dont le non-respect des règles parasismiques, les moyens d'y remédier et le coût de leur reprise ou de la démolition/reconstruction de l'ouvrage.
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Le 3 mai 2016, la société Grafic Habitat a attrait la société MAAF Assurances à fin d'expertise devant le même juge lequel, après avoir joint ces deux procédures, par ordonnance du 7 juin 2016, a fait droit à leur demande et a désigné M. [Y] en qualité d'expert judiciaire qui a établi son rapport le 13 octobre 2017 et a conclu à la démolition d'une partie de la maison chiffrant le coût de la remise en état à la somme totale de 175'233,06 euros.
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Saisi par les consorts [M]-[R] pour voir condamner les sociétés Grafic Habitat et Aviva Assurances à leur payer une provision à valoir sur leur préjudice définitif de 145'905,93 euros, la société Aviva Assurances ayant appelé en garantie la société MAAF Assurances et la société Grafic Habitat ayant également formé un appel en garantie dirigé contre les sociétés Aviva Assurances et MAAF Assurances, le juge des référés du tribunal de grande instance de Strasbourg, par ordonnance du 10 janvier 2018, s'est déclaré incompétent et a renvoyé l'affaire au fond devant le tribunal de grande instance de Strasbourg lequel, par jugement du 27 avril 2018, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, a':
- homologué le rapport d'expertise judiciaire,
- condamné la société Aviva Assurances, en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage à payer aux consorts [M]-[R] une indemnité provisionnelle de 145'905,93 euros au titre de la démolition-reconstruction du garage telle que préconisée par l'expert, outre la somme de 624 euros pour le raccordement du drainage et la somme de 7'700 euros au titre du relogement en gîte, à valoir sur les préjudices définitifs, majorés des intérêts aux taux légal à compter du jugement,
- débouté la société Aviva Assurances de sa demande en restitution de la somme de 42'212,23 euros déjà versée par l'assureur dommages-ouvrage,
- condamné la société Aviva Assurances à payer aux consorts [M]-[R] une indemnité de 3'000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- sursis à statuer sur'les appels en garantie au titre des assurances responsabilité civile décennale jusqu'au paiement des indemnisations fixées par la société Aviva Assurances en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage.
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Ce jugement a été rectifié le 11 janvier 2019, le tribunal complétant le dispositif par la phrase suivante': «'condamne la société Aviva assurances, en sa qualité d'assureur dommages ouvrage à payer aux consorts [M]-[R] une indemnité provisionnelle de 145'905,93 euros au titre de la démolition reconstruction du garage telle que préconisée par l'expert, dont à déduire la somme de 7 700 euros accordée pour les frais de relogement et celle de 5'662,80 euros refusée pour les frais de garde meuble, outre une somme de 624 euros' pour le raccordement du drainage et une somme de 7'130 euros au titre de la cotisation dommages-ouvrage'».
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Les consorts [M]-[R] ont interjeté appel de ce jugement le 6 mars 2019 en ce qu'il a'limité à 7'130 euros la condamnation de la société Aviva Assurances au titre de la cotisation dommages-ouvrage, au lieu de la somme demandée de 30'156 euros dont à déduire la somme de 7'700 euros accordée deux fois par le tribunal au titre des frais de relogement ou à défaut la délivrance, sous astreinte, d'une nouvelle police d'assurance dommages-ouvrage.
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Par ordonnance du 26 juin 2020, le magistrat chargé de la mise en état a rejeté la requête déposée par la société Aviva Assurances tendant à la radiation de l'affaire pour cause de non-exécution par les consorts [M]-[R] du jugement du 11 janvier 2019.
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Par arrêt du 30 décembre 2020 la cour d'appel de Colmar a confirmé le jugement rectificatif du 11 janvier 2019.
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Les consorts [M]-[R] ont alors demandé au tribunal judiciaire de condamner les sociétés Aviva Assurances, Grafic Habitat et la MAAF Assurances à leur payer une provision de 23'026 euros au titre de la souscription d'une assurance dommages-ouvrage ainsi que la somme de 35'000 euros à chacun au titre de leurs préjudices d'angoisse, moraux et de troubles de jouissance pour la période arrêtée au 3 décembre 2019.
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Par jugement du 18 décembre 2020, le tribunal judiciaire remplaçant le tribunal de grande instance a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :
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- déclaré irrecevables les demandes des consorts [M]- [R],'
- débouté la société Aviva Assurances de toutes ses demandes,
- rejeté les demandes de la société MAAF Assurances,
- rejeté les demandes de la société Grafic Habitat,
- dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société Aviva Assurances aux entiers dépens.
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Le tribunal a déclaré irrecevables les demandes des consorts [M]-[R] au titre de l'assurance dommages-ouvrage aux motifs qu'il était dessaisi de cette demande par l'effet de l'appel interjeté à l'encontre du jugement rendu le 11 janvier 2019 et que le sursis à statuer prononcé par décision du 27 avril 2018 ne concernait que la question des appels en garantie, de sorte que ce jugement était devenu définitif sur les demandes dont il n'avait pas été fait appel.
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Le tribunal a considéré qu'en application d'une jurisprudence constante, 'l'action en garantie formée par la société Aviva Assurances contre la société MAAF Assurances, ès-qualités d'assureur décennal de l'entreprise [S] [I], reposait nécessairement sur' le fondement de la responsabilité délictuelle et était hors du champ de l'assurance souscrite qui ne garantissait le sous-traitant que lorsque sa responsabilité était recherchée en vertu de l'obligation contractuelle de droit commun à laquelle il pouvait être tenu vis-à-vis du loueur d'ouvrage titulaire du marché de droit, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. A cet égard, le tribunal s'est notamment fondé sur les stipulations de l'article 5.3 du contrat d'assurance MAAF-[S] [I] produit aux débats ainsi que sur l'attestation d'assurance «'Responsabilité décennale'» qui mentionne que le souscripteur «'est garanti, lorsque sa responsabilité découlant des articles 1792 et 1792-2 du code civil ''».
Le tribunal a, ainsi, déclaré sans objet les prétentions réciproques des sociétés MAAF Assurances et Grafic Habitat compte tenu du rejet de la demande de la société Aviva Assurances.
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Le 30 décembre 2020, les consorts [M]-[R] ont interjeté appel du jugement du 18 décembre 2020 par voie électronique, intimant toutes les parties, en ce qu'il a déclaré irrecevables leurs demandes et en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile à leur bénéfice.
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Par ordonnance du 23 mars 2022, le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevable la fin de non-recevoir soulevée tirée de l'autorité de la chose jugée, faute de pouvoir du conseiller de la mise en état pour en connaître.
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L'instruction a été clôturée le 2 mai 2023. '
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Par note transmise en cours de délibéré, l'avocat de la société Grafic Habitat a informé la cour de ce que cette dernière devenue EURL Evolution 67 a fait l'objet d'une liquidation judiciaire et qu'une clôture pour insuffisance d'actif a été prononcée.
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MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
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Aux termes de leurs conclusions transmises par voie électronique le 14 septembre 2021, les consorts [M]-[R] demandent à la cour de':
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sur leur appel':
- le déclarer bien fondé,
- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a':
'* déclaré irrecevables leurs demandes à l'encontre de la compagnie d'assurances Aviva Assurances, ès-qualités d'assureur de responsabilité décennale de la société Grafic Habitat, de son assurée la société Graphic Habitat et de la compagnie d'assurances MAAF Assurances,
* dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile à leur bénéfice';
et statuant à nouveau :
- condamner solidairement ou in solidum la société Aviva Assurances son assurée la société Grafic Habitat, et la société MAAF Assurances à leur payer une provision de 23'026 euros au titre de la souscription d'une assurance dommages-ouvrage,
subsidiairement':
- condamner la société Aviva Assurances, ès-qualités d'assureur de la société Grafic Habitat, à leur délivrer une nouvelle police d'assurance dommages-ouvrage au titre des travaux visés par l'expert judiciaire [Y], qu'elle a été condamnée à financer dans le cadre du volet dommages-ouvrage, sous astreinte de 1'000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt,
- condamner solidairement ou in solidum la société Aviva Assurances, son assurée la société Grafic Habitat et la société MAAF Assurances à payer à chacun des demandeurs une provision de 35 000 euros, au titre de leurs différents préjudices d'angoisse, moraux et trouble de jouissance, pour la période arrêtée au 3 décembre 2019,
- débouter tant la société Aviva Assurances, son assurée la société Grafic Habitat que la société MAAF Assurances de toutes conclusions contraires ainsi que de l'intégralité de leurs fins, moyens et prétentions,
- condamner solidairement ou in solidum la société Aviva Assurances, son assurée la société Grafic Habitat et la société MAAF Assurances aux entiers frais et dépens d'appel, ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 4 500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile,
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sur les appels incidents':
- constater et dire qu'ils ne sont pas dirigés à leur encontre,
sinon':
- les dire mal fondés pour les prétentions dirigées, directement ou indirectement, à leur encontre,
- débouter en conséquence les appelants sur incident de leurs conclusions et prétentions dirigées, directement ou indirectement à leur encontre,
- les condamner aux dépens de leurs appels incidents.
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Au soutien de leur appel, les appelants font valoir que le jugement déféré qui a considéré que leurs demandes étaient irrecevables ne peut qu'être infirmé en l'absence de moyens formulés devant le premier juge par les défenderesses tendant à voir déclarer irrecevables leurs demandes.
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Ils soutiennent, en ce qui concerne la demande au titre de l'assurance dommages-ouvrage, que leur appel à l'encontre du jugement du 11 janvier 2019 ne concernait que la question de la provision à valoir sur la souscription d'une assurance dommages-ouvrage et que leurs conclusions de complément de jugement et d'appel ayant donné lieu à l'arrêt de la cour d'appel du 30 décembre 2020 n'étaient dirigées que contre la compagnie d'assurances Aviva Assurances, ès- qualités d'assureur dommages-ouvrage et non contre la compagnie d'assurances Aviva Assurances, ès-qualités d'assureur de la société Graphic Habitat, la société Grafic Habitat et la compagnie MAAF Assurances.
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Ils en déduisent que c'est à tort que le tribunal s'est estimé dessaisi par l'effet de l'appel contre le jugement du 11 janvier 2019 qui ne concernait pourtant que la question de la provision au titre de la prime d'assurance dommages-ouvrage contre la compagnie d'assurances Aviva Assurances ès-qualités d'assureur dommages-ouvrage, aucune autorité de la chose jugée n'existant sur ce point puisque les parties n'étaient pas les mêmes et que la compagnie d'assurances Aviva assurances n'était pas prise en la même qualité et au titre de la même police.
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Ils font valoir que pour les mêmes raisons, l'autorité de la chose jugée n'est pas acquise concernant leur demande de condamnation de la société Aviva Assurances à leur délivrer une nouvelle police dommages-ouvrage, ès-qualités d'assureur responsabilité décennale de la société Grafic Habitat. Ils ajoutent que cette demande n'est pas nouvelle puisque le premier juge en avait déjà été saisi comme le démontrent leurs conclusions du 19 décembre 2019 visées expressément dans le jugement déféré en page 5.
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Ils arguent de ce que le sursis à statuer prononcé par le tribunal dans sa décision du 27 avril 2018 ne concernait que la question des appels en garantie formulés par la société Aviva Assurances, ès-qualités d'assureur dommages-ouvrage, contre la société Grafic Habitat et la société MAAF Assurances, de sorte que le tribunal ne s'est jamais prononcé sur leurs prétentions dirigées contre la société Aviva Assurances, ès-qualités d'assureur de la société Grafic Habitat, la société Grafic Habitat et la société MAAF Assurances.
Ils affirment qu'il n'y a pas plus d'autorité de chose jugée concernant leur demande de provision aux titres de différents préjudices invoqués et arrêtés au 3 décembre 2019, demande qui n'a été présentée que par conclusions au fond du 14 décembre 2019.
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Sur le fond, ils font valoir que les travaux de démolition-reconstruction de la partie sinistrée de leur maison d'habitation ne peuvent démarrer dans la mesure où la souscription d'une assurance dommages-ouvrage avant le démarrage des travaux est obligatoire pour bénéficier d'une telle couverture dont la délivrance par les assureurs est subordonnée à' l'intervention au minimum d'un bureau de contrôle, d'un bureau d'étude de sol et d'un architecte avec mission complète'; partant, la somme de 7'130 euros allouée par le premier juge est insuffisante.
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Ils prétendent subir un trouble de jouissance lié à l'impossibilité de démarrer les travaux de reconstruction en l'absence du versement par les intimés de la somme nécessaire au financement de la souscription d'une nouvelle couverture d'assurance.
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Subsidiairement, ils réitèrent leur demande de condamnation de la société Aviva Assurances à leur délivrer sous astreinte une nouvelle police d'assurance, précisant que l'assureur ne peut refuser de payer la couverture d'assurance et de couvrir les travaux qu'il a été condamné à financer dans le cadre du volet dommages-ouvrage. Ils prétendent que l'infirmation du jugement entrepris, en ce qu'il les a déboutés de leur demande à ce titre, leur permettra de redémarrer les travaux et de jouir convenablement de leur bien.
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Ils allèguent que le refus non fondé de la société Aviva Assurances de mobiliser ses garanties les a empêchés de remédier aux désordres et aux préjudices qu'ils subissent depuis mars 2014 et réclament en réparation de leur préjudice moraux, d'angoisse et de troubles de jouissance en résultant, une indemnité de 500 euros par mois chacun ce qui équivaut à la date du 3 décembre 2019 à la somme de 35'000 euros chacun.
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Aux termes de ses conclusions transmises par voie électronique le 6 décembre 2021, la société Aviva Assurances demande à la cour de':
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- déclarer irrecevables, et subsidiairement infondées, les demandes formulées par les consorts [M]-[R] à hauteur d'appel,
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes des consorts [M]-[R] et a rejeté leurs demandes,
- condamner les consorts [M]-[R] à lui verser une somme de 10 000 euros pour procédure abusive,
- condamner les consorts [M]-[R] aux entiers frais et dépens de la présente procédure ainsi qu'à lui payer une indemnité de 8 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
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sur appel incident':
- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes en ce qu'elles étaient dirigées à l'encontre de la société MAAF Assurances,
statuant à nouveau':
- condamner la société MAAF Assurances ès-qualités d'assureur de l'entreprise [S] [I] à lui payer une provision de 199 442,16 euros, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 15 décembre 2016, outre les intérêts capitalisés par année entière,
- condamner la société MAAF Assurances à lui payer une indemnité de 5'000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la société MAAF Assurances, le cas échéant in solidum avec les consorts [M]-[R] aux entiers frais et dépens de la présente procédure.
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sur les demandes de la société MAAF Assurances à hauteur d'appel :'
- déclarer irrecevable, subsidiairement infondé, l'appel en garantie formulé par la société MAAF Assurances et non repris dans le dispositif de ses conclusions d'appel,
- débouter la société MAAF Assurances de son appel incident portant sur les frais irrépétibles exposés en première instance, et confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a décidé de n'arbitrer aucune indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société MAAF assurances,
- débouter la société MAAF Assurances de sa demande de condamnation à lui payer une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel,
- débouter la société MAAF Assurances de sa demande tendant à la voir condamnée aux dépens de la procédure d'appel,
-condamner la société MAAF Assurances à lui payer une indemnité de 1'500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de son appel incident,
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sur les conclusions incidentes de la société Grafic Habitat :
'- débouter la société Grafic Habitat de son appel en garantie,
- s'agissant des demandes de la société Grafic Habitat, dire et juger qu'elle est fondée à lui opposer, le montant de la franchise prévue à la police d'assurance,
- condamner la société Grafic Habitat aux entiers frais et dépens de son appel en garantie dirigé à son encontre ainsi qu'à lui payer une indemnité de 1 500'euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de son appel en garantie.
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La société Aviva Assurances soutient que la demande de condamnation à une provision liée à la prime d'assurance dommages-ouvrage formulée par les appelants est irrecevable pour cause d'autorité de la chose jugée, dès lors que cette demande a été tranchée dans le cadre du complément de jugement rendu par tribunal de grande instance de Strasbourg qui a fait l'objet d'un appel ayant conduit à l'arrêt confirmatif du 30 décembre 2020 de la cour de céans.
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Elle ajoute que contrairement à ce que tentent de soutenir les appelants, ni le sursis à statuer prononcé par la décision du 28 avril 2018, ni la mobilisation d'une nouvelle police d'assurance à son encontre ne remettent en cause l'autorité de la chose jugée de sa condamnation en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage à verser une prime d'assurance
dommage-ouvrage d'un montant de 7'130 euros'; de plus, le fait pour les maîtres de l'ouvrage de solliciter deux fois les mêmes sommes sur le même fondement juridique et sur la base de deux polices distinctes ne peut que conduire à un enrichissement sans cause de ces derniers'; elle produit aux débats les conclusions régularisées par les consorts [M]-[R] en première instance au fond le 14 septembre 2019, lesquelles visent à obtenir la mobilisation de sa garantie en sa double qualité d'assureur dommages-ouvrage et d'assureur décennal de la société Grafic Habitat. Elle ajoute que l'assignation en référé des maîtres de l'ouvrage du 24 octobre 2017 produite aux débats et reprise dans leurs «'conclusions de pure forme'» du 24 janvier 2018 devant la chambre commerciale du tribunal de grande instance sur renvoi de la juridiction de référé font état des mêmes demandes.
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Subsidiairement, elle rappelle que c'est à bon droit que le tribunal de grande instance de Strasbourg a, dans sa décision du 27 avril 2018, refusé aux consorts [M]-[R] l'allocation de sommes complémentaires relatives à l'intervention d'un bureau de contrôle, d'un bureau d'études de sol, d'un bureau d'études structure et d'un architecte en sus du coût de la police d'assurance dommages-ouvrage de 7'130 euros HT.
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S'agissant de la demande tendant à sa condamnation à délivrer sous astreinte une nouvelle police dommages-ouvrage aux consorts [M]-[R], elle indique que cette demande a déjà été déclarée irrecevable par la cour de céans dans son arrêt du 30 décembre 2020 pour avoir été formulée pour la première fois à hauteur d'appel et réitère donc l'irrecevabilité de cette demande dans le cadre de la présente instance.
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Elle fait valoir que la demande des maîtres de l'ouvrage d'une provision de 35'000 euros au titre de leur préjudices d'angoisse, moraux et de trouble de jouissance est irrecevable, puisqu'elle est formée pour la première fois à hauteur d'appel, et ce, en méconnaissance du principe de concentration des demandes. Subsidiairement, elle soutient que les appelants ne justifient de ces préjudices ni dans leur principe ni dans leur montant et ajoute qu'aucun lien de causalité n'est établi entre une faute qui peut lui être reprochée et sa qualité d'assureur dommages-ouvrage ainsi que le trouble de jouissance allégué.
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Elle s'estime fondée à demander la condamnation des appelants à lui verser une indemnité de 10'000 euros pour procédure abusive compte tenu de leur comportement procédural.
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Elle expose ensuite qu'étant subrogée dans les droits et actions des maîtres de l'ouvrage, elle est fondée à' former sur le fondement de l'article 1792 du code civil, un recours en garantie contre la société MAAF Assurances, ès-qualités d'assureur décennal de l'entreprise [S] [I], et considère que le tribunal a commis une erreur de droit en la déboutant de son action à ce titre , au motif que la société MAAF Assurances serait fondée à lui opposer une limite de' garantie tirée de la garantie du sous-traitant, et ce en se référant de manière incomplète aux disposition de l'article 5.3 du contrat d'assurance, outres aux Conventions Spéciales 5b dont il n'était pas établi qu'elles se rapportaient à la police souscrite par l'assurée. A cet égard, elle indique que l'entreprise [S] [I] était en réalité couverte au titre d'une police d'assurance de type classique incluant la couverture d'une police d'assurance au titre de la responsabilité décennale et qu'il est de jurisprudence constante que, pour pouvoir opposer au tiers les limites de sa garantie, la compagnie d'assurance doit produire la police d'assurance dans son intégralité et notamment les conditions particulières signées de l'assurée, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.
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Elle soutient qu'en tout état de cause, la limite de garantie que lui oppose la société MAAF Assurances doit être jugée illicite dans la mesure où elle fait obstacle aux dispositions d'ordre public permettant à l'assureur dommages-ouvrage d'être subrogé dans les droits et actions du maître de l'ouvrage à exercer ses recours qui sont de droit à l'encontre de l'entreprise responsable et de son assureur responsabilité construction.
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Elle fait encore valoir qu'il ressort du rapport d'expertise judiciaire que les désordres litigieux, dont la nature décennale n'est pas contestée, sont imputables aux manquements de l'entreprise [S] [I] spécialisée dans le gros 'uvre et la maçonnerie, laquelle a failli à son obligation de conseil à l'égard de son mandant en poursuivant les travaux indépendamment du constat de la nature argileuse du sol, lors de l'exécution des travaux de terrassement et en s'abstenant, d'une part, de prendre les mesures qui s'imposaient sur ce type de terrain et, d'autre part, d'avertir la société Grafic Habitat sur les risques encourus ou de proposer une solution technique alternative. Elle conclut que la responsabilité exclusive de l'entreprise [S] [I] doit être retenue et qu'aucune faute ne peut être reprochée à la société Grafic Habitat qui n'a pas les compétences requises pour apprécier la qualité du sol lors des travaux de terrassement.
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Subsidiairement, et dans l'hypothèse où la responsabilité de la société Grafic Habitat devrait être retenue sur ce point, elle fait valoir que la quote-part de celle-ci ne saurait excéder 25 % au motif que la jurisprudence estime de manière systématique que le constructeur qui sous-traite la construction d'une maison individuelle, du fait de son manque d'expertise, ne peut supporter qu'une part minime de responsabilité.
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En outre, elle allègue que l'entreprise [S] [I] n'a pas respecté les règles de l'art ni la règlementation en vigueur dans l'exécution des missions qui lui ont été confiées puisque que l'expertise judiciaire a révélé que les fondations réalisées par le sous-traitant ne comportaient pas de chaînages horizontaux et verticaux conformes, la démolition et la reconstruction s'imposant pour remédier à l'inadéquation entre les fondations et la nature du terrain. Elle indique que l'entreprise [S] [I] étant radiée depuis le 31 décembre 2012, elle dirige exclusivement ses demandes contre son assureur responsabilité civile décennale, à savoir la société MAAF Assurances.
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La société Aviva Assurances indique que l'appel en garantie formulé par la société Grafic Habitat est sans objet et demande, subsidiairement, à ce que cette dernière en soit déboutée, la franchise devant être, en tout état de cause, appliquée.
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Aux termes de ses conclusions transmises par voie électronique le 5 août 2021, la société Grafic Habitat demande à la cour, de':
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- juger l'appel des consorts [M]-[R] irrecevable et mal fondé,
- les en débouter,
- confirmer le jugement du 18 décembre 2020 en ce qu'il a déclaré les demandes des consorts [M]-[R] irrecevables.
- débouter les consorts [M]-[R] de l'ensemble de leurs fins, prétentions et moyens dirigés contre elle,
- condamner les consorts [M]-[R] aux entiers frais et dépens ainsi qu'à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
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Dans l'hypothèse où la cour devrait réformer le jugement en ce qu'il a rejeté les prétentions de la société Aviva Assurances à l'encontre de la MAAF Assurances, ce qui aurait pour effet de restituer leur objet aux prétentions réciproques de la société MAAF Assurances et d'elle-même, elle demande à la cour de':
- statuer ce que de droit sur son appel incident,
- la déclarer recevable et fondée en son appel incident,
y faisant droit
- réformer le jugement en ce qu'il a rejeté ses demandes,
- juger les prétentions éventuellement formulées par la société Aviva assurances à son encontre irrecevables et mal fondées,
- juger que la société Aviva Assurances a expressément reconnu le caractère mobilisable de sa police,
- juger la police de la société Aviva Assurances mobilisable,
- débouter société Aviva Assurances de ses prétentions, fins et moyens dirigés à son encontre,
- débouter la société Aviva Assurances de sa demande de voir appliquer la franchise contractuelle dont elle ne justifie pas ou, à tout le moins, juger que la franchise n'est opposable que s'agissant de l'indemnisation accordée au titre du préjudice immatériel,
- condamner la société Aviva Assurances, sur le fondement de la responsabilité contractuelle à la tenir quitte de toute condamnation qui pourra être prononcée contre elle en principal, intérêts, dépens, dommages et intérêts et frais,
- réformer le jugement en ce qu'il a dit n'y avoir lieu a application de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la société Aviva Assurances aux entiers frais et dépens de la procédure d'appel et du présent appel en garantie, ainsi qu'à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes de la société MAAF Assurances,
- juger les prétentions éventuellement formulées par la société MAAF Assurances à son encontre irrecevables,
- débouter la société MAAF Assurances de ses éventuelles prétentions, fins, moyens et appel en garantie dirigés à son encontre,
- condamner la société MAAF Assurances à la tenir quitte de toute condamnation qui pourra être prononcée contre elle en principal, intérêts, dépens, dommages et intérêts et frais,
- réformer le jugement en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la société MAAF Assurances aux entiers frais et dépens de la procédure d'appel et du présent appel en garantie, ainsi qu'à lui payer somme de 3'000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
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La société Grafic Habitat approuve la solution retenue par les premiers juges ayant déclaré irrecevables les prétentions des consorts [M]- [R] dès lors que la cour de céans était déjà saisie de demandes similaires.
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Dans l'hypothèse où la cour devait réformer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté les prétentions de la société Aviva Assurances à l'encontre de la société MAAF Assurances, elle affirme que le caractère décennal des désordres n'est pas contestable et soutient que la société Aviva Assurances ne peut lui refuser sa garantie au titre de la police d'assurance «'responsabilité civile décennale'» puisqu'elle a également reconnu le caractère décennal des désordres en sus de proposer une indemnité aux maîtres de l'ouvrage avant toute action en justice.
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Elle soutient ensuite que l'entreprise [S] [I] a manqué à son obligation de résultat de réaliser des travaux exempts de vices'; les désordres ayant essentiellement pour origine un défaut d'exécution des travaux de gros 'uvre comme le démontrent les sondages réalisés par l'expert judiciaire, de sorte que l'entreprise [S] [I] a joué un rôle prépondérant dans l'apparition des désordres. Elle ajoute que la société MAAF Assurances ne peut se prévaloir de l'exclusion de sa garantie en raison du non-respect de la réglementation parasismique, alors que ce n'est qu'accessoirement que l'expert a visé dans son rapport le non-respect de cette réglementation.
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En outre, elle soutient qu'un contrat de sous-traitance a bien été conclu avec l'entreprise [S] [I] et aucun prêt de main d''uvre illicite n'a été passé avec cette dernière'; un véritable marché de travaux ayant été régularisé, elle s'estime donc bien fondée à former un appel en garantie contre la société MAAF Assurances en raison des manquements commis par son assurée qui a violé ses obligations professionnelles et son obligation de résultat à son égard.
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Elle fait valoir que la société MAAF Assurances n'est pas non plus fondée à décliner sa garantie au motif que le représentant légal de l'entreprise [S] [I] serait un prête-nom alors même qu'elle a dû procéder aux vérifications utiles s'agissant de l'identité du gérant et de ses qualifications'avant d'accepter de garantir cette entreprise, nul ne pouvant se prévaloir de sa propre turpitude.
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Elle soutient que la quote-part de la responsabilité de son sous-traitant dans la réalisation des désordres est donc largement prépondérante par rapport à la sienne en tant que constructeur et que sa quote-part de responsabilité ne peut excéder 10 % dans l'hypothèse où un défaut de suivi du chantier lui serait reproché.
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Elle indique, pour le surplus, souscrire aux arguments développés par la société Aviva assurances s'agissant de la responsabilité de l'entreprise [S] [I] et du caractère mobilisable de la police souscrire par cette dernière auprès de la société MAAF Assurances.
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Aux termes de ses conclusions transmises par voie électronique le 31 août 2022, la société MAAF Assurances demande à la cour de':
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- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré les consorts [M]-[R] irrecevables en leurs demandes,
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si par impossible la cour venait à les juger recevables en leurs demandes':
- débouter les consorts [M]-[R] de toutes leurs demandes dirigées à son encontre,
- débouter la société Grafic Habitat de son appel en garantie dirigé à son encontre,
- débouter pareillement toute autre partie à l'instance et notamment la société Aviva Assurances qui viendrait à solliciter sa condamnation à quelque titre que ce soit,
- débouter la société Aviva Assurances de toutes les prétentions qu'elle dirige à son encontre,
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si par impossible la cour venait à entrer en voie de condamnation à son encontre':
- juger qu'elle est bien fondée à opposer, à l'encontre de tous, la franchise stipulée à la police,
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en tout état de cause, la recevant en son appel incident, réformant le jugement entrepris et statuant à nouveau':
- condamner, la société Aviva Assurances à lui payer la somme de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles non compris dans les dépens qu'elle a exposés en première instance,
- condamner, in solidum, les consorts [M]-[R] et la société Aviva Assurances à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles non compris dans les dépens qu'elle a exposés en appel,
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Aviva Assurances aux depens,
- condamner in solidum, les consorts [M]-[R] et la société Aviva Assurances aux entiers dépens afférents à l'appel.
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La société MAAF Assurances expose qu'eu égard à l'effet dévolutif de l'appel et aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour ne peut que confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré les consorts [M]-[R] irrecevables. Elle rappelle que l'instance ne devait se poursuivre hors appel que sur les points afférents aux appels en garantie croisés entre les défendeurs, dont la poursuite était conditionnée par la preuve du paiement de l'indemnité due par l'assureur dommages-ouvrage à ses assurés'; les demandeurs n'étaient donc pas concernés par ces appels en garanties, de sorte qu'ils n'avaient plus qualité pour former une demande à l'encontre de l'une ou de l'autre des parties à l'instance après le prononcé du jugement du 11 janvier 2019 en l'absence d'un arrêt qui aurait réformé le jugement de l'un ou l'autre des points tranchés dans le dispositif du jugement du 27 avril 2018, tel que complété par le jugement du 11 janvier 2019.
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Elle ajoute que, c'est en méconnaissance des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, que les consorts [M]-[R] soutiennent qu'il leur était loisible de poursuivre l'instance pendante devant le tribunal afin de compléter ou formuler d'autres demandes, dès lors que le tribunal n'avait pas sursis à statuer sur leurs demandes formées à l'encontre de la société Aviva Assurances, ès-qualités d'assureur de la société Grafic Habitat, de la société Grafic Habitat et d'elle-même, seuls les appels en garanties croisés, qui au demeurant n'intéressaient pas les consorts [M]-[R], restant dans les débats eu égard au dispositif du jugement du 27 avril 2018.
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Dans l'hypothèse où la cour devrait réformer le jugement entrepris, elle demande le débouté des appelants et de toutes autres parties des prétentions dirigées à son encontre car la responsabilité de son assuré ne peut être retenue et qu'elle est bien fondée à refuser sa garantie. Elle soutient ensuite que la police de responsabilité décennale qu'elle a délivrée à Mme [I] [S] peut être mobilisée dans l'hypothèse où l'assuré intervient en qualité de constructeur au sens de l'article 1792-1 du code civil ou en qualité de sous-traitant, dès lors que les désordres ont un degré de gravité suffisant au sens de l'article 1792 du code civil. Elle précise que lorsque l'assuré intervient en qualité de sous-traitant, sa responsabilité suppose la démonstration d'une faute et d'un lien de causalité entre la faute et les désordres dans les conditions de l'article 1382 du code civil devenu l'article 1240. Elle explique que son assurée n'ayant pas conclu de contrat de louage d'ouvrage avec les maîtres de l'ouvrage, l'existence de la faute doit s'apprécier au regard de la convention unissant l'entreprise [S] [I] à la société Grafic Habitat, soit un contrat dénommé «'contrat de sous-traitance'» non daté aux termes duquel il a été confié à la première la réalisation des travaux de terrassement et de gros 'uvre qui ressemble plus à un contrat d'adhésion qu'à un contrat de sous-traitance dont les caractéristiques essentielles font défaut, puisque la nature des travaux, la façon de les réaliser et les prix auxquels ils devaient être réalisés ont été imposés par la société Grafic Habitat, de sorte que l'entreprise
[S] [I] ne disposant d'aucune autonomie de décision vis-à-vis du donneur d'ordre, ne peut se voir reprocher un quelconque manquement à une obligation de résultat à l'égard de la société Grafic Habitat. Partant, elle affirme que l'appel en garantie formée par celle-ci à son encontre ne peut prospérer.
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Elle ajoute que dans ces circonstances, son assuré ne peut être redevable d'une obligation de conseil à l'égard de la société Grafic Habitat. Elle souligne que l'expert a considéré que cette convention semble davantage relever d'un prêt de personnel illicite que d'un contrat par lequel une entreprise confie à une autre l'exécution du contrat qui le lie au maître de l'ouvrage.
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Elle expose par ailleurs qu'il ressort de l'expertise judiciaire que les désordres affectant le garage résultent de façon essentielle et déterminante d'une erreur de conception liée à un défaut d'adaptation des fondations au sol imputable à la société Grafic Habitat, laquelle n'a pas pris le soin de recourir à une étude de sol.
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Elle s'estime ainsi bien fondée à décliner sa garantie, d'autant plus que les opérations d'expertise ont permis de révéler que Mme [S] [I] n'exerçait pas elle-même l'activité pour laquelle elle était assurée puisqu'elle n'était que le prête-nom de son époux lequel avait omis de s'inscrire au RCS avant la liquidation de l'entreprise. Elle ajoute qu'en toute hypothèse l'article 6.4 des conventions spéciales n° 5B régissant la police souscrite prévoit l'exclusion de sa garantie pour les désordres résultant du non-respect des règles. Elle expose par ailleurs que cette stipulation n'est pas soumise aux règles d'ordre public posées par les articles L.241-1 et suivants du code des assurances car elle vise à garantir la responsabilité d'un assuré agissant en qualité de sous-traitant.
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Contrairement à ce que soutient la société Aviva Assurances, elle allègue que les attestations d'assurances versées aux débats permettent d'établir l'existence de la police d'assurance souscrite par Mme [I] [S] ès-qualités de gérante de l'entreprise éponyme. Elle indique ainsi qu'elle garantit la responsabilité de droit commun que l'assuré encourt vis-à-vis de l'entreprise principale lorsque la responsabilité décennale de celle-ci est engagée vis-à-vis du maître d'ouvrage. Elle prétend que les Conventions Spéciales, document type automatiquement associé à une catégorie d'assurance, se rapportent nécessairement à la police souscrite par l'assurée.
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Elle expose encore que son assuré ayant la qualité de sous-traitant, l'action en garantie à son encontre formée par la société Aviva Assurances, es-qualités d'assureur dommages-ouvrage, qui se prévaut la subrogation légale dans les droits des maîtres de l'ouvrage, ne pouvait être fondée que sur l'article L.124-3 du code des assurances, sous réserve que les conditions de la responsabilité délictuelle de l'entreprise [S] [I] envers le maître de l'ouvrage soient réunies, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
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Dans l'hypothèse où la cour devait entrer en voie de condamnation à son encontre, elle s'estime bien fondée d'une part, à solliciter la condamnation in solidum de la société Aviva assurances avec son assurée à la relever et la garantir indemne de toute condamnation éventuelle et d'autre part, à opposer à l'encontre de tous sa franchise contractuelle puisque son assuré intervient en qualité de sous-traitant.
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En application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément, pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties aux conclusions transmises aux dates susvisées.'
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MOTIFS DE LA DECISION
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I) Sur la recevabilité de l'appel des consorts [M]-[R]
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La société Grafic Habitat ne développant aucun moyen à l'appui de sa demande d'irrecevabilité de l'appel des consorts [M]-[R] et en l'absence de cause d'irrecevabilité susceptible d'être soulevée d'office, il y a lieu de déclarer cet appel recevable.
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II) Sur la recevabilité des demandes des consorts [M]-[R] à l'encontre de la compagnie d'assurances Aviva Assurances, de la société Grafic Habitat et de la compagnie MAAF Assurances
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Les consorts [M]-[R] reprochent au premier juge d'avoir déclaré leurs demandes irrecevables alors qu'aucune des parties défenderesses n'avait soulevé ce moyen. Cependant, l'article 125 du code de procédure civile autorise le juge à soulever d'office la fin de non-recevoir tirée de la chose jugée, étant observé que les consorts [M]-[R] ne tirent aucune conséquence du non-respect du principe du contradictoire.
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Sur la demande en paiement formulée à titre principal tendant à la condamnation des sociétés Aviva Assurances, Grafic Habitat et MAAF Assurances à payer une provision au titre de la souscription d'une assurance dommage-ouvrage
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Le 25 octobre 2017, les consorts [M]-[R] ont fait assigner devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Strasbourg la SA Aviva Assurances et la SARL Grafic Habitat notamment pour les voir condamner solidairement ou in solidum à leur payer une provision de 145'905,93 euros à valoir sur leurs préjudices définitifs.
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Suite à la décision de ce juge de renvoyer l'affaire devant le tribunal de grande instance de Strasbourg, ils ont pris des conclusions «'de pure forme'» ne comprenant qu'un dispositif aux termes duquel ils demandaient au tribunal notamment de condamner solidairement ou in solidum la compagnie d'assurances Aviva Assurances, son assurée la société Grafic Habitat et la compagnie MAAF Assurances à leur payer une provision de «'145'905,93 €+624 €+30'156 €'» soit 176'685,93 euros à valoir sur leurs préjudices définitifs, majorée s'agissant de la compagnie' d'assurances Aviva Assurances, d'un intérêt égal au double du taux de l'intérêt légal.
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L'analyse de leurs moyens développés dans leur assignation du 25 octobre 2017 permet de constater qu'ils avaient soutenu qu'ils étaient «'en droit d'obtenir paiement d'une provision leur permettant de réaliser les travaux préconisés par l'expert judiciaire de leur constructeur de maisons individuelles et de son assureur en décennale, qui est également l'assureur Dommages-Ouvrage de l'immeuble'».
Dans son jugement du 27 avril 2018, le tribunal de grande instance de Strasbourg a décidé de ne condamner que la société Aviva Assurances, en sa qualité d'assureur dommage-ouvrage.
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A la suite de ce jugement, les consorts [M]-[R] ont formé une requête en omission de statuer devant ce même tribunal lequel y a fait suite par jugement du 11 janvier 2019.
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Les consorts [M]-[R] ont interjeté appel à l'encontre du seul jugement du 11 janvier 2019 lequel a été confirmé par arrêt de la cour d'appel de Colmar du 30 décembre 2020.
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Le jugement du 27 avril 2018 complété par celui du 11 janvier 2019 est donc irrévocable, de sorte que le tribunal de grande instance de Strasbourg, devenu tribunal judiciaire, n'est resté saisi que des appels en garantie au titre des assurances responsabilité civile décennale puisque dans son jugement du 27 avril 2018, il avait sursis à statuer sur ce point jusqu'au paiement des indemnisations fixées par la société Aviva en qualité d'assureur dommages-ouvrage.
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Il s'en déduit que les consorts [M]-[R] sont irrecevables en leur demande en paiement formée à titre principal à l'encontre de la compagnie d'assurances Aviva Assurances, de la société Grafic Habitat et de la compagnie MAAF Assurances, en raison de l'autorité de chose jugée des jugements susvisés.
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Sur la demande formulée à titre subsidiaire tendant à la condamnation de la société Aviva Assurances à délivrer une nouvelle police d'assurance dommages-ouvrage
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Les consorts [M]-[R] ont formulé cette demande pour la première fois devant le tribunal de grande instance de Strasbourg postérieurement au sursis à statuer décidé par jugement du 27 avril 2018.
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Aux termes des dispositions combinées des articles 378 et 379 du code de procédure civile, le sursis à statuer provoque une suspension du cours de l'instance jusqu'à la date fixée par le juge ou la survenance de l'événement qu'il détermine et ne dessaisit pas le juge.
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Dans son jugement du 27 avril 2018 complété par celui du 11 janvier 2019, le tribunal de grande instance de Strasbourg a vidé sa saisine s'agissant des demandes formulées par les consorts [M]-[R] et s'est réservé à statuer sur les seuls appels en garantie, de sorte que ces derniers ne sont plus recevables à former une demande subsidiaire dont ils n'avaient pas saisi le tribunal avant qu'il se prononce le 27 avril 2018, l'instance n'étant suspendue que dans les rapports entre la société Aviva assurances et les appelés en garantie.
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Sur la demande en paiement formulée à titre principal tendant à la condamnation des sociétés Aviva Assurances, Grafic Habitat et MAAF Assurances à payer une provision de 35'000 euros à titre de leurs préjudices d'angoisse, moral et de jouissance
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Le tribunal de grande instance de Strasbourg a vidé sa saisine dans son jugement du 27 avril 2018 complété par celui du 11 janvier 2019 sauf sur les appels en garantie pour lesquels il a sursis à statuer, de sorte que les consorts [M]-[R], ne sont pas recevables de ce chef.
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Il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré les demandes de M. [M] et de Mme [R] irrecevables.
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III) Sur les demandes de la société Aviva Assurances à l'encontre de la société MAAF Assurances
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Mme [S] [I] exploitant sous l'enseigne Ent.[S] s'est vue confier par la société Grafic Habitat les travaux de gros 'uvre et de'terrassement dans le cadre d'un marché de sous-traitance.
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Aux termes de l'attestation d'assurance responsabilité décennale établie le 2 janvier 2012 par la société' MAAF Assurances, Mme [S] [I] exploitant sous l'enseigne Ent.[S] est assurée sous le n°167164439 H 001 pour des travaux de construction dans le cadre de l'activité de «'maçon béton armé'» et est garantie lorsque sa responsabilité découlant des articles 1792 et 1792-2 du code civil est engagée, y compris, notamment, pour la garantie civile du client dans le cas où celle-ci est engagée en qualité de sous-traitant dans les conditions et limites posées par les articles 1792 et 1792-3 du code civil 'et les textes légaux ou réglementaires pris pour leur application.
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Le contrat de sous-traitance liant Mme [I] à la société Grafic Habitat a été régulièrement signé par les deux parties au contrat et est très détaillé, permettant à Mme [I] d'appréhender ce qui était attendu d'elle, peu important que les détails des travaux à effectuer aient été imprimés sur un papier à l'enseigne de la société Grafic Habitat, étant souligné qu'il n'est pas démontré que cette dernière ait imposé les prix à Mme [I].
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Le rapport d'expertise dressé déposé le 13 octobre 2017 par M. [Y] fait état de'deux désordres à savoir la présence d'eau dans le sous-sol de la maison d'habitation et la présence d'importantes fissures sur la partie garage de la maison d'habitation, lesquelles ont de nombreuses manifestations, le phénomène de fissuration constaté étant évolutif dans 80% des cas et l'évolution de ces désordres étant très préjudiciable à la pérennité de l'ouvrage.
L'expert précise que les fissurations très préjudiciables sur la partie garage ont pour origine un phénomène de retrait-gonflement des argiles qui exigeait que soient prises des précautions, ce qui n'a pas été le cas sauf pour les points 7 (le drainage ne ceinturant cependant pas entièrement le sol) et le point 8, à savoir':
1-une adaptation des fondations,
2-une rigidification de la structure du bâtiment,
3-une réalisation d'une ceinture étanche autour du bâtiment,
4-l'éloignement de la végétation du bâti, la création d'un écran anti-racines,
5-la désolidarisation des différents éléments de structure,
6-la réalisation d'un dispositif de drainage,
7-la limitation des conséquences d'une source de chaleur en sous-sol.
L'expert a également été en mesure de constater que les piliers verticaux incorporés dans la maçonnerie de la partie garage n'étaient pas conformes aux normes en vigueur.
Il a retenu que 'les désordres trouvaient leur origine dans l'ouvrage réalisé par la société Grafic Habitat puisque':
-''cette dernière société, aux termes de son contrat de construction, avait l'entière responsabilité de la conduite des travaux et a désigné l'entreprise [S] [I] pour effectuer les travaux de gros-'uvre qui a commis de grosses erreurs qui n'auraient pas dû échapper à la société Grafic Habitat à savoir': mauvais sens porteur de la dalle haute rez-de-chaussée du garage, longrine de seuil de porte de garage réalisée en agglos creux, pas de joint de dilatation ou désolidarisation entre la partie garage et la partie habitation,
-'il appartenait à la société Grafic Habitat de s'assurer que l'entreprise [S] [I] avait la capacité de réaliser l'ouvrage sans l'assistance d'un bureau d'études agrée,
-'en sa qualité de maître d''uvre' et bureau d'études ayant élaboré le projet de maison individuelle des consorts [M]-[R], il appartenait à la société Grafic Habitat de' vérifier que le projet n'était pas dans une zone à risque de retrait-gonflement des argiles.
'
Aux termes du rapport d'expertise judiciaire très explicite, il apparaît que les désordres sont de gravité décennale et sont imputables tant à Mme [S] [I] exploitant sous l'enseigne Ent. [S] qu'à la société Grafic Habitat lesquelles ont commis des fautes dans l'exécution de leurs missions.
'
La société MAAF Assurances entend décliner sa garantie au motif que Mme [S] [I] n'avait pas une activité réelle d'entrepreneur'et n'était que le prête-nom de son époux. Cependant, pour en justifier, elle invoque le dire n°1 que Mme [I] a adressé à l'expert judiciaire qui fait état de ce prête-nom, cette seule déclaration de Mme [I] dans l'objectif de la dégager de toute responsabilité n'étant pas suffisante pour établir la réalité dudit prête-nom, de sorte que la garantie de la société MAAF Assurances doit être effective.
'
La compagnie MAAF Assurances entend également décliner sa garantie au regard d'une exclusion de la police prévue à l'article 6.4 des conventions spéciales 5B.
L'attestation précitée établie le 2 janvier 2012 précise qu'elle ne peut engager la société MAAF Assurances en dehors des limites précisées par les clauses et conditions du contrat auquel elle se réfère et dont l'assuré a pris connaissance.
'
Pour que l'article 6.4 des conventions spéciales 5B soit applicable, la société MAAF Assurances doit démontrer que ces conventions ont été portées à la connaissance de l'assurée et ont été acceptées par elle, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, étant souligné que le contrat souscrit par Mme [S] [I] exploitant sous l'enseigne Ent. [S] n'est pas produit.
'
La société MAAF assurances est tenue de garantir Mme [S] [I] exploitant sous l'enseigne Ent. [S], dès lors qu'elle couvre la responsabilité de son assurée lorsque les désordres imputables aux travaux qu'elle a réalisés en tant que sous-traitant sont de gravité décennale.
'
La société Aviva assurances réclame le paiement de la somme de 199'442,16 euros qu'elle détaille, qu'elle a déjà versée aux consorts [M]-[R], en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage. La société MAAF assurances ne contestant pas la somme réclamée en son montant, et ne pouvant opposer à l'assureur dommages-ouvrage une faute de l'entreprise principale, fût-elle assurée auprès d'elle pour sa responsabilité décennale, il y a lieu de la condamner à payer cette somme, à titre de provision, à la première.
'
Le jugement entrepris est donc infirmé de ce chef.
'
IV) Sur les demandes de la société Grafic Habitat
'
Il y a lieu de constater que les appels en garantie formulés par la société Grafic Habitat à l'encontre de la société MAAF Assurances et de la société Aviva Assurances sont sans objet dès lors que la société Grafic Habitat n'a été condamnée au paiement d'aucune somme.
'
Le jugement entrepris est donc infirmé de ce chef.
'
Il y a également lieu de constater que la demande de la société Grafic Habitat relative à la franchise contractuelle du contrat d'assurance la liant à la société Aviva Assurances est sans objet pour le même motif.
'V) Sur les appels en garantie formulés par la société MAAF Assurances
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A défaut pour la société MAAF Assurances d'avoir formé ces appels en garantie dans son dispositif, la cour n'en est pas saisie et n'a donc pas à statuer sur ce point, nonobstant les moyens correspondants développés par celle-ci.
'
VI) Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formée par 'la société Aviva Assurances
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L'exercice d'une action en justice constitue en principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages-intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi, de légèreté blâmable ou d'erreur grossière équipollente au dol, ce que la société Aviva assurances ne démontre pas, de sorte qu'il y a lieu de rejeter cette demande.
'
VII) Sur les dépens et les frais de procédure non compris dans les dépens
'
L'infirmation du jugement entrepris n'a pas été sollicitée sur les dépens.
'
Seuls les consorts [M]-[R] et la société Grafic Habitat sollicitent l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.
L'équité ne commande pas de faire application de cet article pour leurs frais non compris dans les dépens exposés en première instance.
'
A hauteur d'appel, la société MAAF Assurances est condamnée aux dépens.
'
Les demandes formulées au titre de l'article 700 du code de procédure civile sont rejetées.
'
'
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant, publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré :
DÉCLARE recevable l'appel de M. [H] [M] et Mme [B] [R] ;
INFIRME le jugement du tribunal judiciaire de Strasbourg du 18 décembre 2020 en ce qu'il a':
-''débouté la SA Aviva Assurances de toutes ses demandes';
-''rejeté les demandes de la SARL Grafic Habitat';
LE CONFIRME pour le surplus, dans les limites de l'appel ;
Statuant de nouveau sur les seuls points infirmés et y ajoutant :
CONDAMNE la SA MAAF Assurances à payer à la SA Aviva Assurances, à titre de provision et sans déduction de franchises, la somme de 199'442,16 euros (cent quatre-vingt-dix-neuf mille quatre cent quarante-deux euros et seize centimes) avec intérêts au taux légal à compter de la date des demandes soit le 3 septembre 2020 pour la somme de 192'312,16 euros et le 6 décembre 2021 pour le surplus, les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisant eux-mêmes intérêts';
DÉCLARE sans objet':
- les appels en garantie formulés par la SARL Grafic Habitat à l'encontre de la société MAAF Assurances et de la SA Aviva Assurances,
- la demande de la SARL Grafic Habitat relative à la franchise contractuelle du contrat d'assurance la liant à la SA Aviva Assurances';
'
REJETTE la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formée par la SA Aviva Assurances';
'
CONDAMNE la SA MAAF Assurances aux dépens de la procédure d'appel ;
'
REJETTE les demandes d'indemnités formulées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La greffière, La présidente,
