MINUTE N° 515/2022
Copie exécutoire à
- Me Noémie BRUNNER
- Me Dominique HARNIST
Le 25/11/2022
Le Greffier
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE COLMAR
DEUXIEME CHAMBRE CIVILE
ARRÊT DU 25 Novembre 2022
Numéro d'inscription au répertoire général : 2 A N° RG 21/01457 - N° Portalis DBVW-V-B7F-HQ7N
Décision déférée à la cour : 21 janvier 2021 par le tribunal judiciaire de COLMAR
APPELANTE et intimée sur appel incident :
La Société Civile Immobilière de Construction Vente LE NEXUS, prise en la personne de son représentant légal
ayant son siège social [Adresse 3]
représentée par Me Noémie BRUNNER, avocat à la cour.
Plaidant : Me Louise RAMENAH, avocat à Strasbourg.
INTIMÉE et appelante sur appel incident :
La S.A.R.L. POLSTONE, représentée par son représentant légal
ayant son siège social [Adresse 2]
représentée par Me Dominique HARNIST, avocat à la cour.
Plaidant : Me Lilian SOUMSA, avocat à Colmar.
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 805 modifié et 910 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 octobre 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de chambre, et Monsieur Franck WALGENWITZ, Président de chambre, chargés du rapport.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de chambre
Monsieur Franck WALGENWITZ, Président de chambre
Madame Myriam DENORT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Sylvie SCHIRMANN
ARRÊT contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
- signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente et Madame Dominique DONATH, faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
La SCCV Le Nexus a été constituée en vue de l'édification d'un ensemble immobilier comportant 20 logements répartis sur 3 étages, dénommé « Le Nexus » sis [Adresse 1].
Le 18 août 2016, elle a conclu, en sa qualité de maître de l'ouvrage, un contrat de maîtrise d''uvre d'exécution avec le cabinet [Y] [U].
Le marché privé de travaux et de prestation de type global et forfaitaire pour la réalisation du lot « Menuiseries extérieures » a été confié le 15 décembre 2016 à la société Polstone et portait sur la livraison et l'installation de châssis, fenêtres, portes fenêtres et caissons pour rideaux roulants.
La SCCV Le Nexus a déploré un retard et une non-conformité des premières menuiseries posées par l'entreprise Polstone sur les deux premiers étages de la construction, se référant à des avis émis par les bureaux d'études techniques, ATS (contrôle thermique) et DBS (contrôle acoustique), et aux comptes rendus de visite de chantier du bureau de contrôle Qualiconsult.
La SCCV Le Nexus - qui a retiré à la société Polstone son marché par courrier du 12 décembre 2017 au motif qu'elle voulait permettre la reprise et la poursuite du chantier par une tierce entreprise de menuiserie et éviter d'avoir à prendre en charge le paiement de pénalités de retard - a saisi le juge des référés de Colmar qui a ordonné le 8 janvier 2018 une expertise judiciaire confiée à Monsieur [S], qui débutait ses opérations et adressait aux parties une note en date du 18 mars 2018.
Cependant la suite des opérations d'expertise s'est trouvée empêchée, car la SCCV a fait procéder à la dépose des menuiseries déjà installées par la société Polstone et à leur remplacement par la société Raeser au début de l'année 2018.
Après avoir avisé le juge chargé du suivi des expertises du contexte particulier du dossier, l'expert était autorisé à déposer son rapport en l'état, ce qu'il faisait le 11 juin 2018.
La société Polstone adressait à la société Le Nexus deux factures n° 18034 et 18035 du 19 juin 2018 portant sur la livraison de 64 fenêtres et blocs de volets roulant pour un montant total de 82 239,60 euros.
Par assignation en date du 3 janvier 2019, la société Polstone assignait la société Le Nexus en vue d'obtenir le paiement des factures visées pour un montant total de 82 239,60 euros.
Par jugement du 21 janvier 2021, le tribunal judiciaire de Colmar a partiellement fait droit aux demandes de la société Polstone. Si le premier juge a estimé que le chantier était inachevé et que les menuiseries comportaient des non-conformités/non-façons génératrices de moins-value, il a néanmoins considéré que celles-ci auraient pu être reprises de sorte que la société Polstone était en droit d'être payée à hauteur de 60 % de son marché de travaux, et percevoir la somme de 48 353,86 euros.
Le tribunal a par ailleurs assorti cette décision de l'exécution provisoire à concurrence de la somme de 26 000 euros pour le montant principal.
Il a débouté les parties du surplus de leur prétentions principales et reconventionnelles, les condamnant à conserver chacune leurs propres dépens à l'exception des frais d'expertise devant être supportés à raison de 1/4 par la société Polstone et 3/4 par la société Le Nexus.
Dans sa motivation, la juridiction reprenait la chronologie des relations ayant existé entre les parties et les constatations de l'expert judiciaire, et indiquait que :
- lors des différentes réunions de chantier des 15, 22 et 28 novembre 2017, il avait été retenu que les menuiseries posées aux deux premiers niveaux par la société Polstone n'étaient pas conformes au DTU 36.5 et que la société Le Nexus avait sommé Polstone par courrier du 06 décembre 2017 de venir régulariser la situation et de poser les fenêtres du 3ème étage sous 15 jours, sous peine d'appliquer des pénalités de retard,
- suite à la nomination de l'expert le 08 janvier 2018, ce dernier adressait une note aux parties datée du 18 mars 2018 dans laquelle il pointait des problèmes au niveau des portes fenêtres aux dimensions supérieures au maximum prévu par le DTA n°06/16-2321, des non-conformités sur les fenêtres, l'absence de production des performances techniques et acoustiques des coffres de volets roulants,
- l'avis de l'expert ne retenait pas l'existence de défauts avérés, en ce sens qu'il ne disposait pas des éléments de renseignements sur les menuiseries qui devaient lui être communiqués par les fabricants,
- le juge chargé du contrôle des expertise a autorisé le 1er juin 2018 M. [S] à déposer son rapport en l'état vu le défaut de consignation de la provision complémentaire par la société Le Nexus et le remplacement décidé unilatéralement par cette dernière des menuiseries litigieuses,
- le volume de 'fenêtres' mis en compte par la société Polstone dans sa facture 18034 du 19 juin 2018 au niveau des portes-fenêtres et des fenêtres, correspondait à ce qui avait été livré,
- cependant, des désordres affectaient bel et bien ces menuiseries, désordres décrits dans les rapports établis par les bureaux d'études DBS, ATS, Qualiconsult, et constatés également par M. [S],
- la reprise des portes fenêtres et des fenêtres litigieuses n'imposait pas leur destruction, et il ne résultait pas des pièces au dossier que des non-conformités affectaient les caissons de volet roulant ou du support au niveau des menuiseries,
- dans ces conditions, la résiliation totale du marché actionnée par la société Le Nexus n'était pas justifiée, de sorte que le tribunal la condamnait à payer 60% de la facture principale.
C'est le jugement attaqué suite à l'appel formé par la société Le Nexus 3 mars 2021.
PRETENTIONS DES PARTIES
Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 29 novembre 2021, la société Le Nexus sollicite l'infirmation du jugement entrepris, et que la cour - après avoir constaté que les travaux réalisés par la société Polstone sont affectés de graves non-conformités et non-façons - dise que c'est à bon droit que la SCCV Le Nexus a résilié le marché de travaux de la société Polstone et déboute la SARL Polstone de l'intégralité de ses fins et prétentions.
A titre subsidiaire, la créance de la SARL Polstone due par la SCCV Le Nexus au titre du marché de travaux ne saurait être supérieure à 25 691 euros.
A titre reconventionnel, la société Le Nexus conclut à la condamnation de la SARL Polstone - outre aux dépens - à lui payer la somme de 149 606,00 euros portant intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir à titre de dommages et intérêts et deux sommes de 5 000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile, d'une part pour la première instance, d'autre part en lien avec la procédure d'appel.
Enfin, il y aurait lieu de rejeter l'appel incident de la société Polstone.
L'appelante développe dans un premier temps la question des malfaçons et non- façons affectant les menuiseries extérieures posées par la société Polstone qui ne respecteraient pas le DTU 36.5 comme l'avaient fait remarquer les BET ATS, Qualiconsult et DBS, ou encore des entreprises tierces qui avaient refusé de réceptionner le support en l'état des menuiseries mises en place (la société Marquès, titulaire du lot 'ravalemen, la société Polychape).
C'est donc contrainte que la société Le Nexus aurait dû mettre un terme au contrat conclu avec la société Polstone pour éviter des retards supplémentaires.
Le défaut d'exécution de son obligation contractuelle par la société Polstone, équivaudrait à une absence pure et simple d'exécution faisant obstacle à l'obtention d'une contrepartie financière.
L'appelante estime ainsi que le premier juge a commis une erreur de fait en ne tenant pas compte de l'ensemble des éléments de preuve soumis ainsi qu'une erreur de droit en ne faisant pas application de l'article 5.7 du CCTP et en considérant, au visa de l'article 1222 du code civil, que la SCCV Le Nexus devait prévenir la société Polstone de la dépose des menuiseries qu'elle avait installées.
Le premier juge ne pouvait davantage à son sens valablement considérer que « le montant de la rémunération à laquelle la société requérante peut légitimement prétendre sera fixé à hauteur de 60 % de sa seule facture n° 18034 établie le 19 juin 2018 », et ce d'autant plus qu'il n'avait précisé aucun critère lui permettant de retenir ce pourcentage de 60%.
S'agissant de la mesure d'expertise interrompue, l'appelante conteste l'analyse du tribunal qui a considéré que la société Le Nexus a indûment interrompu la mesure d'expertise judiciaire dirigée par Monsieur [W] [S], au double motif que l'appelante n'a pas procédé à la consignation des frais à valoir pour les opérations d'expertise et a fait procéder au remplacement des menuiseries extérieures en cours d'expertise.
La SCCV Le Nexus n'aurait eu d'autre choix - au regard de la longueur de la mesure d'expertise judiciaire - que de faire démonter ces menuiseries litigieuses pour permettre la poursuite des travaux, en rappelant que l'immeuble aurait dû être livré avant le 31 décembre 2017, son clos couvert demeurant encore inachevé.
La mesure d'expertise s'allongeant, la société se devait de veiller à pouvoir permettre à ses clients de bénéficier du dispositif de défiscalisation alors en vigueur concernant les biens acquis dans le cadre d'un investissement locatif, et voulait éviter d'être pénalisée par l'application des indemnités de retard contractuellement dues aux acquéreurs. L'expert judiciaire a d'ailleurs relevé l'urgence de la situation susceptible de générer un 'préjudice immatériel' comme il l'avait écrit.
Au sujet du complément de consignation, l'appelante indique avoir remis les fonds à son conseil d'alors, lequel annonçait à l'expert judiciaire le 5 avril 2018 procéder le jour même à la consignation. Aussi le défaut de consignation de la provision ordonnée le 20 mars 2018 ne peut être imputé à la SCCV Le Nexus.
Concernant l'appel incident formé par la société Polstone, l'appelante insiste sur le fait que les menuiseries ' qu'elle qualifie de non-conformes ' ont été posées uniquement au 1er et 2 ème étages de la résidence Le Nexus, celles du 3 ème étage n'ayant jamais été mises en place.
La partie adverse ne pourrait se prévaloir des dispositions de l'article 1794 du code civil dans la mesure où les menuiseries posées au 1er et 2ème niveaux étaient défectueuses, nécessitant leur dépose et remplacement, de sorte que l'appel incident devrait être écarté.
A titre subsidiaire, si d'aventure la cour devait considérer que le marché de travaux confié à la société Polstone a partiellement été exécuté, le montant de la somme mise à la charge de la société Le Nexus devrait être réduit à de plus justes proportions pour ne tenir compte que de la dépose effective des châssis de fenêtre de sorte que la somme ne saurait dépasser 25 691 euros correspondant à la proposition de paiement modifiée du maître d'oeuvre.
Enfin, la société Le Nexus réclame l'indemnisation de ses préjudices subis du fait :
- du retard, soit 27 400 euros au titre des pénalités de retard contractuellement prévues,
- des surcoûts tels que précisés par une attestation de son expert comptable,
- des frais de stockage des ouvrages déposés de 5 700 euros.
* * *
Par des conclusions de réplique et d'appel incident notifiées par RPVA le 2 septembre 2021, la société Polstone sollicite d'une part la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société SCCV Le Nexus de sa demande reconventionnelle tendant à la condamnation de la société Polstone aux pénalités de retard.
D'autre part, l'intimée affirme que la facturation totale de 82 239,60 euros correspond aux 64 fenêtres posées, est justifiée ; sur le fondement de l'article 1794 du code civil, elle sollicite l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a limité sa créance à la somme de 48 353,76 euros avec majoration des intérêts au taux légal et sollicite dès lors la condamnation de la société SCCV Le Nexus à lui verser la somme de 82 239,60 euros avec majoration des intérêts au taux légal.
L'intimée explique qu'elle avait procédé, conformément aux instructions du maître d''uvre, à la pose de l'ensemble des menuiseries des 20 logements composant le chantier litigieux, à l'exception des quelques menuiseries des combles constituant le 3 ème étage, lorsque la SCCV Le Nexus a soudain exigé, à la suite d'une réunion de chantier du 15 novembre 2017, la dépose et la repose de l'intégralité des menuiseries installées au motif essentiellement que les coffres des volets roulants des menuiseries posées étaient constitués d'une pièce distincte du châssis des fenêtres, et ce, alors pourtant que le principe d'un tel assemblage avait été validé par l'ensemble des intervenants avant sa mise en 'uvre.
La société Le Nexus a par la suite, sans même attendre le résultat de l'expertise qu'elle a réclamée, ou même consulté l'expert, fait procéder, par une entreprise tierce, à la dépose des menuiseries installées par la société Polstone et à leur remplacement. L'intimée ajoutait qu'à sa connaissance, son remplaçant aurait mis en 'uvre des menuiseries de qualité équivalente.
Il conviendrait donc de retenir que la société Le Nexus a procédé, unilatéralement et abusivement, à la résiliation du marché de la société Polstone, et devra, par application des dispositions précitées de l'article 1794 du code civil, être condamnée à dédommager la société Polstone de l'intégralité des dépenses que celle-ci a engagées au titre de ce marché.
S'agissant des malfaçons et non-conformités affectant les menuiseries installées allégués par la société Le Nexus, les premières constatations de l'expert ne permettraient pas de conclure à leur existence.
L'expert judiciaire a indiqué que le fait pour l'ensemble fenêtre-volet de ne « pas être monobloc n'est pas en soi une non-conformité » et que son fabricant, la société VEKA, consulté sur la pose effectuée par la société Polstone, en a validé le principe.
Contrairement à ce qu'en a déduit la juridiction, on ne saurait retenir en l'état des constatations de l'expert judiciaire, l'existence de non-conformités et de non-façons même mineures au niveau des portes-fenêtres et fenêtres initialement installées par la société Polstone. L'expert a relevé qu'aucun non-respect du document technique d'application (DTA) n'était exposé dans le compte-rendu du bureau d'étude ATS du 15 novembre 2017 et que seul le compte-rendu de la société Qualiconsult du 16 novembre 2017 évoquait un tel non-respect en proposant toutefois de « justifier la conformité via un autre DTA du fabricant ».
Quant à la question de la non-façon résultant d'une absence de joints, l'expert relevait que les joints élastomères 1ère catégorie pouvaient être posés à l'extérieur.
Le retard pris s'expliquait par le blocage découlant du fait que le maître de l'ouvrage, qui s'abstenait de régler les situations validées par son maître d''uvre, a refusé de valider la solution de reprise des travaux convenue.
C'est donc à juste titre que le premier juge a estimé que la résiliation du marché de l'intimée était intempestive et non fondée.
Cependant il y aura lieu de condamner la société Le Nexus à régler l'intégralité des deux factures pour un montant de 82 239,60 euros, incluant la somme de 1 650 euros TTC au titre des travaux de dépose.
Sur la demande d'indemnisation des préjudices de la société Le Nexus, le jugement qui l'a écartée devrait être confirmé, en ce sens que le retard du chantier ne pouvait être imputé à l'intimée qui avait toujours veillé à respecter les demandes qui lui étaient adressées.
MOTIFS DE LA DÉCISION
1) Sur le contexte
La société Le Nexus soutient que la réalisation du lot 'menuiseries extérieures' confié à la société Polstone aurait été affectée de désordres de sorte qu'elle n'a eu d'autre choix que de faire déposer les fenêtres et portes fenêtres mises en place par la société Polstone pour éviter que le retard pris ne s'aggravât.
Pour expliquer ses doutes quant à la qualité des prestations et des éléments de menuiserie posés par la société Polstone, elle fait référence aux avis réservés sur leurs performances thermiques et acoustiques émis par les bureaux d'études techniques (BET) Qualiconsult et ATS suite à la réunion de chantier du 15 novembre 2017, dans lesquels il était demandé à l'intimée de remédier aux insuffisances et de justifier de ce que les fenêtres, portes fenêtres et caissons de volets, répondent aux normes techniques du DTU 36.5.
Par mail du 19 novembre 2017, la société Polstone a transmis au cabinet [U] (maître d'oeuvre) et aux bureaux d'étude technique ATS et Qualiconsult, des photographies d'une fenêtre avant et après la rectification demandée, en précisant avoir remplacé les équerres par des pattes de fixation et mis en place un joint de silicone à l'extérieur et à l'intérieur pour respecter l'étanchéité en 3 étages.
Seul le BET ATS répondait (annexe 9 de Me Brunner) en indiquant 'dans l'état actuel des choses, les baies vitrées sont non conforme et conçu avec des profilés inadaptés. De plus nous ne pouvons émettre un avis favorable sur ces ouvrages'.
Lors de la réunion de chantier du 19 novembre 2017, concernant les menuiseries extérieures, il était prévu de remplacer le socle PVC par un socle béton d'une épaisseur de 10 cm qui devait être réalisé par le lot 'gros oeuvre'. Une remarque était formulée au sujet des joints de compribandes qui ne semblaient pas êtres jointifs au niveau du caisson des volets roulants. La société Polstone indiquait alors avoir réalisé la commande pour les châssis des combles. A aucun moment, la suppression des menuiseries n'était alors envisagée, une solution de reprise globale étant préconisée, consistant en la dépose des châssis pour permettre la réalisation des seuils béton (page 9 du procès verbal - annexe 19 de la société Le Nexus).
Enfin, bien qu'aucun procès verbal de réunion de chantier ne soit versé aux débats, il ressort de l'annexe 20 de l'intimée qu'une réunion a eu lieu le 28 novembre 2017; à son issue, dans un mail portant cette date, le gérant de la société Polstone demandait à ses interlocuteurs (M. [U], les BET Qualiconsult, ATS, acoustique Dbs, et d'autres corps de métiers comme la société Marques, Soprema...) une confirmation de ce que 'la pose de menuiseries fenêtres et portes fenêtres 1 battant sont acceptés. Merci de bien vouloir confirmer la validation de chacun d'entre vous afin de débuter la dépose et commander les profils demandés pour reposer l'ensemble dans les plus brefs délais'.
Le 6 décembre 2017, la société Le Nexus - agissant en tant que maître d'ouvrage se substituant 'au maître d'oeuvre défaillant et absent du chantier' - a adressé à la société Polstone une mise en demeure d'intervenir. Lui reprochant l'absence de fenêtres au troisième étage et de la porte d'entrée du rez de chaussée, le maître d'ouvrage la mettait en demeure d'opérer la pose de ces éléments dans un délai de 15 jours, tout en faisant référence aux dispositions de l'article 5.7 du CCAP.
Puis, par courrier du 12 décembre 2017 (annexe 15) , la société Le Nexus dénonçant l'absence de la société Polstone à la réunion de chantier du même jour, notifiait à cette dernière 'le retrait du marché des suites de ce refus d'intervention'.
2) Sur la demande principale de la société Polstone
2-1) Sur la validité de la décision de résiliation du marché confiée à la société Polstone
Le société Polstone fonde sa demande en vue d'obtenir le règlement de ses factures sur les dispositions de l'article 1794 du code civil selon lesquelles 'le maître peut résilier, par sa seule volonté, le marché à forfait, quoique l'ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l'entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise'.
La société Le Nexus s'oppose à l'application de cet article, et oppose deux moyens pour être dégagée de toute obligation indemnitaire, le premier tiré de l'application de l'article 5.7 du CCAP, un second du fait que la société Polstone aurait été défaillante contractuellement tant au regard de la qualité des menuiseries installées que du retard pris.
* Sur l'application de l'article 5.7 du CCAP
Le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) liant la société Le Nexus aux entreprises intervenant sur le chantier, parmi lesquelles figure la société Polstone, comporte un article 5.7 stipulant que 'dans le cas où l'adjudicataire n'interviendrait pas conformément au calendrier contractuel des travaux ou à un quelconque des délais précités et qu'il ne donnerait pas suite à la mise en demeure d'intervenir ou de fournir les pièces requises qui lui aurait été adressée par le maître d'oeuvre d'exécution en lettre recommandée dans un délai de 15 jours calendaires, le maître d'ouvrage pourra de plein droit, sans préjudice ni indemnités et au risque et périls de l'adjudicataire défaillant, résilier son marché et en conclure un nouveau ou attribuer les prestations manquantes à un tiers adjudicataire de son choix'.
Le 6 décembre 2017, la société Le Nexus mettait en demeure la société Polstone d'intervenir en vue 'd'opérer la pose des fenêtres dans un délai de 15 jours (...) soit avant le 21 décembre 2017 compte tenu de votre défaillance', en citant l'article 5.7 du CCAP (annexe 13 de la société Polstone).
Par conséquent, lorsque la société Le Nexus a notifié à la société Polstone par courrier daté du 12 décembre 2017 sa décision de lui retirer le marché, le délai de 15 jours prévu par l'article 5.7 permettant à l'adjudicataire d'intervenir (qui courrait depuis le 6 décembre 2017) n'était pas achevé, de sorte que le maître d'ouvrage ne peut fonder sa décision de résiliation sur cet article.
Il est également intéressant de noter que la lettre de mise en demeure du 6 décembre 2017 ne visait pas la mise en conformité des menuiseries, mais évoquait l'inachèvement des travaux du troisième étage.
Par conséquent la société Le Nexus ne pouvait adresser le 12 décembre 2017 un courrier mettant terme au marché confié à la société Polstone, car le délai ouvert par l'article 5.7 du CCAP n'était pas arrivé à terme.
* Sur les inexécutions reprochées à la société Polstone
La société Le Nexus soutient que les menuiseries posées auraient présenté des défauts de conformité et malfaçons telles qu'elles ne pouvaient qu'être remplacées.
L'expert judiciaire qui avait été désigné par le juge des référés, à la demande de la société Le Nexus, n'a pas eu la possibilité d'achever sa mission suite à la décision de celle-ci de faire retirer de l'ouvrage les menuiseries litigieuses. Il y a donc lieu de se référer à son unique note adressée aux parties.
S'agissant des dimensions des portes fenêtres, si l'expert retenait qu'elles étaient de dimensions supérieures au maximum prévu par le DTA n° 6/16-2321, leur conformité n'est pas pour autant établie car le compte rendu de chantier n° 5 de Qualiconsult (annexe 8 de Me Brunner) n'exclut pas la possibilité pour la société Polstone de justifier de la conformité de ces menuiseries par la production d'un autre DTA du fabricant.
Le fait que les fenêtres n'aient pas été 'monobloc' - en intégrant le caisson du volet roulant - ne constitue pas davantage une non-conformité en soi comme l'indique l'expert.
La possibilité de survenue de condensation ou de problème d'étanchéité crainte par la société Le Nexus du fait de l'existence de ces deux blocs séparés, n'est pas démontrée par cette dernière, qui se contente d'évoquer un 'risque'. Il en est de même s'agissant des caissons des volets roulants (l'expert indiquait 'la conclusion de non conformité est prématurée' - page 5).
Quant à la moindre performance thermique et acoustique, également crainte par le maître d'ouvrage, là encore son existence n'est pas rapportée. L'expert estime à ce sujet qu'il convenait aux bureaux d'études techniques de produire des calculs et de fournir des explications pour définir la performance minimale - thermique, acoustique - des coffres ce qu'ils n'ont pas fait (page 6). En l'absence de ces informations, il n'est alors guère possible de retenir un défaut de conception ou d'installation.
S'agissant ensuite de la question de l'étanchéité à l'air, il ressort de l'avis de l'expert que, si le désordre est avéré, il existe cependant des techniques - qu'il qualifiait de contemporaines et de très performantes - qui peuvent assurer une parfaite étanchéité, telle que la mise en place de membranes d'étanchéité intérieures compatibles avec des bâtiments à basse consommation voire même passifs, ou de bandes de mousse (page 7 de son rapport).
La société Le Nexus avance également que le support aurait été refusé par les sociétés Marquès et Polychape.
La première société a indiqué dans son mail du 5 décembre 2017 'le support au niveau des menuiseries, dans l'état actuel n'est pas conforme à la pose de l'enduit'. Mais comme l'a remarqué l'expert, ce refus n'était pas motivé (d'où la demande de l'expert à la société Marquès de s'expliquer), de sorte qu'il ne saurait en être déduit l'existence d'un refus justifié.
Quant à la société Polychape, elle a adressé un mail le 10 novembre 2017 (annexe 13 de la société Le Nexus) dans lequel il est indiqué que pour 'les portes fenêtre déjà posées, il resterait 30 mm entre le sol fini et l'ouvrant de celle-ci, sauf quelque modèle où ils sont beaucoup plus haut'. Sa teneur ne permet nullement de retenir que ladite société a refusé le support constitué des menuiseries.
En conséquence, la société Le Nexus ne démontre pas que les manquements reprochés à la société Polstone aient été d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation du marché.
* Sur le retard allégué
La société Le Nexus reproche aussi un retard pris dans le calendrier des opérations pour justifier sa décision de mettre un terme aux relations existant avec la société Polstone.
Cependant, nul retard imputable à la société Polstone n'est consigné dans les compte rendus de chantier établis en novembre 2017 ; ainsi le procès verbal de réunion de chantier du 22 novembre 2017 ne retenait aucune pénalité de retard pour le lot menuiseries extérieures ('Pénalités de retard : O jour (s)' - annexe 19 de la société Le Nexus, page 5) alors que des pénalités étaient mentionnées dans les développements consacrés aux lots'Couverture' ( 30 jours - page 7), 'électricité' ( 7 jours - page 11) et serrurerie (7 jours - page 14).
La teneur des mails évoqués plus haut, démontrent que la société Polstone a toujours tenté de répondre aux attentes de M. [U] et de la société Le Nexus en proposant des solutions ou encore en acceptant les sollicitations, et notamment lors de la dernière réunion de chantier du 28 novembre 2017 (la société Polstone y a formulé des propositions concrètes).
Enfin M. [U], indique dans sa note du 18 avril 2018 (annexe 24 de la société Polstone) que le calendrier initial du chantier avait dû être rallongé à la demande de l'entreprise chargée du gros oeuvre, puis avait connu un retard du fait de celle chargée de la couverture, mais qu'en aucun cas il n'avait été retardé par le lot 'menuiseries extérieures'.
Il n'est donc pas démontré que la société Polstone ait été à l'origine d'un retard susceptible de justifier la résiliation du marché.
* * *
Il résulte des développements précédents, que jusqu'à la dernière réunion de chantier du 28 novembre 2017 à laquelle la société Polstone a participé, des solutions étaient envisagées et acceptées par le maître d'oeuvre et les BET pour reprendre les menuiseries (dépose et édification de seuils béton, ou commande de nouveaux profilés).
Pourtant, le maître d'ouvrage a décidé de résilier le contrat confié à la société Polstone, alors que l'existence des malfaçons en soi était sujette à débat, et que le cas échéant leur gravité aurait en tout état de cause été insuffisante pour justifier une résiliation du marché, puisque l'expert a clairement indiqué dans sa note que des solutions existaient pour permettre aux menuiseries de répondre aux normes demandées.
Cette résiliation a en outre été décidée avant l'expiration du délai que la société Le Nexus avait imparti à la société Polstone pour achever des travaux, de sorte qu'elle a mis cette dernière dans l'impossibilité de mettre ses ouvrages en conformité alors que cela était possible, et ce sans attendre les conclusions définitives de l'expertise qu'elle avait pourtant sollicitée.
En outre, la société Le Nexus ne saurait reprocher à la société Polstone un quelconque manquement à une obligation de résultat, puisque les travaux étaient inachevés.
Dans ces conditions, le juge de première instance a, à juste titre, estimé que la résiliation du marché décidée par la société Le Nexus était abusive.
2-2) Sur l'indemnisation de la société Polstone
Pour évaluer le préjudice de la société Polstone dont l'indemnisation est réclamée en application des dispositions de l'article 1794 du code civil, il y a lieu de tenir compte de ce que :
- la société Polstone avait installé 61 fenêtres et portes fenêtres sur le bâtiment qui ont été retirées sur ordre de la société Le Nexus par la société Entreprise Fery démolition (cf. son devis daté du 14 décembre 2018, qui comporte probablement une erreur de date ayant été établi logiquement en 2017),
- comme exposé plus haut, la nécessité de déposer ces menuiseries et de les remplacer n'est pas démontrée,
- la société Polstone a suivi le chantier et tenté de remédier aux différentes critiques portant sur les huisseries, réagissant rapidement, s'adressant aux fournisseurs pour obtenir des documents techniques,
- il n'est pas démontré que les fenêtres retirées à la demande de la société Le Nexus, ont pu faire l'objet d'un réemploi sur un chantier tiers par la société Polstone.
La société Polstone avait facturé le 10 octobre 2017 sa prestation d'installation de 44 fenêtres à 53 592 euros TTC, évaluation qui avait été validée par le maître d'oeuvre à hauteur de 49 036,65 euros (annexe 7 de l'intimée).
Cette facture a été revue à la baisse, une première fois à 47 956,68 euros TTC, pour tenir compte d'une déduction au titre du compte prorata et de la retenue de garantie, après la validation du maître d'oeuvre le 6 novembre, puis une seconde fois à 25 691 euros TTC après validation le 10 novembre 2017.
Si la raison de la première déduction est expliquée et justifiée, la seconde ne l'est pas car elle a été motivée par la seule crainte de la société Le Nexus quant à d'éventuelles non-conformités des menuiseries, craintes infondées. Ce montant de 25 691 euros ne peut dès lors être retenu comme pertinent.
L'évaluation réalisée par le juge de première instance du montant de la rémunération à laquelle la société intimée à droit - fixée à 60% de la facture 18034 du 19 juin 2018 d'un montant de 80 589,60 euros (annexe 21de l'intimée) - est pertinente.
Cependant, à cette somme de 48 353,76 euros, la cour estime qu'il y a lieu d'ajouter le montant de la facture 18035 qui porte sur la 'prestation de dépose des portes fenêtres des étages 1 et 2 suite réunion du 15/11/2018 sur ordre du Maître d'ouvrage'. Ces frais sont la conséquence d'une demande du maître d'ouvrage qui s'inscrivait alors dans un processus de recherche de solution, que ce même maître d'ouvrage a brutalement interrompu en décidant la résiliation du contrat.
Aussi doivent-ils être mis à la charge de la société Le Nexus qui sera condamnée à verser à la société Polstone une somme globale de 50 003,76 euros avec majoration des intérêts au taux légal à compter du 3 janvier 2019, date de l'assignation.
Le jugement sera dès lors réformé sur le montant de la somme allouées à la société Polstone.
3) Sur la demande reconventionnelle de la société Le Nexus
La société Le Nexus impute à la société Polstone un retard de 6 mois dans le déroulé du chantier et réclame une indemnisation à hauteur de 149 606,00 euros au titre des pénalités de retard, d'un surcoût du chantier et du montant de la facture en lien avec le stockage des fenêtres déposées.
Il a été vu plus haut que les compte rendus de chantier n'ont jamais retenu l'existence d'un retard à la charge de la société Polstone, alors qu'ils en retenaient à l'encontre d'autres corps de métier, notamment celui en charge de la toiture.
En outre, du fait du retard pris du fait des entreprises en charge des lots 'gros oeuvre' et 'toiture', il aurait fallu que le maître d'oeuvre établisse un nouveau calendrier et le soumette à acceptation des différentes entreprises dont les interventions dépendaient de la réalisation de ces deux lots.
Or la société Le Nexus ne produit aucun document attestant de l'existence d'un second planning réactualisé.
Dans ces conditions, à défaut de planning modifié accepté par la société Polstone, et du moindre constat de retard à son égard dans les compte rendus de chantier, il y a lieu de juger que l'intimée ne prouve pas que la société Polstone a commis une faute. Sa demande d'indemnisation formulée au titre des pénalités de retard et d'un surcoût doivent être rejetées.
Quant au stockage des fenêtres qui ont été retirées à la demande de la société Le Nexus qui a été l'origine de l'édition d'une facture de 5 700 euros, il résulte de la seule décision de cette dernière. Etant donné qu'il a été démontré que leur démontage ne s'imposait pas, son coût doit rester à la charge de l'appelante.
4) Sur les demandes annexes
En considération de la solution du litige, la demande de la société Polstone n'étant que partiellement admise, le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et frais exclus des dépens.
La société Le Nexus, partie succombante principale, sera condamnée aux dépens d'appel, et sera déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
En revanche, il sera alloué sur ce fondement une somme de 2 000 euros à la société Polstone pour les frais exclus des dépens qu'elle a exposés en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant, publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré :
CONFIRME le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Colmar le 21 janvier 2021 sauf en ce qu'il a condamné la société Le Nexus à payer à la société Polstone une somme de 48 353,86 euros avec majoration des intérêts au taux légal à compter du 3 janvier 2019,
INFIRME le jugement entrepris de ce seul chef,
Statuant à nouveau dans cette limite,
CONDAMNE la SCCV Le Nexus à payer à la SARL Polstone la somme de 50 003,76 euros (cinquante mille trois euros et soixante-seize centimes) avec majoration des intérêts au taux légal à compter du 3 janvier 2019,
Ajoutant au jugement,
CONDAMNE la SCCV Le Nexus aux dépens d'appel et à payer à la SARL Polstone la somme de 2 000 € (deux mille euros) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel,
DEBOUTE la société Le Nexus de sa demande sur ce fondement en appel.
Le greffier, La présidente,
