EP/KG
MINUTE N° 23/469
Copie exécutoire
aux avocats
Copie à Pôle emploi
Grand Est
le
Le greffier
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE COLMAR
CHAMBRE SOCIALE - SECTION A
ARRET DU 16 MAI 2023
Numéro d'inscription au répertoire général : 4 A N° RG 21/02239
N° Portalis DBVW-V-B7F-HSL2
Décision déférée à la Cour : 16 Mars 2021 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE
APPELANTE :
Madame [A] [W]
[Adresse 1]
[Localité 3]
Représentée par Me Laurence HIRTZ, du cabinet PERNET et HIRTZ, avocat au barreau de COLMAR
INTIMEE :
S.A.S. OREXAD BRAMMER
prise en la personne de son représentant légal, et prise en son Etablissement situé [Adresse 5],
[Adresse 2]
[Localité 4]
Représentée par Me Thierry CAHN, avocat à la Cour
Avocat plaidant Me Stéphane BEURTHERET, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 28 Février 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme DORSCH, Président de Chambre
M. PALLIERES, Conseiller
M. LE QUINQUIS, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme THOMAS
ARRET :
- contradictoire
- prononcé par mise à disposition au greffe par Mme DORSCH, Président de Chambre,
- signé par Mme DORSCH, Président de Chambre et Mme THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
Monsieur [A] [W] a été embauché à compter du 1er janvier 2009 en tant qu'attaché technico-commercial extérieur (Ate) au sein de l'établissement de [Localité 6] de la société Orexad (devenue Orexad Brammer), selon contrat à durée indéterminée conclu le 21 novembre 2008, en qualité d'employé, niveau IV, échelon 2 de la convention collective nationale du commerce de gros, moyennant une rémunération mensuelle brute de 2 100 euros pour 35 heures de travail hebdomadaire.
Une prime sur objectifs définie annuellement était également prévue en sus de cette rémunération mensuelle fixe.
Monsieur [W] bénéficiait d'une reprise d'ancienneté au 13 novembre 2006.
Par avenant non daté avec effet rétroactif au 1er janvier 2011, a été mis en place un forfait annuel en jours.
Par avenant du 1er mars 2016, la fonction de chargé d'affaires au statut technicien, niveau VI, échelon 2, lui a été reconnue et a été confirmé le forfait annuel en jours.
Selon lettre remise en mains propres le 31 janvier 2018, Monsieur [W] a été convoqué à un entretien préalable à une mesure éventuelle de licenciement avec mise à pied à titre conservatoire.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 16 février 2018, la Sas Orexad a notifié à Monsieur [W] son licenciement pour faute grave.
Par requête du 16 novembre 2018, Monsieur [A] [W] a saisi le Conseil de prud'hommes de Mulhouse de demandes de contestation de son licenciement, d'indemnisations en conséquence, de nullité des conventions de forfait jours, de rappel de salaire et de production d'un certificat de travail rectifié.
Par jugement du 16 mars 2021, ledit Conseil de prud'hommes, section commerce, a :
- dit la demande recevable et partiellement bien fondée,
- dit et jugé que le licenciement repose sur une faute grave,
- condamné la Sas Orexad à payer à Monsieur [W] la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité des conventions individuelles de forfait annuel en jours,
- débouté Monsieur [W] du surplus de ses prétentions relatives au licenciement,
- rejeté les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonné l'exécution provisoire,
- condamné la Sas Orexad aux dépens.
Par déclaration du 26 avril 2021, Monsieur [A] [W] a interjeté appel de cette décision limité en ses dispositions rejetant ses demandes.
Par écritures transmises par voie électronique le 4 janvier 2023, Monsieur [A] [W] sollicite l'infirmation en toutes ses dispositions du jugement entrepris sauf en ce qu'il a condamné la société Orexad à lui à payer la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité des conventions individuelles de forfait annuel en jours, et que la Cour, statuant à nouveau :
Avant dire droit,
- ordonne la comparution de Monsieur [X] [Z], salarié de la société Constellium, en qualité de témoin, et la production par la société Orexad des 23 factures signalées en annexe n° 21 ;
Au fond,
- dise et juge que son licenciement pour faute grave est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
- condamne la société Orexad à lui payer les sommes suivantes :
* 9 632,06 euros au titre de l'indemnité de licenciement ;
* 6 481,38 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, assortie de la somme de la somme de 648,13 euros au titre des congés payés y afférent,
* 1 559,76 euros au titre de sa mise à pied à titre conservatoire injustifiée, assortie de la somme de 155,97 euros au titre des congés payés y afférent ;
* 29 166,21 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
A titre subsidiaire,
- condamne la société Orexad à lui verser la somme de 119,98 euros au titre de la déduction irrégulière de la journée du 31 janvier 2018 de sa fiche de paie du mois de février 2018, outre la somme de 11,99 euros au titre des congés payés y afférant ;
En tous les cas,
- condamne la société Orexad à établir et lui transmettre un certificat de travail rectifié, sous astreinte définitive de 100 euros par jour de retard ;
- se réserve la compétence de liquider ladite astreinte ;
- condamne l'intimée à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et les dépens.
Par écritures transmises par voie électronique le 12 septembre 2022, la Sas Orexad Brammer (nouvelle dénomination) sollicite la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et la condamnation de Monsieur [W] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et les dépens de première instance et d'appel.
En application de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère aux conclusions susvisées pour plus amples exposé des prétentions et moyens des parties.
Une ordonnance de clôture de l'instruction a été rendue le 27 janvier 2023.
MOTIFS
I. Sur l'audition de témoin et la production de 23 factures
Le Conseil de prud'hommes a omis de statuer, au dispositif de sa décision sur ces demandes.
Monsieur [A] [W], qui soutient que le reproche qui lui est fait, pour justifier son licenciement, est d'avoir fait bénéficier à ses interlocuteurs (les salariés de société cliente) de produits de consommation étrangers à la fourniture industrielle en ayant recours à un mode de facturation interne dit " en composé ", lequel consiste à indiquer un intitulé générique sans détailler un par un les produits, alors qu'il s'agissait d'une pratique habituelle chez son employeur réalisée par plusieurs salariés avec la participation de la hiérarchie, à des fins de développement commercial.
Monsieur [A] [W] sollicite, à titre liminaire, l'audition de Monsieur [X] [Z], employé de la société Constellium, société cliente de la Sas Orexad Brammer, et la production de 23 factures de 0 euro.
S'agissant de l'audition de Monsieur [Z], dès lors que ce dernier a profité des cadeaux délivrés par Monsieur [A] [W], alors qu'il est reproché une fraude aux intérêts de la société cliente, le cadeau étant facturé à cette dernière, la force probante des déclarations de Monsieur [Z] ne pourrait être retenue, alors que ce dernier a un intérêt personnel direct, comme ayant bénéficié de cadeaux au détriment de l'intérêt de son propre employeur.
Ajoutant au jugement entrepris, cette demande sera rejetée.
S'agissant de la production de la copie des factures à 0 euro, la Sas Orexad Brammer soutient qu'il s'agit d'opérations de cadeaux qu'elle a effectivement réalisées mais portant uniquement sur des produits de sa marque Giss.
La Cour estime disposer des éléments suffisants pour trancher le litige opposant les parties de telle sorte que cette demande sera également rejetée.
II. Sur le licenciement pour faute grave
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.
La charge de l'administration de la preuve de la faute grave repose sur l'employeur (dans le même sens, notamment, Cass. Soc 20 mars 2019 n° 17-22.068).
En l'espèce, il est reproché au salarié, dans la lettre de licenciement qui fixe les débats, une complicité de fraude au détriment de deux clients grands comptes et de la société Orexad via des détournements de commandes en violation totale des procédures internes et de celles des clients dans le but de répondre aux demandes personnelles de leurs salariés.
Les faits, visés dans la lettre de licenciement, recouvrent 2 cas :
1. la fourniture de cadeaux aux acheteurs des sociétés clientes facturés à ces dernières avec une référence de commandes 7777 permettant de camoufler la nature de l'objet vendu, cette référence permettant de modifier la désignation des produits facturés en indiquant un intitulé générique,
2. la facturation à 0 euro de produits qui s'avèrent également des cadeaux aux acheteurs des sociétés clientes.
Monsieur [A] [W] a reconnu ces pratiques mais les a justifié par une pratique habituelle des agences alsaciennes de l'employeur, et par le développement du chiffre d'affaires réalisés.
Les premiers faits apparaissent particulièrement graves, dès lors que les cadeaux en cause, pour les acheteurs des sociétés clientes, constitués de biens autres que ceux produits et vendus par la Sas Orexad Brammer, tels que téléphone Apple I Phone ou cafetière Expresso avec broyeur, sont facturés auxdites sociétés, et donc commis au préjudice de ces dernières, de telle sorte qu'il s'agit bien d'opérations frauduleuses.
Selon attestation de témoin de Monsieur [L] [T], produite par l'employeur, qui a assuré la gestion de l'agence Orexad de Mulhouse, il n'a jamais autorisé Monsieur [A] [W] à offrir des cadeaux à ses interlocuteurs, et Monsieur [A] [W] a détourné les règles de gestion des commandes en les saisissant et en dissimulant les cadeaux sous formes d'articles composés.
Pour justifier le caractère habituel, connus et tolérés par l'employeur, Monsieur [A] [W] produit une attestation de témoin de :
- Madame [H] [J], ancienne salariée apprentie technico-commercial de la Sas Orexad Brammer de 2013 à 2017, selon laquelle tous les commerciaux avaient recours à cette pratique, en accord avec les responsables.
Toutefois, comme invoqué par l'employeur, la force probante de cette attestation ne saurait être retenue, dès lors que Madame [J], comme elle le précise, en page 1 de l'attestation, est la compagne de Monsieur [A] [W] et a donc un intérêt indirect à la solution du litige.
- Monsieur [D] [E], acheteur au sein d'EDF, qui précise avoir été l'un des clients de Monsieur [W] durant 4 années, selon laquelle la pratique d'offrir des cadeaux était une pratique établie au sein d'Orexad, car même pendant l'absence de Monsieur [W], il s'adressait directement aux personnes internes en charge de son compte client.
Toutefois, il résulte de la pièce n°24 de Monsieur [A] [W], intitulée " affaire [E]-[F] Rapport à l'autorité compétent ", qu'ayant découvert des opérations frauduleuses d'achat de biens, au profit de certains de ses salariés acheteurs, et à son préjudice financier, la société EDF a effectué une enquête interne, et que, dans le cadre de cette enquête, Monsieur [D] [E], chargé d'affaires au pôle Kde du Sat, a reconnu :
- avoir passé des commandes pour des matériels ne relevant pas de l'activité du pôle déchets (ex : postes à souder, machine d'usinage, outils et pièces détachées automobile en grande quantité, électroménager) constituant un détournement d'argent de l'entreprise pour des fins personnelles,
- avoir reçu des cadeaux de valeur (ex : four, réfrigérateur).
Le rapport incrimine également un autre salarié d'EDF, Monsieur [N] [F], et conclut " les deux salariés ont également déclaré avoir conscience de la gravité des faits et des écarts par rapport aux exigences de la charte éthique du groupe ainsi que des conséquences potentielles disciplinaires ".
Il en résulte que Monsieur [E] a reconnu le caractère frauduleux de la pratique reprochée à Monsieur [A] [W], mis en place à son bénéfice personnel et au détriment de son propre employeur EDF.
La force probante de son attestation de témoin qui ne vise qu'à décharger Monsieur [A] [W], co-auteur des faits reprochés au détriment de la société EDF, ne saurait dès lors être retenue, le comportement de Monsieur [E], dans les faits reprochés à Monsieur [A] [W], enlevant toute crédibilité à ses déclarations.
Si l'employeur reconnaît la pratique de cadeaux, c'est uniquement dans le cadre d'opérations appelées " Gigaphone " et selon un catalogue, produit par Monsieur [A] [W] en sa pièce n°19, et par la Sas Orexad Brammer en sa pièce n°22.
D'une part, les cadeaux, accordés par Monsieur [A] [W], aux acheteurs de sociétés clientes, et visés dans la lettre de licenciement (tel que téléphone Apple I Phone) n'apparaissent pas dans le catalogue en cause, et d'autre part, il résulte des explications de l'employeur que les cadeaux, régulièrement consentis, ne sont pas facturés à la société cliente sous un intitulé fallacieux, contrairement aux faits reprochés à Monsieur [A] [W] et reconnus par ce dernier.
La recherche de la performance ne saurait justifier des faits fautifs, qui pourraient recevoir une qualification pénale, avec une facturation à des sociétés clientes sans aucune contrepartie pour ces dernières.
Constitue une faute grave la réalisation, par un commercial, d'opérations frauduleuses consistant en la remise de cadeaux à des acheteurs, salariés, de sociétés, clientes potentielles, en contrepartie de passation de commandes, cadeaux dont la nature était mise, par le commercial, sous un intitulé générique dans le but de camoufler leur existence, et refacturés aux sociétés clientes pour lesquelles travaillaient lesdits acheteurs.
De tels actes constituent des violations des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'ils rendent impossibles le maintien du commercial salarié dans l'entreprise.
Dès lors, sans qu'il soit besoin d'examiner la série des deuxièmes faits reprochés, à savoir la facturation à 0 euro, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement de Monsieur [A] [W] reposait sur une faute grave et en ce qu'il a débouté Monsieur [A] [W] de ses demandes d'indemnisation en conséquence, outre de rappel de salaire pour la période de mise à pied à titre conservatoire, et d'indemnité de congés payés y afférents.
III. Sur le rappel de salaire de la somme de 119, 98 euros, outre congés-payés y afférents
Il résulte des écritures de Monsieur [A] [W] (page 12) et du bulletin de paie du mois de février que la retenue de la somme de 119, 98 euros correspond à la journée du 31 janvier 2018, date de remise en mains propres de la notification d'une mise à pied à titre conservatoire dans l'attente de l'issue de la procédure disciplinaire.
Le licenciement pour faute grave étant justifié, le bien fondé de la mise à pied à titre conservatoire l'est également.
En l'absence de preuve de la réalisation d'un temps de travail avant notification de la mise à pied à titre conservatoire, la demande subsidiaire de Monsieur [A] [W] apparaissait également mal fondée.
La Cour ajoutant au jugement qui a uniquement " débouté Monsieur [A] [W] du surplus de ses prétentions relatives au licenciement ", déboutera Monsieur [A] [W] de cette demande de rappel de salaire, outre d'indemnité de congés payés y afférents.
IV. Sur la production d'un certificat de travail rectifié
Monsieur [A] [W] sollicite la transmission d'un certificat de travail rectifié en ce qu'il a exercé les fonctions d'attaché commercial interne du 13 novembre 2006 au 31 décembre 2008 et d'attaché commercial externe qu'à compter du 1er janvier 2009.
Monsieur [A] [W] ne justifie pas d'un emploi d'attaché commercial interne du 13 novembre 2006 au 31 décembre 2008, même s'il est un fait constant qu'il a bénéficié d'une reprise d'ancienneté au 13 novembre 2006.
La Cour, ajoutant au jugement du conseil de prud'hommes qui a omis de statuer sur cette prétention au dispositif, déboutera Monsieur [A] [W] de sa demande de production, sous astreinte, d'un certificat rectifié.
V. Sur les demandes annexes
Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.
Succombant, Monsieur [A] [W] sera condamné aux dépens d'appel.
En application de l'article 700 du code de procédure civile, Monsieur [A] [W] sera condamné à payer à la Sas Orexad Brammer la somme de 1 000 euros.
La demande, à ce titre, de Monsieur [A] [W], sera rejetée.
PAR CES MOTIFS
La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,
CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement du 16 mars 2021 du Conseil de prud'hommes de Mulhouse ;
Y ajoutant,
DEBOUTE Monsieur [A] [W] de sa demande d'audition de témoin de Monsieur [X] [Z] ;
DEBOUTE Monsieur [A] [W] de sa demande de production, par la Sas Orexad Brammer, des 23 factures visées en sa pièce n°21 ;
DEBOUTE Monsieur [A] [W] de sa demande subsidiaire de rappel de salaire et d'indemnité de congés payés y afférents ;
DEBOUTE Monsieur [A] [W] de sa demande de production, sous astreinte, par la Sas Orexad Brammer, d'un certificat de travail rectifié ;
CONDAMNE Monsieur [A] [W] à payer à la Sas Orexad Brammer la somme de 1 000 euros (mille euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
DEBOUTE Monsieur [A] [W] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNE Monsieur [A] [W] aux dépens d'appel.
Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 16 mai 2023, signé par Madame Christine Dorsch, Président de Chambre et Madame Martine Thomas, Greffier.
Le Greffier, Le Président,
