| France, Cour d'appel de Colmar, Chambre 2 a, 28 octobre 2022, 22/01539

MINUTE N° 469/2022

Copie exécutoire à

- Me Joseph WETZEL

- Me Julie HOHMATTER

Le 28/10/2022

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE COLMAR

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE

ARRET DU 28 octobre 2022

Numéro d'inscription au répertoire général : 2 A N° RG 22/01539 - N° Portalis DBVW-V-B7G-H2ES

Décision déférée à la cour : 18 Mars 2022 par le tribunal judiciaire de SAVERNE

APPELANTES :

La S.A.S. MATICE, représentée par son représentant légal

ayant siège social [Adresse 5]

La S.A.S. SAVERDIS, repésentée par son représentant légal

ayant siège social [Adresse 2]

La S.C.I. SCI 3G, représentée par son représentant légal

ayant siège social [Adresse 5]

représentées par Me Joseph WETZEL, avocat à la cour.

plaidant : Me AZEVEDO, avocat à Strasbourg

INTIMÉE :

La S.C.I. KOLMOR, prise en la personne de son représentant légal

ayant siège social [Adresse 4]

représentée par Me Julie HOHMATTER, avocat à la cour.

plaidant : Me DI MARTINO, avocat à Strasbourg.

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 17 Juin 2022, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de chambre

Madame Myriam DENORT, Conseiller

Mme Nathalie HERY, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SCHIRMANN

ARRET contradictoire

- prononcé publiquement après prorogation du 30 septembre 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.

- signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente et Madame Dominique DONATH, faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Selon acte sous seing privé en date du 6 janvier 2020, la SAS Maticé a acquis auprès de la société Sofimo, la totalité des titres sociaux de la SAS Saverdis laquelle exploite un supermarché sous l'enseigne Super U à [Localité 6], après constatation de la réalisation de différentes conditions suspensives stipulées entre les parties dans un précédent protocole d'accord du 13 novembre 2019, à savoir et essentiellement, l'obtention de financements bancaires et l'agrément du cessionnaire par la société Système U - Centrale Régionale Est.

En exécution de l'article 11 « conditions particulières » du protocole de cession, une promesse unilatérale de vente immobilière a été reçue en date du 1er juillet 2020 par acte authentique dressé par Me [U], notaire à [Localité 6], avec la participation de Me [R], notaire à Dijon, par laquelle la SCI Kolmor, a conféré à la société Maticé, une option d'acquisition de l'immeuble au sein duquel est exploité le supermarché de la société Saverdis situé [Adresse 1].

Cette promesse de vente immobilière a été consentie pour une durée expirant le 5 janvier 2025 à 16 heures, moyennant un prix déterminé de 3 000 000 euros, cette option d'achat étant subordonnée à plusieurs conditions dont l'absence de tous litiges initiés par la société Maticé, le paiement de l'intégralité des loyers et le règlement du crédit vendeur figurant à l'acte de cession de titres du 6 janvier 2020 dont le dernier versement devait intervenir le 5 janvier 2025, la société Maticé ayant en outre la possibilité d'acquérir l'ensemble immobilier le 31 décembre 2020 ou le 31 décembre 2021 moyennant un prix de base 4 750 000 euros.

Le 8 juillet 2021, la société Maticé a procédé à la notification de la levée d'option d'achat auprès de la SAS Sofimo en faisant état de sa volonté d'acquérir l'ensemble immobilier pour le 31 décembre 2021.

Parallèlement, elle a constitué la SCI 3G à l'effet de la substituer dans le bénéfice de l'acquisition immobilière conformément aux stipulations de la promesse.

Par courrier électronique du 30 septembre 2021, Me [R], notaire agissant pour la société Maticé a indiqué à cette dernière qu'à défaut d'observations par la société Kolmor sur le calcul du prix, celui-ci semblait définitivement fixé à 4 256 625 euros sous réserve du paiement des loyers 2021 à venir en déduction.

Par courrier recommandé du 2 décembre 2021, Me [R] a fait sommation à son confrère Me [U] de procéder à la remise du projet d'acte et de convoquer les parties en son étude en vue de la signature dudit acte le 21 décembre 2021.

Par courriel en date du 6 décembre 2021, Me [U] a accusé réception du courrier de Me [R] et a indiqué à cette dernière que son client prendrait directement contact avec la société Maticé afin de lui faire part de sa position.

Par courrier daté du 7 décembre 2021, réceptionné par la société Maticé le 14 décembre, la SCI Kolmor a estimé que la promesse unilatérale de vente était dépourvue de toute force obligatoire et ne pouvait trouver application, la levée d'option étant inopérante.

Par courriel en date du 21 décembre 2021, Me [R] a informé M. [C], président de la société Maticé, de ce que M. [X], gérant de la SCI Kolmor, n'entendait pas se présenter à la réunion fixée le même jour.

Sur requête du 23 décembre 2021 des société Maticé et Saverdis, la présidente du tribunal judiciaire de Saverne, par ordonnance du 23 décembre 2021, les a autorisées à assigner à jour fixe la SCI Kolmor devant ce même tribunal ainsi qu'à procéder au séquestre des loyers dus à la SCI Kolmor à la caisse des dépôts et consignation jusqu'au prononcé d'une décision définitive au fond relative à la constatation de la vente des biens immobiliers sis [Adresse 3].

Le 28 décembre 2021, la société Maticé à fait assigner la SCI Kolmor devant le tribunal judiciaire de Saverne à fin notamment :

- d'ordonner à cette dernière de procéder à la signature de tout acte authentique de vente des biens immobiliers amplement décrits dans la promesse unilatérale de vente notariée du 1er juillet 2020 moyennant le prix de 4 256 625 euros, sans aucune autre condition que celle du respect des droits d'urbanisme, respectivement des droits de préemption urbains,

- de juger qu'à la date du 21 décembre 2021, elle et respectivement sa filiale, la société Saverdis, étaient déliées de l'obligation de paiement des loyers entre les mains de la société SCI Kolmor par suite du transfert du bail commercial de cette dernière et entrée en jouissance à la société SCI 3G à compter du 1er janvier 2022,

- de condamner la société SCI Kolmor à lui payer une somme de 300 000 euros au titre de la clause pénale visée à la promesse de vente immobilière majoré des intérêts au taux légal à compter du jugement à intervenir.

Par acte du 5 janvier 2022, la société Saverdis et la SCI 3G sont intervenues volontairement à l'instance.

Par jugement du 18 mars 2022, le tribunal judiciaire a :

- constaté que les conditions de levée d'option stipulées dans l'article « DELAI » en page 7 de la promesse unilatérale de vente n'ont pas été réalisées ;

en conséquence,

- débouté la SAS Maticé de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

- prononcé la caducité de la promesse unilatérale de vente immobilière du 1er juillet 2020 ;

-délié la SCI Kolmor de toutes obligations eu égard à la promesse unilatérale de vente signée le 1er juillet 2020 ;

-laissé à chacune des parties la charge des frais irrépétibles qu'elle a engagés ;

- condamné les sociétés Maticé, SCI 3G et Saverdis aux entiers frais et dépens ;

- rejeté les plus amples demandes.

Le tribunal s'est référé aux articles 1124, 1103, 1193, 1194 du code civil, a rappelé que la société Maticé avait la faculté de lever l'option dont elle était bénéficiaire aux fins d'acquérir l'ensemble immobilier sous réserve de remplir des conditions cumulatives et a retenu que la condition claire et précise relative au paiement de l'intégralité des loyers du par la société Saverdis à la SCI Kolmor, et à l'absence de retard de paiement des loyers, ou au maximum un retard de quarante-huit heures lié à une défaillance de la part des banques émettrice ou réceptrice du virement n'avait pas été remplie puisque la société Saverdis avait versé le loyer du dernier trimestre de l'année 2020 à la société Kolmor avec quatre jours de retard, cette condition étant difficilement régularisable quand bien même le paiement était intervenu postérieurement, le retard incriminé n'étant pas justifié par une défaillance de la banque.

Le tribunal en a déduit que la SCI Kolmor avait légitimement indiqué à la société Maticé n'être liée par aucune levée d'option, faisant observer que contenues dans un acte authentique, les conditions avaient été négociées et signées par-devant notaires en présence physique des parties, Maître [R], notaire assistant la société Maticé ayant participé à la rédaction de l'acte, la clause relative à l'absence de retard du paiement des loyers de plus de 48 heures par la société Saverdis à la société Kolmor devant être analysée à l'aune du contrat de location lequel, en sa page 11, prévoit que le loyer annuel hors charges et taxes est payable trimestriellement et d'avance le 1er de chaque trimestre, cette condition n'étant pas réalisée à la date de la prétendue levée d'option du 8 juillet 2021.

Le tribunal a donc débouté les sociétés Maticé, Saverdis et 3G de leur demande d'exécution forcée de la vente et des demandes relatives à la clause pénale.

S'agissant de la demande formée à titre reconventionnel et de la caducité de la promesse de vente immobilière, le tribunal a tenu pour acquis que la condition relative au retard de paiement affectait toutes les levées d'options susceptibles d'être régularisées pendant toute la durée de la promesse et ce jusqu'en 2025, de sorte qu'il est devenu impossible pour la SAS Maticé de lever l'option, la promesse s'en trouvant caduque et privée de cause.

S'agissant du séquestre des loyers autorisé par ordonnance du 23 décembre 2021, le tribunal a constaté qu'il avait déjà été levé.

Les sociétés Maticé, Saverdis et 3G ont formé appel par voie électronique le 20 avril 2022.

Par ordonnance du 2 mai 2022, la présidente de la chambre, en application des article 917 et suivants du code de procédure civile, a autorisé les appelants à assigner la partie adverse pour l'audience du 17 juin 2022.

Le 5 mai 2022, la SAS Maticé, la SCI 3G et la SAS Saverdis ont fait assigner la SCI Kolmor devant la cour d'appel de Colmar.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de leurs conclusions transmises par voie électronique le 16 juin 2022, les sociétés appelantes demandent à la cour de :

- dire et juger l'appel recevable et bien-fondé ;

- infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Saverne rendu en date du 18 mars 2022 en ce qu'il a :

* constaté que les conditions de levée d'option stipulées dans l'article « DELAI » en page 7 de la promesse unilatérale de vente n'ont pas été réalisées ;

en conséquence,

* débouté la SAS Maticé de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

* prononcé la caducité de la promesse unilatérale de vente immobilière du 1er juillet 2020 ;

* délié la SCI Kolmor de toutes obligations eu égard à la promesse unilatérale de vente signée le 1er juillet 2020 ;

* laissé à chacune des parties la charge des frais irrépétibles qu'elle a engagés ;

* condamné les sociétés Maticé, SCI 3G et Saverdis aux entiers frais et dépens ;

* rejeté les plus amples demandes ;

et statuant à nouveau :

- juger que la vente des biens immobiliers amplement décrits dans la promesse unilatérale de vente notariée du 1er juillet 2020 est parfaite depuis la levée de l'option d'achat effectuée le 8 juillet 2021 par la société Maticé et le paiement du prix de vente de 4 256 625 euros disponible en la comptabilité de Me [R] depuis le 21 décembre 2021 ;

- juger que le transfert de la propriété desdits biens immobiliers doit s'effectuer au profit de la société Maticé, respectivement de la SCI 3G, à la date du 21 décembre 2021 ou, le cas échéant, à la date de réitération par voie authentique de l'acte de vente à intervenir pour les besoins de la publicité foncière avec mise en jouissance desdits biens par la perception notamment des revenus à compter du 1er janvier 2022;

- ordonner à la SCI Kolmor, en conséquence, de procéder à la signature de tout acte authentique de vente des biens immobiliers amplement décrits dans la promesse unilatérale de vente notariée du 1er juillet 2020 moyennant le prix de 4 256 625 euros, sans aucune autre condition que celle du respect des droits d'urbanisme, respectivement des droits de préemption urbains ;

- juger que cette obligation à la charge de la SCI Kolmor sera affectée d'une astreinte financière forfaitaire et définitive de 1 500 euros par jour de retard, commençant à courir à l'issue d'un délai de trente jours calendaires après la notification du « jugement » à intervenir ;

- réserver sa compétence pour liquider le cas échéant et le moment venu, le montant final de l'astreinte à la charge de la SCI Kolmor ;

- juger qu'à la date du 21 décembre 2021, la société Maticé, respectivement sa filiale, la société Saverdis était déliée de son obligation de paiement des loyers entre les mains de la SCI Kolmor par suite du transfert du bail commercial de cette dernière et entrée en jouissance à la SCI 3G à compter du 1er janvier 2022 ;

- condamner la SCI Kolmor à payer à la société Maticé une somme de 300 000 euros au titre de la clause pénale visée à la promesse de vente immobilière majoré des intérêts au taux légal à compter du jugement à intervenir ;

- condamner la SCI Kolmor à payer à la société Maticé une somme correspondant aux préjudices subis dont le montant reste à définir ;

en tout état de cause :

- débouter la SCI Kolmor de ses fins et conclusions ;

- condamner la SCI Kolmor à payer à la société Maticé la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens des deux instances.

Sur les irrecevabilités soulevées par la SCI Kolmor, les sociétés appelantes exposent que l'assignation délivrée à cette dernière comporte l'ensemble des éléments et obligations visées par l'article 920 du code de procédure civile, ladite société ne soulevant aucun grief, étant souligné que l'assignation a été délivrée à la SCI Kolmor le 5 mai 2022 en vue d'une audience se tenant le 17 juin 2022, ce qui lui a laissé un délai suffisamment long pour exposer ses moyens de défense, le principe du contradictoire ayant été respecté.

Les sociétés appelantes font également valoir que :

- la SCI 3G est bien fondée à intervenir à la présente procédure afin que la réalisation de la vente soit constatée à son profit puisqu'elle a été immatriculée le 21 septembre 2021 dans l'objectif de se substituer à la société Maticé,

- la société Saverdis est titulaire du bail commercial portant sur les locaux objets du litige et, à ce titre, procède au versement des loyers auprès de la SCI Kolmor, de sorte que, s'il était fait droit aux demandes des appelantes, la société Saverdis doit intervenir pour que les montants versés à la SCI Kolmor lui soient restitués pour ensuite les reverser à la SCI 3G en sa qualité de nouveau propriétaire.

S'agissant de ses pièces n°6 à 8 dont la société Kolmor demande à ce qu'elles soient écartées des débats, les sociétés appelantes indiquent que le client est en droit de se prévaloir d'un courrier électronique échangé avec son notaire.

Au soutien de leurs demandes, les sociétés appelantes exposent que la SCI Kolmor a cherché par tous moyens à empêcher l'exécution de la promesse ou la réalisation de la vente, en instruisant son notaire en ce sens alors qu'il est stipulé « Rédacteur de l'acte authentique de vente », rendant impossible toute réitération authentique nonobstant la réalisation de l'ensemble des conditions suspensives stipulées et la détermination du prix définitif le 30 septembre 2021.

Elles soulignent que les nombreuses sollicitations en ce sens de Maître [R] notaire les accompagnant auprès de Maître [U] intervenant pour la société SCI Kolmor, visant notamment l'établissement de l'acte définitif sont restées lettre morte, jusqu'à la réception par la société Maticé d'un courrier de cette dernière en date du 7 décembre 2021 reçu le 14 décembre 2021, soit cinq mois après la levée d'option aux termes duquel la SCI a estimé que la promesse unilatérale de vente était dépourvue de toute force obligatoire et ne pouvait trouver application, la levée d'option étant inopérante, ses arguments étant artificiels et fallacieux, ce qui caractérise un manquement délibéré aux obligations de la promesse de vente et, également une mauvaise foi incompatible avec l'intention des parties et les objectifs qu'elles s'étaient assignées au protocole de cession ayant fait l'objet d'un aval et agrément par la société Système U Centrale Régionale Est.

Elles considèrent qu'il n'existe pas de doute sur le fait que l'intention des parties était simplement de différer le transfert de propriété des biens immobiliers, à la suite du transfert immédiat des titres sociaux de la société exploitant le fonds de commerce de distribution, ce qui explique pourquoi elles se sont immédiatement accordées sur un prix de cession forfaitaire pour les biens immobiliers à l'occasion de la cession de la société opérationnelle, la société Saverdis, avec une déduction des loyers futurs et que la Coopérative Système U a exigé du nouvel associé, la société Maticé et son représentant M. [C], des engagements sur les biens immobiliers qu'elle allait acquérir, à savoir un droit de préférence et de priorité, dans le cadre d'un dispositif propre, interne et obligatoire au sein de la Coopérative conformément à l'article L.124-4-1 du code de commerce.

Elles soulignent que l'attitude et le comportement hautement irresponsable de la société Kolmor entrainent une violation des obligations pesant sur le nouvel exploitant vis-à-vis de la Coopérative Système U, en empêchant toute réitération des droits de préférence et de priorité de cette dernière, et, plus généralement, une violation de l'agrément donné par le Conseil d'administration de la Coopérative Système U à l'opération d'ensemble, précisément une renonciation à ses mêmes droits vis-à-vis de l'associé retrayant.

Elles font état du risque juridique majeur lié à la résolution du protocole de cession avec l'ensemble des conséquences de droit qui en résulteraient, en raison de l'indivisibilité juridique des opérations entre elles, ce en application des dispositions de l'article 1186 du code civil, arguant de ce que la SCI Kolmor a entendu se soustraire à ses obligations et manifestement continuer à faire payer son locataire en le privant du bénéfice de la propriété immobilière, en toute mauvaise foi laquelle est illustrée par son attentisme, ses tergiversations puis ses arguments artificiels. Elles citent, à titre d'exemple, que la SCI Kolmor a reproché à la société Maticé un retard de quatre jours dans le paiement d'une échéance trimestrielle de loyer ou encore le fait que la clause de prix présenterait un caractère équivoque, en raison de la clause de déduction des loyers déjà versés du prix d'acquisition rendant la promesse de vente inefficace, au motif que les loyers seraient versés par une société tierce, la société Saverdis et non par la société Maticé.

Elles exposent que si la levée d'option a été adressée au nom et siège de la société Sofimo, cette dernière est la société holding de M. [X] dont le siège social est situé à la même adresse que la SCI Kolmor dont M. [X] est également le gérant, étant souligné, d'une part, qu'en application de l'indivisibilité des différents actes, la société Sofimo est stipulée comme représentant l'ensemble des parties cédantes que M. [X] contrôle et administre et, d'autre part, que cette question de pure forme n'a jamais posé difficultés ou fait grief à quiconque.

S'agissant du règlement du crédit-vendeur, elles soutiennent que la société Maticé, ayant fait part de sa volonté d'acquérir les biens immobiliers au 31 décembre 2021, n'était nullement tenue de régler l'intégralité de la somme préalablement à la date de levée d'option.

Elles considèrent que le prix est parfaitement déterminé au sens de l'article 1591 du code civil puisqu'il repose sur un montant de base, sujet à une révision en fonction d'un indice parfaitement valable et diminué de montants parfaitement caractérisés à savoir les loyers d'ores et déjà perçus par le propriétaire en provenance du locataire, l'intention des parties étant simplement de différer le transfert de propriété des biens immobiliers et donc nécessairement de tenir compte des loyers futurs qui seraient versés, la considération selon laquelle le loyer serait versé par une autre personne juridique que le bénéficiaire de la promesse étant absurde dans la mesure où le bail commercial en cours lie la société SCI Kolmor à la seule société Saverdis et qu'il est tout à faire possible d'ériger en condition juridique la satisfaction d'obligations pesant sur un tiers.

S'agissant du retard de paiement de quatre jours d'une trimestrialité de loyer sur les huit au total qui auront été précomptés dans le prix de vente immobilière, elles font valoir qu'il s'agit d'un argument de mauvaise foi puisque cette condition n'a jamais fait l'objet d'une quelconque mise en demeure ou sanction au titre du bail commercial.

Elles précisent qu'à la suite du départ de M. [I] [X] de la société Saverdis, cette dernière a été contrainte de procéder à la reconstitution d'une équipe comptable et a mis en place un système de gestion de trésorerie automatisée, le loyer du dernier trimestre de l'année 2020 ayant été payé pour la première fois avec ce système, lequel a connu une défaillance, ce qui a rendu nécessaire un virement d'urgence sollicité auprès de la banque, cette dernière n'ayant pu effectuer le virement que le lundi 5, ce retard étant le seul incident de paiement de la société Saverdis, étant souligné que la pratique antérieure de cette dernière avant la reprise par la société Maticé, au courant des années 2017-2018 était de régler les loyers avec plusieurs mois de retard.

Les sociétés appelantes soulignent qu'à la date de la levée d'option par la société Maticé, aucune procédure n'existait.

Elles critiquent le comportement de la SCI Kolmor qui entraîne une violation des obligations pesant sur le nouvel exploitant vis à vis de la coopérative Système U et plus généralement une violation de l'agrément donné par le conseil d'administration de la coopérative Système U à l'opération d'ensemble, génère un risque majeur de résolution du protocole de cession et vont les contraindre à annuler les prêts conclus pour financer l'acquisition des biens immobiliers objets de la promesse et à régler les loyers pour leur occupation, d'autres frais découlant de l'annulation des prêts.

Elles ajoutent que la caducité de la promesse est de nature à entraîner la caducité de l'acte de cession des titres, les deux actes étant indivisibles, une remise en cause de l'ensemble paralysant les travaux qui étaient projetés.

Considération prise du refus de la SCI Kolmor de procéder à la régularisation de l'acte de vente, les sociétés appelantes invoquent la mauvaise foi de cette dernière au regard des dispositions de l'article 1104 du code civil qui imposent que les contrats soient négociés, formés et exécutés de bonne foi, le non-respect du délai de 48 heures dans le paiement des loyers dont elle ne s'est jamais prévalu ne lui ayant causé aucun préjudice, étant précisé que les loyers sont quérables.

Elles considèrent que la SCI Kolmor est réputée avoir renoncé à se prévaloir de la condition tenant au respect du délai de retard en cause puisqu'elle a gardé le silence pendant plus d'un an, à la suite des quatre jours de retard lors du paiement en octobre 2020 et que, dans son courrier du 30 septembre 2021, Maître [R] a confirmé que le vendeur ne lui avait pas fait part d'observations particulières pour le calcul du prix.

Les sociétés appelantes en déduisent que la cour doit constater que la vente immobilière en cause est parfaite et doit se réaliser au prix de 4 256 625 euros, avec une mise en jouissance à compter du 1er janvier 2022 et ordonner, par conséquent, sous astreinte financière à la charge du vendeur, que l'acte authentique soit réalisé et signé dans un délai maximum de quinze jours à compter de la signification du « jugement » à intervenir.

Elles demandent également de juger que les loyers versés par la société Saverdis à compter du 1er janvier 2022 soient reversés à la SCI 3G en sa qualité de nouveau propriétaire et de faire application de la clause pénale prévue en page 43 de la promesse ayant fixé forfaitairement le montant des dommages et intérêts dus par la partie défaillante conformément à l'article 1231-5 du code civil en condamnant la société Kolmor au paiement d'un montant de 300 000 euros.

Elles se prévalent d'un préjudice du fait de l'absence de transfert des biens immobiliers, ce, en raison notamment du fait que les taux d'intérêts sont repartis à la hausse, le montant de ce préjudice restant à définir.

Aux termes de ses conclusions transmises par voie électronique le 16 juin 2022, la société Kolmor demande à la cour de :

- dire et juger l'assignation nulle ;

- rejeter l'appel comme étant irrecevable et non fondé ;

- dire et juger que les sociétés 3G et Saverdis sont dépourvues d'intérêt à agir et donc irrecevables à interjeter appel ;

- prononcer l'irrecevabilité de toute demande formée par les sociétés 3G et Saverdis ;

- dire et juger que les annexes 6 à 8 produites par les sociétés Maticé, 3G et Saverdis relatent des échanges entre notaires couverts par le secret professionnel ;

- prononcer l'irrecevabilité des annexes 6 à 8 produites par les sociétés Maticé, 3G et Saverdis ;

en conséquence :

- ordonner que les annexes 6 à 8 produites par les sociétés Maticé, 3G et Saverdis soient écartées des débats ;

en tout état de cause :

- dire et juger que la SCI Kolmor n'a été destinataire d'aucune levée d'option et que les conditions préalables à la levée d'option n'étaient pas réalisées au 8 juillet 2021 et ne le sont toujours pas au jour du jugement à intervenir ;

- confirmer la décision querellée en toutes ses dispositions ;

- débouter les parties adverses de l'intégralité de leurs demandes, fins et conclusions ;

y ajoutant :

- condamner in solidum les sociétés Maticé, 3G et Saverdis à payer la somme de 10 000 euros au titre de l'article 32-1 du code de procédure civile et la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour appel abusif en réparation du préjudice qu'elle a subi ;

- condamner in solidum les sociétés Maticé, 3G et Saverdis à payer la somme de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner les sociétés Maticé, 3G et Saverdis aux entiers frais et dépens d'appel.

Au soutien de ses demandes, la société Kolmor expose que l'acte délivré en date du 5 mai 2022 par les sociétés appelantes ne constitue pas une assignation aux sens des dispositions du code de procédure civile, l'annexe constituée des conclusions d'appel ne valant pas assignation.

Elle précise qu'ainsi n'apparaissent ni en page 1 ni en page 2 de l'acte délivré, constituant « l'assignation », les moyens en droit et en fait ainsi que les chefs de demande ou de condamnation, de sorte que la nullité de forme doit être retenue, la cour n'étant donc pas valablement saisie, le grief, qu'elle subit étant caractérisé par le fait que les droits de la défense sont atteints au vu de l'urgence allant de pair avec une assignation à jour fixe et la loyauté des débats n'étant pas assurée au regard du temps nécessaire pour « démêler » ce qui lui a été délivré valablement, ce qui se surajoute aux éléments transmis dans le cadre de la requête à jour fixe, sans compter le temps supplémentaire nécessaire pour faire le tri des pièces adverses, notamment pour s'apercevoir d'un remplacement de la pièce adverse 3 par un autre courrier daté du même jour.

La SCI se prévaut encore de l'irrecevabilité de l'appel interjeté par les sociétés intervenantes volontaires à savoir les sociétés 3G et Saverdis, lesquelles sont dépourvues d'intérêt à agir, puisque tiers à la promesse de vente immobilière du 1er juillet 2020, la SCI 3G n'étant pas visée par la prétendue levée d'option du 8 juillet 2021, qui ne prévoit pas de substitution de la société Maticé à son profit et la société Saverdis étant simple locataire de l'ensemble immobilier visé par la promesse.

Elle soutient qu'au regard de l'article 3.4 relatif au secret professionnel du règlement national des Notaires approuvé par arrêté de Mme la Garde des Sceaux, Ministre de la justice, en date du 22 mai 2018 , les pièces adverses n° 6 à 8 lesquelles reproduisent des échanges de courriels entre M. [L] [C] et le notaire qui l'assiste et font état d'informations qui auraient prétendument été échangées entre les deux notaires assistant les parties à l'instance sont soumises à un secret professionnel général et absolu et sont donc confidentielles ; ces pièces sont donc irrecevables et doivent être écartées des débats, même si elles n'ont pas d'incidences sur le fond de l'affaire.

La société Kolmor conteste qu'il y ait péril et urgence justifiant l'autorisation d'assigner.

A ce titre, elle fait état de ce que l'argument lié au financement bancaire ne tient pas puisque la partie adverse excipe avoir procédé fin décembre au déblocage des prêts visant à l'acquisition de l'immobilier à hauteur de 4 500 000 euros, soit à un moment où elle connaissait déjà le désaccord quant à l'efficacité de la levée d'option effectuée en juillet et alors qu'elle savait depuis le 1er octobre 2020, date de la constatation de son retard de paiement, que l'option ne pourrait plus jamais être levée.

Elle ajoute que l'argument lié aux travaux d'investissement prévus au deuxième trimestre 2022 correspondant à une somme globale de 800 000 euros non justifiée n'est pas plus convaincant, ces travaux ayant démarré et étant déjà en cours, le présent litige n'ayant pas d'impact sur le bail commercial qui la lie.

La société Kolmor considère que la société Maticé doit subir les conséquences de sa légèreté blâmable, la levée d'option ayant été dénoncée à tort à une société tierce à savoir la société Sofimo et non à elle-même, cette dernière société n'ayant aucun pouvoir de recevoir l'acte valant levée d'option et étant dotée d'une personnalité morale distincte.

Elle ajoute qu'au regard des termes de la promesse de vente, une régularisation est envisageable mais que la société Maticé n'y procède pas sachant qu'elle ne pourra pas plus lever l'option en 2025, du fait, d'une part, de sa défaillance à régler les loyers à bonne date et, d'autre part, de ce qu'elle n'a jamais effectué le remboursement du crédit vendeur pourtant annoncé pour le 31 décembre 2021,

alors que ce règlement est une condition de la levée d'option, étant souligné que la société Maticé ne s'est pas présentée le 21 décembre dernier à sa propre convocation pour venir régulariser la vente.

La société Kolmor fait encore valoir que, bien que restrictives, les conditions de la levée d'option ont été déterminées d'un commun accord entre les parties et s'imposent pleinement à la société Maticé.

Elle précise que n'ont pas été respectées :

- la condition n°1 qui prévoit le règlement préalable du crédit vendeur figurant à l'acte du 6 janvier 2020 contenant cession de titres dont le dernier versement devra intervenir au plus tard le 5 janvier 2025 puisque le courrier du 8 juillet 2021 énonce clairement que le crédit vendeur n'est pas remboursé à cette date,

-la condition n°2 qui prévoit que le paiement de l'intégralité des loyers dus par la société Saverdis à la société SCI Kolmor et l'absence de retard dans le paiement des loyers, ou au maximum un retard de quarante-huit heures-lié à une défaillance de la part des banques émettrice ou réceptrice du virement, condition non réalisée à la date de la prétendue levée d'option du 8 juillet 2021 sans régularisation possible, le loyer du dernier trimestre 2020 ayant été payé par la société Saverdis le 5 octobre 2020, soit avec 4 jours de retard, la banque confirmant ce retard de paiement sans le lier à une défaillance bancaire,

- la condition n°3 qui lie la levée d'option à l'engagement de n'engager aucune procédure contre la SCI Kolmor, la présente procédure prouvant le non-respect de cette condition.

La société Kolmor en conclut que la promesse de vente immobilière est caduque, ce qui la délie de ses obligations et qu'il n'y a pas lieu de la condamner au montant stipulé par la clause pénale.

Elle ajoute encore que l'acte de cession de titres passé le 6 janvier 2020 entre les sociétés Sofimo et Maticé et la promesse objet du présent litige conclue selon acte notarié en date du 1er juillet 2020 sont pleinement indépendants et conteste qu'elle ait montré de la tolérance pour que les loyers soient payés en retard alors qu'il n'y a eu qu'un seul retard qu'elle n'accepte pas, le contrat de bail prévoyant que les loyers sont portables et non quérables, la société Saverdis et l'équipe en place depuis avril 2020 étant capable de faire des virements en temps et en heure.

Elle conteste que les sociétés appelantes subissent un préjudice lié au fait qu'elles ne seront pas en mesure de procéder aux investissements prévus alors que le bail commercial continue à courir.

A titre subsidiaire, la société Kolmor demande que la clause pénale soit réduite, compte tenu de l'absence de préjudice pour la SAS Maticé et que, si la levée d'option devait être reconnue dans ses effets, il soit fait application de l'article « CARENCE » figurant en page 9 de la promesse immobilière qui impose que le transfert de propriété soit acté par la rédaction d'un acte authentique, de sorte que la demande adverse visant à voir constater la vente au 21 décembre dernier, voire au 1er janvier 2022 se heurte à un rejet.

Elle entend que soit confirmée la décision de mettre fin au séquestre des loyers.

En application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément, pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions transmises aux dates susvisées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la recevabilité de l'appel

Sur la nullité de l'assignation

L'autorisation d'assigner a été délivrée par ordonnance du 2 mai 2022 par la présidente de la chambre civile de la cour d'appel de Colmar, sur délégation de la première présidente, et constitue un acte d'administration judiciaire non susceptible de recours.

La SCI Kolmor demande la nullité de l'assignation sans toutefois préciser les dispositions du code de procédure civile sur lesquelles elle s'appuie à cette fin.

Elle avance que l'acte délivré en date du 5 mai 2022 par les sociétés appelantes ne constitue pas une assignation aux sens des dispositions du code de procédure civile, l'annexe constituée des conclusions d'appel ne valant pas assignation.

Dans le cadre de la procédure à jour fixe devant la cour, ce sont les dispositions de l'article 920 du code de procédure civile qui s 'appliquent aux termes desquelles copies de la requête, de l'ordonnance du premier président et un exemplaire de la déclaration d'appel visé par le greffier ou une copie de la déclaration d'appel dans le cas mentionné au troisième alinéa de l'article 919 sont joints à l'assignation.

Force est de constater que les pièces visées ont été jointes à l'assignation, de sorte que cette dernière n'est pas nulle et qu'il n'y a pas lieu de considérer l'appel des sociétés Maticé, Saverdis et 3G irrecevable de ce chef.

Sur l'intérêt à faire appel des sociétés Saverdis et 3G

Considération prise de ce que les sociétés Savedis et 3G étaient d'ores et déjà parties dans la procédure en premier ressort pour y être intervenues volontairement et que le tribunal judiciaire a statué sur leurs demandes de sorte qu'il apparaît qu'elles ont un intérêt légitime à faire appel, ce dernier est, par conséquent, recevable.

Sur la demande tendant à faire écarter des débats les pièces n°6 à n°8 produites par les sociétés appelantes

Ces pièces correspondent à des courriels adressés par Me [R] à M. [C], président de la société Maticé, sa cliente, de sorte qu'il n'y a pas lieu de les écarter des débats dès lors qu'ils sont produits par la société Maticé qui dispose du droit de produire la correspondance échangée avec son notaire, n'étant pas elle-même soumise au secret professionnel qui s'impose au notaire à l'égard des tiers.

La demande formulée de ce chef est donc rejetée et le jugement entrepris confirmé de ce chef.

Sur la validité de la levée d'option

Aux termes de l'acte du 1er juillet 2020, il a été prévu que la promesse de vente consentie par la SCI Kolmor à la société Maticé l'était pour une durée expirant le 5 janvier 2025, la levée d'option n'étant possible :

- qu'après règlement intégral du solde du prix tel que visé au paragraphe 4.4 de l'acte régularisé le 6 janvier 2020,

- qu'après règlement du crédit vendeur figurant audit acte et dont le dernier versement devra intervenir au plus tard le 5 janvier 2025,

- que sous réserve de l'absence de tous litiges initiés par la société Maticé, existants entre la société Kolmor et la société Maticé ; ainsi que l'absence de tous litiges initiés par la société Saverdis existants entre les sociétés Kolmor et Saverdis,

- que sous réserve du paiement de l'intégralité des loyers dus par la société Saverdis à la société Kolmor et qu'il n'y ait eu aucun retard dans le paiement des loyers ou au maximum un retard de 48 heures lié à une défaillance de la part des banques émettrice ou réceptrice du virement,

- que le bail commercial conclu entre les sociétés Kolmor et Saverdis soit toujours en cours à la date de levée d'option.

L'acte prévoit aussi qu'il est laissé au bénéficiaire la possibilité d'acquérir l'ensemble immobilier le 31 décembre 2020 ou le 31 décembre 2021 moyennant le prix de 4 750 000 euros déduction faite des loyers déjà versés depuis la date de cession des titres de la société Saverdis et augmenté de toutes réparations ou travaux mis à la charge du promettant dans le cadre du bail depuis cette même date pour autant que le crédit vendeur soit intégralement remboursé à la société Sofimo.

L'acte précise que le bénéficiaire s'engage à faire connaître son choix au promettant au plus tard trois mois avant la cession.

L'analyse de cette clause permet de constater qu'elle est claire et ne nécessite aucune interprétation, la commune intention des parties étant délimitée sans aucune ambiguïté.

Or, il apparaît que le courrier du 8 juillet 2021 formalisé par la société Maticé pour faire valoir la levée d'option a été adressé à la société Sofimo et non à la société Kolmor, promettant, et ce, en contrariété avec l'acte valant promesse de vente du 1er juillet 2020, de sorte que la levée d'option n'est pas régulière, étant souligné qu'il n'est pas justifié de ce que la société Sofimo bénéficiait d'un pouvoir de représentation quand bien même ces deux sociétés avaient le même représentant légal, le même siège social et la même adresse.

De surcroît :

- la clause relative aux conditions de la levée d'option indique clairement que celle-ci ne sera effective que sous réserve du paiement de l'intégralité des loyers dus par la société Saverdis à la société Kolmor et qu'il n'y ait eu aucun retard dans le paiement des loyers ou au maximum un retard de 48 heures lié à une défaillance de la part des banques émettrice ou réceptrice du virement ; or, alors même que les loyers étaient portables et payables le premier jour de chaque trimestre, avec une tolérance prévue, la société Saverdis a réglé une échéance de loyer avec quatre jours de retard, soit le 5 octobre 2020, sans que ce retard ait un lien avec une défaillance bancaire,

- la société Maticé, si elle se prévaut de ce que le crédit-vendeur a été réglé entre les mains de son notaire, ne justifie pas qu'il a été versé à la société Sofimo à la date de la levée d'option.

En revanche, la condition relative à l'inexistence d'un litige est remplie dès lors qu'elle implique nécessairement qu'il s'agisse d'un litige autre que celui relatif à la levée d'option.

Contrairement à ce que soutiennent les sociétés appelantes, la SCI Kolmor n'a pas agi avec mauvaise foi.

En effet, elle n'était pas en mesure de se prévaloir du non-respect des conditions tant que la levée d'option n'était pas sollicitée, étant souligné que la non réalisation de la vente ne remet pas en question l'effectivité de l'acte du 6 janvier 2020 portant acquisition par la société Maticé des titres de la société Sofimo puisque la vente immobilière n'est pas une condition résolutoire de l'acte du 6 janvier 2020.

De plus, les clauses du contrat de bail commercial liant la société Saverdis à la société Kolmor sont sans emport sur la réalisation des conditions de la levée d'option incluses dans un acte concernant des sociétés différentes, étant souligné que l'absence de mise en oeuvre de la clause pénale figurant dans le bail commercial liant la société Saverdis à la société Kolmor ne caractérise pas une renonciation tacite de cette dernière à se prévaloir du retard de paiement des loyers dans le cadre de la promesse de vente à l'égard de la société Maticé.

Il apparaît que les éléments soulevés par la société Kolmor ne sont pas fallacieux et que cette dernière a répondu en temps utile à la manifestation de la société Maticé de procéder à la levée d'option puisqu'elle a averti le notaire de cette dernière de ce qu'elle n'entendait pas y donner suite, aucun élément ne permettant de penser qu'en amont, elle avait émis sa volonté de signer l'acte, étant souligné que la promesse de vente ne prévoit pas de délai de réponse.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris qui a constaté que les conditions de la levée d'option n'étaient pas réalisées et, en conséquence, a débouté la société Maticé de ses demandes formulées de ce chef, a prononcé la caducité de la promesse unilatérale de vente immobilière du 1er juillet 2020 et a délié la SCI Kolmor de toutes obligations eu égard à la promesse unilatérale de vente signée le 1er juillet 2020.

Sur la demande d'amende civile et de dommages et intérêts

A défaut pour la société Kolmor de démontrer en quoi l'action et l'appel des société Maticé, 3G et Sofimo constituent un abus, il y a lieu de rejeter sa demande d'amende civile et de dommages et intérêts.

Le jugement entrepris est confirmé de ces chefs.

Sur les dépens et les frais de procédure

Le jugement entrepris est confirmé de ces chefs.

A hauteur d'appel, la société Maticé, la société 3G et la société Saverdis sont condamnées aux dépens.

La société Maticé est déboutée de sa demande de condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Les sociétés Maticé, 3G et Saverdis sont condamnées, sur ce fondement, à payer à la SCI Kolmor la somme de 6 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant dans les limites de l'appel, publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré :

DIT n'y avoir lieu à annulation de l'assignation du 5 mai 2022 ;

DECLARE recevable l'appel de la SAS Maticé, la SCI 3G et la SAS Saverdis ;

CONFIRME le jugement du tribunal judiciaire de Saverne du 18 mars 2022 ;

Y ajoutant :

CONDAMNE la SAS Maticé, la SCI 3G et la SAS Saverdis aux dépens de la procédure d'appel ;

CONDAMNE la SAS Maticé, la SCI 3G et la SAS Saverdis à payer à SCI Kolmor la somme de 6 000 euros (six mille euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour ses frais exposés à hauteur d'appel ;

DEBOUTE la SAS Maticé de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Le greffier, La présidente,