| France, Cour d'appel de Colmar, Chambre 2 a, 13 avril 2023, 21/01425

MINUTE N° 182/2023

Copie exécutoire à

- Me Joseph WETZEL

- la SELARL ACVF ASSOCIES

Le 13 avril 2023

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE COLMAR

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 13 Avril 2023

Numéro d'inscription au répertoire général : 2 A N° RG 21/01425 - N° Portalis DBVW-V-B7F-HQ5R

Décision déférée à la cour : 19 Janvier 2021 par le tribunal judiciaire de MULHOUSE

APPELANT et intimé sur appel incident :

L'Etablissement POLE EMPLOI GRAND EST, Institution Nationale Publique représentée par son représentant légal

prise en son agence POLE EMPLOI DE MULHOUSE 53

sise [Adresse 3]

dont le siège est [Adresse 5] à

[Localité 2]

représenté par Me Joseph WETZEL, avocat à la cour.

INTIMÉE et appelante sur incident :

Madame [R] [X] épouse [J]

demeurant [Adresse 1]

représentée par la SELARL ACVF ASSOCIES, société d'avocats à la cour.

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 modifié et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Février 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Franck WALGENWITZ, Président de chambre, et Madame Nathalie HERY, Conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Franck WALGENWITZ, Président de chambre

Madame Myriam DENORT, Conseiller

Madame Nathalie HERY, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Sylvie SCHIRMANN

ARRÊT contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.

- signé par Monsieur Franck WALGENWITZ, président et Madame Sylvie SCHIRMANN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Madame [R] [X] épouse [J] a été engagée selon contrat de travail à durée déterminée du 1er septembre 2007, en remplacement d'un congé de maternité, en qualité d'assistante de direction par la SAS [8].

Le 1er octobre 2015, la SAS [7] a engagé Madame [R] [X] épouse [J] selon contrat de travail à durée indéterminée en qualité de responsable de communication (couvrant l'ensemble des sociétés du groupe). Ses fiches de paie mentionnaient un statut de responsable de communication (Cadre pos III A).

Le lundi 4 avril 2016, Madame [R] [J] a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un licenciement. Le 21 avril 2016, elle a fait l'objet d'un licenciement avec effet au lendemain 22 avril 2016.

Elle a perçu à compter du 14 juin 2016, des allocations ARE versées par Pôle Emploi à hauteur de 4 680 euros par mois soit une somme totale de 19 970,56 euros jusqu'au 5 octobre 2016.

Par contrat du 3 mai 2017 Madame [R] [J] a été engagée par la société [4] en qualité de « Directeur industriel » pour un salaire moyen de 2 700 euros nets. La période d'essai a été rompue fin novembre.

Par courrier du 18 décembre 2017 Pôle Emploi a informé Madame [R] [J] de l'ouverture de droits à l'allocation ARE.

Au moment où il étudiait les droits à l'ARE de Madame [J] suite à la fin de son contrat de travail [4], Pôle emploi a estimé que cette dernière - ayant été administratrice de la Société [7] alors qu'elle en était salariée - ne pouvait avoir eu régulièrement la qualité de salariée de cette entreprise et bénéficier suite à sa rupture du contrat de travail en avril 2016 du bénéfice des allocations chômage pour la période du 26 mai au 30 septembre 2016.

Aussi Pôle Emploi estimait-il corrélativement que cette situation avait généré un trop perçu d'allocations d'un montant de 19.970,56 euros.

Par lettre recommandée avec AR du 26 juin 2018, Pôle Emploi a mis en demeure Madame [J] d'avoir à rembourser cette somme indûment perçue

En date du 4 octobre 2018, Pôle Emploi a émis à l'encontre de Madame [J] une contrainte pour un montant de 17.668,76 euros (soit 19.970,56 euros ' 2.301,80 euros d'ores et déjà retenus sur ses droits dus suite à sa perte de travail [4]) augmentés des frais d'un montant de 4,93 euros, soit un montant total de 17.673,69 euros et ce, en application de l'article L5426-8-2 du code du travail.

Cette contrainte a été signifiée à Madame [J] par exploit d'huissier du 9 octobre 2018. Par lettre du 15 octobre 2018, entrée au Greffe du tribunal judiciaire de MULHOUSE le 19 octobre 2018 ; Madame [J] a formé opposition à l'encontre de cette contrainte.

Par lettre du 23 novembre 2018, Pôle emploi a notifié à Madame [J] le rejet par l'instance paritaire régionale de la demande d'effacement de la dette.

Par jugement du 19 janvier 2021, le tribunal judiciaire de Mulhouse a déclaré bien fondé l'opposition formée par Madame [R] [J] et a prononcé l'annulation de la contrainte UN 171802967 émise par Pôle Emploi le 4 octobre 2018, tout en condamnant Pôle Emploi à payer à Madame [J], en quittance et deniers, la somme de 19.970,56 euros.

Le tribunal a rejeté les demandes, de dommages et intérêts pour préjudice moral, et faite en application de l'article 700 du code de procédure civile, de Madame [R] [J].

Pour déclarer bien fondée l'opposition à contrainte de Madame [R] [J] et prononcer l'annulation de la contrainte émise par Pôle Emploi le 4 octobre 2018, le premier juge a fait référence au contrat de travail signé par Madame [X] - [J] avec la SA [8] le 1er septembre 2007 en qualité d'assistante de direction (cadre-niveau 1 ' coefficient 6) pour une rémunération brute de 2.600 euros en relevant qu'il s'agissait d'un contrat de travail à durée déterminée destiné au remplacement d'une autre salariée pour la durée de son absence en arrêt de maladie et maternité, avec une durée minimale au 3 décembre 2007 au soir.

Puis le tribunal a relevé qu'après avoir obtenu un Master de droit-économie-gestion et un diplôme en «general management executif program», Madame [J] a signé un deuxième contrat de travail à durée indéterminée avec la SA [7] le 1er octobre 2015 pour un poste de « responsable communication » pour une rémunération brute annuelle de 104.000 euros soit 13 mensualités de 8.000 euros bruts.

Le Tribunal a aussi fait référence aux fiches de paie d'octobre 2015 à avril 2016 qui ont été versées aux débats, tout en soulignant que la lettre de licenciement n'a pas été produite aux débats, seuls la lettre du 4 avril 2016 valant convocation à l'entretien préalable et le certificat de travail ayant été soumis aux débats.

Le tribunal a alors jugé, à l'aune de ces documents, que Madame [J] pouvait régulièrement contracter un contrat de travail avec la Société [7], disposait de compétences techniques différentes de celles demandées pour exécuter sa mission d'administratrice de la société, produisait des fiches de paie attestant d'une rémunération autonome, ce qui démontrait qu'elle avait été sous la subordination de Monsieur [J], PDG de la Société.

Pôle emploi a interjeté appel de ce jugement le 1er mars 2021.

PRETENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 29 novembre 2021, Pôle Emploi demande à la cour de :

- recevoir son appel et de le déclarer bien fondé,

- infirmer le jugement entrepris,

Statuant à nouveau,

- dire et juger l'opposition formée par Madame [J] à l'encontre de la contrainte n° UN 171802967 du 4 octobre 2018, signifiée par huissier le 9 octobre 2018, irrecevable et en tout état de cause mal fondée,

En conséquence,

- la rejeter,

- condamner Madame [R] [J] à payer au Pôle Emploi Grand Est le montant de 17.673,69 euros augmenté des intérêts au taux légal à dater de la lettre de mise en demeure recommandée AR du 26 juin 2018,

- débouter Madame [R] [J] de l'intégralité de ses fins et conclusions,

- condamner Madame [R] [J] à payer au Pôle Emploi Grand Est la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les deux instances,

- condamner Madame [R] [J] aux dépens des deux instances,

Sur appel incident, le déclarer irrecevable, en tout cas mal fondé et le rejeter.

Au soutien de son appel, la partie appelante fait valoir que lors de l'examen de la deuxième demande d'indemnisation formulée le 8 décembre 2017 par Madame [J] suite à la rupture de son contrat de travail par la société [4], l'organisme aurait découvert que Madame [J] avait été administratrice de la société [7] qui l'avait salariée. L'organisme estime qu'elle ne pouvait cumuler valablement ces fonctions d'administratrice et de salariée ; elle ne pourrait être considérée comme salariée de sorte qu'elle ne pourrait bénéficier de droits à l'allocation chômage pour la période allant du 26 mai au 30 septembre 2016.

S'agissant de l'appel incident formé par Madame [J] portant sur la régularité de la contrainte, Pôle Emploi indique que l'intimée n'aurait pas tiré les conséquences de ces affirmations quant à cette régularité dans le dispositif de ses conclusions.

En tout état de cause, les développements de celle-ci seraient inopérants en ce qu'elle faisait référence aux dispositions du code de la sécurité sociale, alors qu'en réalité le formalisme de la contrainte devrait obéir aux seules dispositions de l'article L5426'8'2 du code du travail. La mise en demeure comporterait bien le motif, la nature et le montant des sommes réclamées, la date du ou des versements indus donnant lieu à recouvrement ou la date de la pénalité administrative (') ainsi que le motif ayant conduit à rejeter totalement ou partiellement le recours formé par le débiteur.

Au fond, l'organisme explique qu'à hauteur de cour l'intimée a produit aux débats le procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire du 23 juin 2016 de la société [7], et qu'il résulterait de sa lecture qu'elle n'a pas été embauchée par la société [7] en 2007 mais qu'à compter du 1eroctobre 2015 (annexe 16 page 41).

Le salaire de Madame [J] - embauchée un temps par la société [8] pour une rémunération brute de 2 500 euros par mois - a été porté à 8 000 euros bruts sur 13 mois à partir de son embauche dans la société mère. Pôle Emploi estime qu'il s'agirait là d'un contrat de travail fictif, étant rappelé que l'époux de Madame [J], Monsieur [Y] [J] était alors le PDG de la société [7].

Pôle emploi estime qu'il n'est pas démontré que Madame [J] ait bénéficié d'un réel contrat de travail et qu'elle ait été soumise à un lien de subordination ; il ne serait pas démontré que ses fonctions de salariée aient été différentes de celles de mandataire social.

Pôle emploi affirme que Madame [J] ne verse aux débats aucun élément de preuve permettant de retenir qu'elle aurait été soumise à des instructions précises de son employeur, notamment écrites.

En outre l'organisme note que l'examen de la lettre de licenciement pour faute grave, produite par Madame [J] à hauteur d'appel, démontre qu'elle a été licenciée pour cause de « travail inexistant » sans pour autant pouvoir écarter la possibilité que cette lettre ait été établie de manière complaisante pour les besoins de la cause.

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 31 août 2022, Madame [J] demande à la cour de :

- rejeter l'appel principal,

- recevoir l'appel incident,

- infirmer le jugement entrepris et statuant à nouveau, prononcer la nullité de la mise en demeure du 26 juin 2018,

A titre subsidiaire,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la nullité de la contrainte,

- condamner Pôle Emploi aux dépens des deux instances ainsi qu'au paiement d'une somme de 2500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans un premier temps, elle conclut à la nullité de la mise en demeure et donc de la contrainte. Elle reproche à la mise en demeure du 26 juin 2018 de ne pas avoir comporté d'indication sur la nature de l'obligation du débiteur lui permettant de connaître la nature, la cause et l'étendue de son obligation. En outre cette mise en demeure n'aurait pas été accompagnée d'un état détaillé ou d'un tableau récapitulatif. Aussi la mise en demeure serait-elle affectée d'une nullité substantielle entraînant la nullité de la contrainte.

Dans un deuxième temps, sur le fond, elle rappelle que l'article 225'21'1 du code du commerce permet de cumuler un emploi salarié avec un mandat d'administrateur pour les PME, c'est-à-dire les sociétés occupant moins de 250 personnes et présentant un chiffre d'affaires n'excédant pas 50 millions d'euros. La société l'employant, comportant trois salariés et ayant généré un chiffre d'affaires en 2015 de 6,6 millions d'euros, pourrait être considérée comme une PME au sens de cet article 225-21-1.

Selon l'intimée, la réalité de son contrat de travail ne serait pas contestable car :

' elle aurait été qualifiée, en étant titulaire d'un Master professionnalisant délivré par l'université de [Localité 6] 2015 puis d'un MBA obtenu aux États-Unis en 2016,

' par la suite, elle a été embauchée par la société [4] comme directeur industriel ce qui démontre qu'elle est qualifiée,

' ses fiches de paie démontreraient qu'elle touchait une rémunération pour un travail distinct de ses fonctions de mandataire de la société,

- elle aurait été subordonnée au PDG de la société ; le fait que Monsieur [Y] [J] ait été son époux n'était pas de nature à supprimer l'existence de ce lien de subordination ; la lecture de la lettre de licenciement démontrerait en outre qu'elle était bien une salariée sans privilège puisque de nombreuses fautes lui avaient été reprochées.

* * *

Par ordonnance du 6 septembre 2022, la présidente de chambre, chargée de la mise en état, a ordonné la clôture de la procédure et renvoyé l'affaire à l'audience du 23 février 2023 .

En application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions transmises aux dates susvisées.

MOTIVATION

1) Sur la validité de la contrainte

Le 12 janvier 2018, l'organisme pôle emploi a notifié à Madame [R] [J] l'existence d'un trop perçu de 19 970,56 euros au motif que « de nouveaux justificatifs nous ont conduits à réviser votre droit aux allocations de chômage ». Il était alors demandé à Madame [J] de rembourser ladite somme dans un délai d'un mois.

À défaut de remboursement, en application des articles L5426'8'2, R5426'20, '21 et '22 du code de travail, Pôle emploi a adressé à Mme [J] une lettre de mise en demeure le 26 juin 2016 en vue d'obtenir le paiement de la somme de 17 673,69 euros correspondant au reliquat de la somme due au titre de l'indu de 19 970,56 euros qui avait été notifié le 12 janvier 2018, puis a émis le 4 octobre 2018 une contrainte à son égard pour ce même montant.

Madame [J] estime que la mise en demeure qui lui a été envoyée le 26 juin 2018 n'est pas régulière, pour ne pas comporter suffisamment d'indications sur la nature de l'obligation qui lui est imputée, ce qui ne lui aurait pas permis d'avoir connaissance de la cause, et de l'étendue, de la somme qui lui était réclamée.

L'article L5426'20 du code du travail précise que la mise en demeure préalable à la contrainte doit comporter le motif, la nature et le montant des sommes réclamées, la date du ou des versements indus donnant lieu à recouvrement et le cas échéant le motif ayant conduit à rejeter totalement ou partiellement le recours formé par le débiteur.

Le courrier de mise en demeure du 26 juin 2018 comporte le texte suivant :

« Par lettre du 12 janvier 2018, nous vous avions informée que, durant la période du 26 mai 2016 au 30 septembre 2016, 19 970,56 euros au titre de votre allocation d'aide au retour à l'emploi vous ont été versés à tort.

Pour le motif suivant : de nouveaux justificatifs nous ont conduit à réviser votre droit aux allocations de chômage.

Ce courrier vous invitait, au cas où vous vous seriez trouvée dans la possibilité de nous rembourser, à saisir l'instance paritaire régionale, en vue d'obtenir un effacement de dette.

Vous n'avez pas demandé un effacement de votre dette ou cette demande a été rejetée, et vous n'avez pas remboursé la totalité de votre dette, dont le solde s'élève à 17 668, 76 euros.

En conséquence, nous vous mettons en demeure de rembourser cette dette avant le 27 juillet 2018. À défaut nous disposerions de la faculté d'émettre à votre encontre une contrainte, ce qui peut entraîner des frais à votre charge ».

Force est de constater, que le texte de la mise en demeure du 26 juin 2018 est particulièrement lacunaire quant à l'origine et la cause de l'indu ; si elle fait état du solde de 17 668,76 euros, de la période à laquelle les indemnités chômage présentées comme étant indues ont été versées, elle ne précise à aucun moment quel est « le motif ayant conduit à rejeter totalement ou partiellement le recours formé par le débiteur » au sens de l''article L5426'20 évoqué plus haut.

Il aurait fallu au minimum expliquer que le débat portait sur la réalité du contrat de travail, sur la question de l'existence d'un lien de subordination et sur celle de la qualification de la tâche confiée à l'intimée dans le cadre du contrat.

Il s'en déduit que la lettre de mise en demeure du 26 juin 2018 ne répond pas aux conditions de forme prévues par l'article L5426'20 du code du travail, ce qui cause par nature, un grief à Mme [J], de sorte qu'il y a lieu de constater qu'elle est affectée d'une nullité substantielle.

Pôle emploi ne saurait faire référence à une deuxième lettre de mise en demeure qu'elle aurait adressée à Madame [J] en décembre 2018, alors que la contrainte a été mise antérieurement au mois d'octobre 2018.

L'article L5426-8'2 du code du travail prévoit qu'une contrainte ne peut être délivrée que « après mise en demeure ». À partir du moment où la mise en demeure préalable du 26 juin 2018 ne répond pas aux conditions de forme substantielles prévues par l'article L 5426'20 du code du travail, la contrainte subséquente du 4 octobre 2018 n'est pas régulière.

La cour constate son invalidité, de sorte qu'il y a lieu de confirmer la décision de première instance en ce qu'elle avait annulé la contrainte litigieuse.

2) Sur les demandes annexes

Le jugement de première instance statuant sur la question des dépens sera confirmé. En revanche il sera infirmé en ce qui concerne la non application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, en ce sens que la cour estime que l'intimée avait droit à se voir accordée une indemnité sur ce fondement.

Pôle emploi, partie succombante au sens de l'article 696 du code de procédure civile, sera condamné aux dépens de la procédure d'appel et à verser à Madame [J] une somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles qu'elle a exposés dans le cadre de la première instance et pour la procédure d'appel, ces condamnations emportant nécessairement rejet de la propre demande de pôle emploi tendant à être indemnisé de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant après en avoir délibéré, publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l'article 450, alinéa 2 du code de procédure civile :

INFIRME le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Mulhouse le 19 janvier 2021 en ce qu'il a rejeté la demande de Madame [R] [X] épouse [J] tendant à obtenir une indemnisation des frais irrépétibles qu'elle a engagés en première instance

Et statuant à nouveau et y ajoutant

PRONONCE la nullité de la mise en demeure du 26 juin 2018 adressée par Pôle emploi Grand Est à Madame [R] [X] épouse [J],

CONDAMNE Pôle emploi aux dépens de la procédure d'appel,

CONDAMNE Pôle emploi à verser à Madame [R] [X] épouse [J] une somme de 2 500 euros (deux mille cinq cents euros) au titre des frais irrépétibles qu'elle a engagés en première instance et à hauteur d'appel,

REJETTE la demande de pôle emploi fondée sur l'article 700 du code de procédure civile,

CONFIRME le jugement pour le surplus.

Le greffier, Le président,