| France, Cour d'appel de Colmar, Chambre 2 a, 28 octobre 2022, 20/02540

MINUTE N° 271/2022

Copie exécutoire à

- Me Anne CROVISIER

- Me Valérie SPIESER

- Me Joëlle LITOU-WOLFF

Le 28/10/2022

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE COLMAR

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE

ARRET DU 28 octobre 2022

Numéro d'inscription au répertoire général : 2 A N° RG 20/02540 - N° Portalis DBVW-V-B7E-HMNP

Décision déférée à la cour : 18 août 2020 par le tribunal judiciaire de STRASBOURG

APPELANTE :

S.A.R.L. SELTZ CONSTRUCTIONS représentée par son représentant légal

[Adresse 4]

représentée par Me Anne CROVISIER, avocat à la cour.

plaidant : Me LIESS, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIMEE - Appelée en garantie et intimée sur appel provoqué :

1) S.A. GAN ASSURANCES prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social [Adresse 3]

représentée par Me Valérie SPIESER, avocat à la cour

plaidant : Me JACOB, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIMEES - Appelantes sur incident et sur appel provoqué :

2) S.C.I. LA VOIE ROMAINE SCCV

ayant son siège social [Adresse 1]

3) S.A.R.L. FRANK IMMOBILIER

ayant son siège social [Adresse 1]

S.A.S. DYNASTIE CONSTRUCTION

[Adresse 2]

représentées par Maître Joëlle LITOU-WOLFF, avocat à la cour

plaidant : Me LEVY, avocat au barreau de Strasbourg

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 modifié et 910 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 mai 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine GARCZYNSKI Conseiller faisant fonction de Présidente de chambre, et Madame Myriam DENORT conseiller, chargées du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de chambre

Madame Catherine GARCZYNSKI, Conseiller

Madame Myriam DENORT,

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Mme Dominique DONATH faisant fonction

ARRET contradictoire

- prononcé publiquement après prorogation du 8 juillet 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.

- signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente et Mme Dominique DONATH, faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE et PRÉTENTIONS des PARTIES

La SCI La Voie romaine, société immobilière de construction-vente, ayant pour associées la SARL Franck Immobilier et la SAS Dynastie Construction, a entrepris en 2011 la construction de trois immeubles comportant respectivement 60, 61 et 69 logements à Wolfisheim. Elle a confié le lot « gros 'uvre » à la SARL Seltz Constructions, moyennant le prix forfaitaire de 1 903 197,34 euros TTC.

Des travaux supplémentaires ont été réalisés par la société Seltz Constructions qui a facturé un montant total de 298 442,45 euros incluant 23 322 euros d'honoraires d'un nouveau bureau d'études, 88 929,56 euros de travaux supplémentaires liés à la modification de la conception et la reprise des balcons et 186 190,99 euros pour l'augmentation de la durée de location de l'équipement de chantier et la sous-utilisation de la main-d''uvre.

Au titre de ces travaux supplémentaires, la SCI La Voie romaine a réglé les seuls montants de 23 322 euros et 88 929,56 euros.

Elle a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Strasbourg d'une demande d'expertise fondée sur l'article 145 du code de procédure civile, invoquant des manquements imputables au bureau d'études en charge du chantier, la SARL SIGA, et déterminer le préjudice qui en est résulté.

Il a été fait droit à sa demande par une ordonnance du 2 octobre 2012 et une autre ordonnance du 22 juillet 2014 a étendu l'expertise à la SA GAN Assurances IARD, assureur de la société SIGA, qui avait fait l'objet d'une liquidation judiciaire.

L'expert judiciaire a déposé son rapport le 5 janvier 2016.

Par lettre du 1er septembre 2017, la société Seltz Constructions a mis en demeure la SCI La Voie romaine de lui régler la somme de 186 190,89 euros au titre du coût supplémentaire de location de matériel et de sous-utilisation de main-d''uvre. Cette mise en demeure étant restée vaine, elle a fait assigner la SCI ainsi que ses deux associés égalitaires devant le tribunal de grande instance de Strasbourg.

La SCI La Voie romaine, la société Franck Immobilier et la société Dynastie Construction ont fait assigner en intervention forcée devant le même tribunal la société GAN Assurances aux fins de garantie et cette procédure a été jointe à la précédente.

Par jugement du 18 août 2020, le tribunal a :

Sur l'instance principale :

- déclaré irrecevables les demandes formées par la société Seltz Constructions à l'encontre de la SARL Franck Immobilier et de la SAS Dynastie Construction, associées égalitaires de la SCI La Voie romaine,

- débouté la société Seltz Constructions de sa demande de condamnation de la SCI La Voie romaine au paiement de la facture de 186 190,89 euros,

- condamné la société Seltz Constructions aux dépens de l'instance principale, hors les frais des procédures de référé et d'expertise,

- dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire et, par ailleurs, à faire application de l'article 700 du code de procédure civile,

Sur l'appel en garantie :

- dit n'y avoir lieu à statuer sur l'appel en garantie, faute de condamnation au paiement dans l'instance principale, et à faire application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SCI La Voie romaine, la société Franck Immobilier et la société Dynastie Construction, in solidum, aux dépens de l'appel en garantie.

Sur la recevabilité de la demande en paiement de facture dirigée contre les associés de la SCI La Voie romaine, le tribunal a retenu la subsidiarité de la responsabilité des associés d'une société civile de construction vente, s'agissant du passif social de celle-ci, au regard de celle de la société elle-même, et l'exigence d'un titre préalable à l'égard de la société afin de pouvoir poursuivre valablement les associés, cette condition n'étant pas remplie dans la situation présente. Celle-ci prohibant, selon son analyse, toute poursuite simultanée à l'encontre de la société et de ses associés, les demandes dirigées contre la société Franck Immobilier et la société Dynastie Construction étaient donc irrecevables.

Sur le fond, le tribunal a observé que le caractère forfaitaire du marché de travaux conclu le 7 novembre 2011 pour un montant de 1 903 197,34 euros TTC, entre la SCI La Voie romaine et la société Seltz Constructions, n'était pas contesté.

Deux avenants relatifs à des travaux complémentaires, datés du 31 mai 2012 et du 29 juillet 2013, portant sur les honoraires du nouveau bureau d'études et la reprise des balcons, mentionnant tout deux qu'ils étaient à considérer comme une « extension au marché de travaux signé le 7 novembre 2011 », avaient donné lieu à paiement par la SCI La Voie romaine.

En revanche, aucun avenant n'avait été signé et aucun devis transmis par la société Seltz Constructions à la SCI La Voie romaine, s'agissant de la facture litigieuse, relative à des coûts supplémentaires engendrés par une sous-utilisation de la main-d''uvre ainsi que la location de matériel de chantier au-delà du délai prévu, d'un montant de 186 190,89 euros. Ils n'avaient donc fait l'objet d'aucune autorisation écrite préalable.

De plus, le tribunal a considéré que la transmission de cette facture, par la SCI La Voie romaine à l'expert judiciaire, dans la procédure de référé engagée contre la société SIGA aux fins de détermination de son préjudice financier, ne pouvait constituer une acceptation expresse et non équivoque des travaux effectués et qu'il en était de même de la déclaration de créance.

Enfin, la société Seltz Constructions se prévalant de la théorie de l'estoppel, le tribunal a observé que le rapport d'expertise était antérieur à l'introduction de la procédure qui datait du 26 septembre 2017, de même que la déclaration de créance effectuée par la SCI La Voie romaine, et il ne pouvait donc en être tenu compte, si bien que ce moyen n'était pas fondé.

La société Seltz Constructions a interjeté appel de ce jugement par déclaration datée du 04 septembre 2020.

Par ses conclusions récapitulatives transmises par voie électronique le 27 mai 2021, elle sollicite, sur l'instance principale, l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il a déclaré irrecevables ses demandes formées à l'encontre de la société Franck Immobilier et de la société Dynastie Construction, en ce qu'il l'a déboutée de sa demande tendant à la condamnation de la SCI La Voie romaine au paiement de la facture de 186 190,89 euros et l'a condamnée aux dépens de l'instance principale, hors les frais des procédures de référé et d'expertise.

Elle demande que la cour, statuant à nouveau :

- condamne la SCI La Voie romaine ainsi que la société Franck Immobilier et la société Dynastie Construction à lui payer la somme de 186 190,89 euros en règlement de sa facture du 10 octobre 2012, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 1er septembre 2017, date de la mise en demeure,

- dise et juge que la société Franck Immobilier et la société Dynastie Construction ne seront tenues de cette condamnation solidaire qu'à proportion de leur participation dans le capital social de la SCI La Voie romaine, soit, pour chacune d'elle, à hauteur de 50 % de la condamnation prononcée à l'encontre de cette dernière,

- les condamne à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers aux entiers dépens de la procédure de première instance et d'appel principal, incident et provoqué,

Elle sollicite également que la cour déclare l'appel incident irrecevable et mal fondé et qu'elle en déboute la SCI La Voie romaine, la société Franck Immobilier et la société Dynastie Construction, et enfin qu'elle confirme la décision du premier juge en ce qu'il a rejeté leurs demandes formées au titre des frais de procédures de référé R.CIV 14/0429, 13/0176, 12/0799, en ce inclus les frais d'expertise.

Sur la recevabilité de son action contre la société Franck Immobilier et la société Dynastie Construction, l'appelante soutient qu'en application des dispositions de l'article L.211-2 du code de la construction et de l'habitation, exclusives de celle de l'article 1858 du code civil, les créanciers d'une société civile constituée en vue de la vente d'immeubles ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu'après mise en demeure adressée à la société et restée infructueuse, mais que ce texte n'exige pas l'obtention d'un titre préalable contre la société, le tribunal ayant ajouté une condition à la loi en exigeant une vaine poursuite à l'encontre de cette dernière.

Sur le fond, la société Seltz Constructions fait valoir que :

- en réglant un montant total de 1 881 086,85 euros, la SCI La Voie romaine a ratifié un dépassement de 71 323,60 euros TTC par rapport au marché initial, bien qu'il s'agisse d'un marché à forfait, et a ainsi validé le principe du dépassement, ainsi que la facturation de travaux supplémentaires,

- en réglant les factures relatives aux frais du nouveau bureau d'études et à la modification de la conception et la reprise des balcons, elle a également admis un retard pris dans la réalisation du chantier, qui a entraîné des dépassements de coûts, ayant elle-même reproché à la société SIGA un tel retard qui la contraignait à engager des frais supplémentaires engendrés par des travaux supplémentaires dus à ses erreurs,

- la SCI La Voie romaine a expressément ratifié la facture litigieuse par son associée et cogérante, la société Franck Immobilier, et ce par deux courriels du 15 octobre 2012 et du 27 octobre 2012.

De plus, elle invoque un bouleversement de l'économie du marché du fait de la défaillance de la société SIGA, qui a entraîné de nombreuses modifications concernant le planning et les intervenants.

Subsidiairement, la société Seltz Constructions invoque le principe de l'estoppel, en ce que la SCI La Voie romaine a déclaré, dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société SIGA, le montant de la créance correspondant au montant de la facture qu'elle conteste lui devoir, qu'elle avait également mis en compte au titre du préjudice causé par les manquements de cette société, dans le cadre de l'expertise judiciaire ordonnée suite à sa demande.

De plus, la SCI La Voie romaine ne précise pas le sort de sa créance dans la procédure collective, alors que l'admission de celle-ci sans réserve, au passif de la procédure collective de la société SIGA, lui conférerait un caractère définitif.

Elle précise que les parties en présence et l'objet du litige sont les mêmes, dans la procédure d'expertise, la déclaration de créance et la présente instance, et elle invoque le principe de la loyauté des débats.

Sur l'appel incident relatif aux dépens des procédures de référé, incluant les frais d'expertise et les frais irrépétibles, la société Seltz Constructions invoque l'équité et, s'agissant des dépens de la procédure de référé expertise, elle souligne que, selon le dispositif de l'ordonnance, ils suivraient le sort de l'instance au fond ou seraient payés par la partie requérante, soit la SCI La Voie romaine, si aucune instance au fond n'était introduite dans un délai de six mois à compter du dépôt du rapport d'expertise. La SCI La Voie romaine n'ayant pas introduit de procédure au fond, la société Seltz Constructions soutient que les dépens doivent rester à sa charge.

Sur les moyens soulevés par la compagnie GAN Assurances, assureur de la société SIGA, que les intimés ont appelée en la cause par voie d'appel provoqué, la société Seltz Constructions soutient que :

- les développements de l'assureur sur l'imputation ou non du retard de chantier à la société SIGA ne la concernent pas et sont sans emport sur la résolution du présent litige,

- l'expert ne conteste pas le principe de la facture qu'elle a émise mais indique seulement qu'elle est invérifiable en l'état,

- le retard du chantier a fortement perturbé son organisation, n'ayant pas nécessairement eu d'activité à proposer sur un autre chantier aux salariés inoccupés du fait d'un retard sur le chantier auquel ils étaient affectés,

- le coût horaire d'un salarié inclut non seulement le salaire horaire brut qui lui est payé mais aussi l'ensemble des frais fixes que doit supporter l'entreprise pour assurer un bon fonctionnement.

Par leurs conclusions récapitulatives transmises par voie électronique le 23 mars 2021, la SCI La Voie romaine, la société Dynastie Construction et la société Franck Immobilier sollicitent le rejet de l'appel de la société Seltz Constructions ainsi que de l'intégralité de ses prétentions et la confirmation du jugement déféré, sous réserve de l'appel incident et, subsidiairement, de l'appel provoqué.

Elles sollicitent également la condamnation de la société Seltz Constructions aux entiers frais et dépens des deux instances ainsi qu'à leur payer la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d'appel.

Formant appel incident, elles sollicitent la réformation du jugement déféré en ce qu'il a dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile à leur bénéfice mais aussi en ce qu'il a rejeté leur demande relative aux frais des procédures de référé R.CIV 14/0429, 13/00176, 12/0799, en ce inclus les frais d'expertise, et que la cour, statuant à nouveau :

- condamne la société Seltz Constructions aux frais des procédures de référé R.CIV 14/0429, 13/00176, 12/0799, en ce inclus les frais d'expertise, ainsi qu'à leur payer la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure de première instance,

- déboute la société Seltz Constructions de toute conclusion contraire,

Formant un appel provoqué subsidiaire à l'encontre de la société GAN Assurances, les intimées sollicitent :

- la condamnation de cette dernière à les garantir de toute condamnation pouvant intervenir à leur rencontre en principal, intérêts, dommages-intérêts, article 700 du code de procédure civile et dépens,

- que la société GAN Assurances soit déboutée de toute conclusion contraire ainsi que de ses prétentions dirigées contre elles,

- sa condamnation aux frais et dépens de l'appel en garantie et de l'appel provoqué, tant en première instance qu'en appel,

Sur l'appel incident et provoqué de la société GAN Assurances, que celle-ci en soit déboutée et condamnée aux frais et dépens de l'appel incident.

Sur l'irrecevabilité de la demande de la société Seltz Constructions contre la société Franck Immobilier et la société Dynastie Construction, ces dernières font valoir qu'une telle demande nécessite que la créance contre la SCI La Voie romaine soit certaine, ce qui ne peut résulter que d'un titre définitif, dont l'appelante ne dispose pas, et que sa carence ait été constatée par une mise en demeure.

Sur le fond, les intimés se prévalent de ce que le marché confié à la société Seltz Constructions était un marché à forfait, aucun avenant n'ayant été sollicité en raison de la carence du bureau d'études à l'origine d'une erreur, contre lequel la société Seltz Constructions peut agir, alors qu'elle s'est même abstenue de mettre en cause son assureur.

Elles ajoutent que les factures supplémentaires réglées avaient fait l'objet d'un avenant qui ne modifiait pas le caractère forfaitaire du marché. De plus, la société Seltz Constructions n'a pas engagé la procédure prévue par l'article 9.1.1. §2 de la norme NF P03-001 en cas de circonstances imprévisibles rendant l'exécution du marché « excessivement onéreuse ». Elle n'a pas non plus informé le maître de l'ouvrage des difficultés et des risques de facturation complémentaire.

Concernant les montants transmis à l'expert judiciaire, la SCI La Voie romaine indique avoir, à la demande de ce dernier, chiffré son préjudice en détaillant les sommes mises potentiellement en compte par tous les intervenants concernés, et qu'il s'agissait des sommes qui devraient être réglées par la société SIGA, respectivement son assureur.

De même, elle indique avoir dû déclarer sa créance entre les mains du liquidateur de la société SIGA, ce qui était nécessaire pour invoquer une quelconque compensation.

Par ailleurs, le courriel de la société Franck Immobilier du 27 novembre 2020 ne tendait qu'à ce que la société Seltz Constructions puisse adresser sa facture à l'exacte destinataire, à savoir la SCI La Voie romaine, ce qui ne signifiait pas que celle-ci était due.

Au soutien de l'appel en garantie formé à titre subsidiaire, les intimées se prévalent des fautes de la société SIGA, assurée auprès de la compagnie GAN Assurances, lui reprochant des erreurs dans les plans de structure au niveau du ferraillage prévu pour les dalles balcon, qui ont nécessité des reprises.

Sur les moyens soulevés par l'assureur, elles soutiennent que l'action de la SCI La Voie romaine n'est pas prescrite, le délai de prescription de cinq ans ayant été interrompu par l'ordonnance désignant l'expert puis par le dépôt du rapport d'expertise.

De plus, s'agissant d'une police d'assurance responsabilité civile professionnelle, l'attestation ayant été établie pour des réclamations entre le 1er janvier 2011 et le 31 décembre 2011, il faut entendre par là le fait générateur du sinistre. A défaut, l'attestation devrait leur être inopposable dès lors qu'à la date de sa rédaction, elle ne pouvait couvrir un sinistre déjà réalisé et connu de l'assurée. Le fait générateur du litige est constitué par les errements de la société SIGA pendant l'année 2011.

De plus, le coût des travaux occasionnés par l'erreur de la société SIGA est bien garanti, au vu du chapitre 3, § 2, des conditions spéciales, relatif aux « garanties sans désordre ».

Par ses conclusions récapitulatives datées du 3 septembre 2021, la société GAN Assurances sollicite le rejet de l'appel principal et la confirmation de la décision déférée, sauf en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.

En tout état de cause, au visa des articles 122 du code de procédure civile et 2224 du code civil, elle demande que l'assignation qui lui a été délivrée le 24 janvier 2018 soit déclarée prescrite et que l'action de la SCI La Voie romaine, de la société Franck Immobilier et de la société Dynastie Construction soit déclarée irrecevable.

Si cette fin de non-recevoir devait être écartée, elle sollicite, au visa des articles 9 du code de procédure civile et 1353 du code civil, le rejet de l'intégralité des prétentions de la SCI La Voie romaine, de la société Franck Immobilier et de la société Dynastie Construction.

Formant appel incident et sollicitant l'infirmation de la décision en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, dirigée contre la SCI La Voie romaine, la société Franck Immobilier et la société Dynastie Construction, elle sollicite leur condamnation « solidairement ou in solidum, et conjointement entre elles », au paiement d'une somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure de première instance, et, dans tous les cas, leur condamnation, solidairement ou in solidum, et conjointement entre elles, au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d'appel, ainsi qu'aux entiers frais et dépens d'appel, y compris au titre de leur appel incident et provoqué.

En premier lieu, la société GAN Assurances soutient que les réclamations de la société Seltz Constructions ne sont pas fondées en leur principe. Le débat relatif au paiement des prestations supplémentaires ne la concerne pas et, s'agissant du prétendu retard allégué par la SCI La Voie romaine, l'expert judiciaire n'a relevé aucun retard qui soit imputable à la société SIGA et aucun délai contractuel d'exécution ne figurait au contrat qui a lié son assurée à la SCI La Voie romaine.

De plus, la société Seltz Constructions n'a formé aucune demande à l'encontre de la société SIGA, respectivement son assureur, en première instance, et elle ne l'a pas intimée en appel, alors que la SCI La Voie romaine avait obtenu l'expertise contre la société SIGA et que l'expert avait été interrogé sur un éventuel retard imputable à cette dernière, ce qui démontre l'absence d'un tel retard.

Les réclamations de la société Seltz Constructions ne sont pas non plus fondées en leur quantum, l'expert judiciaire ayant refusé de valider la facture de cette dernière, en ayant rejeté le fondement même, soit l'existence d'un quelconque retard. L'expert n'a retenu qu'un montant total de 59 591,52 euros hors-taxes, là où la société Seltz Constructions réclamait un total de 263 073 euros hors-taxes.

De plus, la théorie du bouleversement de l'économie du marché n'est pas pertinente en l'espèce, ne pouvant porter que sur des travaux de construction d'une ampleur extrêmement importante, alors que les postes en cause portent sur la location d'une grue, de coffrets électriques et de bungalows ainsi que sur de la main-d''uvre, et que la société Seltz Constructions n'apporte pas le moindre élément sur leur réalité.

Par ailleurs l'échange de courriels en octobre et décembre 2012 avec la société Franck Immobilier porte uniquement sur l'adressage de la facture litigieuse.

La simple émission d'une facture ne démontre, ni le principe, ni le quantum d'une créance et cette facture est elle-même dépourvue de toute crédibilité.

Le chiffre d'affaires de la société Seltz Constructions démontre que son activité lui permet d'embaucher, de manière permanente, 45 personnes, hors contrats à durée déterminée et intérimaires, et qu'en cas de retard sur un chantier, qu'elle dispose de la capacité de réaffecter ses salariés sur d'autres chantiers. Une difficulté à ce titre relève uniquement d'un problème d'organisation interne et structurelle de l'entreprise, et non d'une charge récupérable sur ses clients.

Sur le quantum de cette facture, la société GAN Assurances souligne qu'un montant de 142 464 euros hors-taxes correspond à de la main-d''uvre de sept ouvriers, huit heures par jour, pendant 48 jours, ce qui correspond à un taux horaire de 53 euros, quatre fois supérieur à la rémunération la plus haute prévue par la convention collective, et alors que seul l'employeur doit régler les charges sociales.

En outre, cette facturation est totalement contraire au caractère forfaitaire du marché, la société Seltz Constructions facture de la TVA à 19,60 % alors que les salaires ne sont pas soumis à la TVA et enfin, elle ne fournit aucun justificatif des dépenses facturées.

S'agissant de l'action de la SCI La Voie romaine, de la société Franck Immobilier et de la SARL Dynastie Construction dirigée à son encontre, la société GAN Assurances soutient qu'elle est en tout état de cause prescrite. La prescription quinquennale a commencé à courir à compter du 10 octobre 2012, date de l'émission de la facture, et aucune action relative au paiement de cette facture n'a été introduite par la SCI La Voie romaine, la société Franck Immobilier et la société Dynastie Construction à l'encontre de la société SIGA, si bien que, l'action principale étant prescrite, l'action directe de l'article L 124-3 du code des assurances l'est également, ayant été acquise le 10 octobre 2017.

Elle conteste l'effet interruptif de la prescription de l'assignation que la SCI La Voie romaine lui a fait délivrer le 24 juin 2014 dans le cadre de la procédure d'expertise judiciaire en cours, au visa de l'article 145 du code de procédure civile, au motif qu'une telle assignation en référé n'est interruptive qu'au regard de son objet, qui n'était que de la faire participer à l'expertise judiciaire en cours. De plus, la société Franck Immobilier et la société Dynastie Construction n'ont pas été à l'origine de cette assignation qui n'a pu avoir aucun effet à leur égard. En outre, l'ordonnance désignant l'expert est datée du 2 octobre 2012 et ni la société SIGA, ni elle-même n'ont été parties à la procédure qui a abouti à l'ordonnance du 12 mars 2013, laquelle n'a donc rien pu interrompre.

Sur le fond, la société GAN Assurances soutient que la police d'assurance souscrite par la société SIGA au titre de la responsabilité civile décennale et de la responsabilité civile professionnelle ne peut être mobilisée, la police contemporaine du chantier, la DROC étant du 15 octobre 2011, couvre la société SIGA, au titre de la responsabilité décennale, pour les chantiers ouverts entre le 1er janvier 2011 et le 31 décembre 2011 et, pour la responsabilité civile hors responsabilité décennale, pour les réclamations intervenues entre le 1er janvier 2011 et le 31 décembre 2011.

Le volet décennal de cette police d'assurance est inapplicable, aucune réclamation n'ayant été faite en 2011, puisque la société SIGA n'a été assignée par la SCI La

Voie romaine que le 6 septembre 2012.

En réponse aux conclusions de la SCI La Voie romaine, la société GAN Assurances souligne que la référence à la notion de « fait générateur du sinistre » n'a aucun sens en l'espèce, l'événement de déclenchement de la police d'assurance étant en l'espèce la réclamation. De plus, la SCI La Voie romaine ne prouve pas qu'elle aurait été l'assureur de la société SIGA au cours de l'année 2012.

La société GAN Assurances ajoute que les garanties souscrites ne sont pas non plus mobilisables quant à leur objet, ne couvrant pas « les amendes et frais y afférents ainsi que les litiges ou actions se rapportant aux frais et honoraires professionnels». De plus, les erreurs ou omissions commises ne sont couvertes que si elles ont

pour effet de rendre l'ouvrage impropre à sa destination et la garantie n'a vocation à être mobilisée qu'en faveur du maître de l'ouvrage et pour financer le coût des travaux nécessaires pour remédier à ces erreurs.

Par ailleurs, la clause invoquée par les intimées ne concerne que les frais de démolition, de dépose ou de démontage consécutifs à des dommages matériels, c'est-à-dire des détériorations ou destructions affectant l'ouvrage, ce qui est étranger à la facture de la société Seltz Constructions.

Le litige ne porte pas non plus sur des reprises qui auraient dû être effectuées, mais sur la location de matériel, sur des salaires. De plus, l'expert judiciaire n'a pas décrit de reprise nécessitée par les prétendues erreurs prêtées à la société SIGA par les intimées.

*

Pour l'exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions notifiées et transmises aux dates susvisées.

La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du 04 janvier 2022.

MOTIFS

I ' Sur les demandes de la société Seltz Constructions

A) Sur la recevabilité des demandes dirigées contre les associées de la SCI La Voie Romaine

En application de l'article L. 211-2 du code de la construction et de l'habitation, les associés des sociétés civiles de construction constituées en vue de la vente d'immeubles sont tenus du passif social sur tous leurs biens à proportion de leurs droits sociaux.

Les créanciers de la société ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu'après mise en demeure adressée à la société et restée infructueuse. (').

Cependant, ces dispositions n'enlèvent rien au caractère subsidiaire de la responsabilité des associés à celle de la société elle-même et n'ont donc pas pour effet de dispenser les créanciers de la société de l'obtention préalable d'un titre à l'égard de cette dernière, pour pouvoir poursuivre valablement les associés, ce qui exclut toute poursuite simultanée à l'encontre de la société et de ses associés.

Il en résulte que, la société Seltz Constructions n'ayant pas régulièrement sollicité de titre à l'encontre de la SCI La Voie Romaine préalablement à son action à l'encontre de ses associées, en paiement de la créance dont elle se prévaut à l'égard de cette société civile, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a déclaré irrecevable sa demande en paiement de cette créance dirigée contre la société Franck Immobilier et la société Dynastie Construction.

B) Sur les demandes dirigées contre la SCI La Voie Romaine

En premier lieu, la société Seltz Constructions se prévaut de la théorie de l'estoppel. Ainsi que le tribunal l'a rappelé, il s'agit d'un comportement procédural constitutif d'un changement de position en droit, de nature à induire l'autre partie en erreur sur ses intentions, qui ne peut être sanctionné que si la contradiction porte sur des prétentions et s'opère au sein d'une même instance.

Or, le fait qu'elle ait mentionné le montant de la facture réclamée par la société Seltz Constructions, qu'elle conteste dans le cadre de la présente instance, parmi ceux dont lui serait redevable la société Siga, dans le cadre de l'expertise ordonnée en référé, et qu'elle ait de même déclaré une créance de ce montant dans la procédure de liquidation judiciaire de cette société ne répondent nullement aux critères de l'estoppel, ces mention et déclaration de créance, qui visent à préserver ses droits en cas de condamnation, ne constituant aucune prétention et n'ayant pas été émises au cours de la présente instance. En conséquence, c'est à bon droit que le tribunal a relevé que le moyen tiré de l'estoppel n'était pas fondé.

Il ne peut non plus être tiré de ce qu'elle s'oppose à la demande de la société Seltz Constructions en paiement de la facture litigieuse, tout en déclarant son montant parmi sa créance dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société Siga, un

manquement à la loyauté des débats, dans la mesure où elle est fondée à se garantir, à l'encontre de cette société, dont elle a dénoncé des manquements, d'une éventuelle condamnation au profit de la société Seltz Constructions.

Par ailleurs, en application de l'article 1793 du code civil, lorsqu'un (') entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la main-d''uvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire. »

Dans le cadre d'un marché à forfait, l'entrepreneur ne peut réclamer un supplément de prix pour des travaux non prévus au marché s'ils sont nécessaires à la réalisation de l'ouvrage, et notamment s'ils sont indispensables à sa sécurité.

Seules trois situations particulières permettent de sortir du forfait et de condamner le maître de l'ouvrage au paiement de travaux supplémentaires, à savoir une autorisation préalable écrite du maître de l'ouvrage, une ratification a posteriori par ce dernier ou encore un bouleversement de l'économie du contrat. Il ne peut être déduit du paiement de certains travaux supplémentaires l'acceptation implicite du maître de l'ouvrage de régler tout ce qui lui serait réclamé au titre de travaux non chiffrés.

Le bouleversement de l'économie d'un contrat résulte d'une augmentation substantielle dans la masse des travaux ou d'un changement dans la nature de ces derniers, qui a eu un impact économique significatif. De plus, la demande de l'entrepreneur présentée à ce titre à l'encontre du maître de l'ouvrage ne peut être accueillie que si celui-ci est à l'origine de la modification de la masse ou de la nature des travaux.

Dans la situation présente, il est justifié de deux avenants au lot gros 'uvre qui ont donné lieu à des ordres de service signés notamment par le maître d'oeuvre les 27 avril 2012 et 29 juillet 2013, l'avenant n°1, d'un montant de 19 500 euros HT, soit 23 332 euros TTC, portant sur les honoraires du bureau d'études « selon devis du 26/04/2002 », et l'avenant n°2, d'un montant de 53 572,12 euros TTC, portant sur des « travaux pour reprises des balcons suivant devis « facture » réf 2013.087. »

Il est évoqué le paiement de factures de 23 322 euros d'honoraires du nouveau bureau d'études et de 88 929,56 euros de travaux supplémentaires liés à la modification de la conception et la reprise des balcons.

En revanche, la facture de 186 190,99 euros émise le 10 octobre 2012, relative à des frais de location d'une grue à tour, de coffrets électriques, de location de bungalows pendant deux mois et des frais de main d'oeuvre, soit « 48 jours à 7 hommes », pour lesquels aucune solution de travail n'aurait été trouvée dans l'attente des plans BE, ne correspond à aucun avenant, ni à aucune autorisation préalable écrite du maître de l'ouvrage.

De plus, il ne peut être considéré que le courriel d'un représentant de la société Franck Immobilier du 15 octobre 2012 adressé au service comptabilité de l'appelante, indiquant : « Nous accusons réception de votre facture 2012-263 du 10 octobre 2012 concernant la Voie Romaine. Pour le règlement de cette facture nous vous prions de bien vouloir modifier le destinataire de la facture qui est : SCI LA VOIE ROMAINE (...) », et celui du 27 novembre 2012 adressé au représentant de l'appelante, mentionnant « Merci pour la facture, mais veuillez noter, comme indiqué ci-dessous, l'adresse à indiquer dorénavant concernant la SCI La Voie Romaine », constituent une ratification de ces travaux. En effet, il est manifeste qu'ils ont seulement eu pour but que la facture en cause parvienne à sa réelle destinataire, soit la SCI.

De plus, les reproches adressés par la SCI La Voie Romaine à la société Seltz Constructions concernant les retards dans les travaux et le paiement des factures relatives aux avenants approuvés ne peuvent valoir autorisation préalable ou ratification a posteriori des prestations et frais objets de la facture litigieuse, d'autant plus que rien ne permet d'établir que celle-ci est en lien avec les travaux supplémentaires objets de ces avenants. Elle est d'ailleurs largement antérieure à la facture relative aux travaux de reprise des balcons.

Il apparaît donc qu'aucune ratification a posteriori par le maître de l'ouvrage n'a eu lieu, dans la mesure où il a toujours refusé le paiement de cette facture, la mention de son montant dans la déclaration de créance de la SCI La Voie Romaine dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société Siga n'ayant aucune portée en ce sens, de même que sa mention à l'expert judiciaire dans le cadre de l'établissement des comptes entre les parties.

Par ailleurs, les prestations ainsi facturées ne bouleversent nullement l'économie du contrat, au vu du montant du marché forfaitaire en cause, soit 1 903 197,34 euros TTC, le montant de 186 190,99 euros ne représentant pas une augmentation substantielle des travaux et les prestations en cause ne traduisant aucun changement dans leur nature.

Enfin, l'article 1195 du code civil, qui énonce que « si un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du coût à son cocontractant ('), est issu de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, entrée en application le 1er octobre 2016, soit postérieurement à la facture en cause. Au surplus, il résulte de ces dispositions que l'imprévision constitue un motif de renégociation du contrat conclu entre les parties et n'a pas pour effet de modifier les conditions de son exécution.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a rejeté la demande en paiement de la somme de 186 190,89 euros présentée par la société Seltz Constructions à l'encontre de la SCI La Voie Romaine.

II ' Sur l'appel en garantie dirigé contre la société GAN Assurances

La demande principale étant rejetée, le jugement déféré doit également être confirmé en ce qu'il a dit n'y avoir lieu de statuer sur l'appel en garantie de la SCI La Voie Romaine contre la société GAN Assurances, assureur de la société Siga, qui est sans objet.

III - Sur les dépens et les frais non compris dans les dépens

Le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions principales, il le sera également en celles relatives aux dépens et aux frais non compris dans les dépens, qui ont exclu les frais des procédures de référé et d'expertise.

L'appel de la société Seltz Constructions étant rejeté, cette dernière assumera les dépens de l'appel, à l'exclusion de ceux de l'appel en garantie, qui seront à la charge de la SCI La Voie romaine, de la société Dynastie Construction et de la société Franck Immobilier, et sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais non compris dans les dépens qu'elle a engagés en appel.

En revanche, à ce même ce titre et sur le même fondement, elle sera condamnée à verser la somme commune de 2 500 euros à la SCI La Voie romaine, la société Dynastie Construction et la société Franck Immobilier et ces dernières seront condamnées à régler la somme de 1 500 euros à la société Gan Assurances au titre des frais exclus des dépens que celle-ci a engagés en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, publiquement, par mise à disposition de l'arrêt au greffe, conformément aux dispositions de l'article 450, alinéa 2 du code de procédure civile,

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu entre les parties par le tribunal de grande instance de Strasbourg le 18 août 2020,

Y ajoutant,

CONDAMNE la SARL Seltz Constructions aux dépens de l'appel, à l'exclusion de ceux de l'appel en garantie,

CONDAMNE la SARL Seltz Constructions à payer à la SCI La Voie romaine, la société Dynastie Construction et la société Franck Immobilier la somme commune de 2 500,00 (deux mille cinq cents) euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais exclus des dépens que ces dernières ont engagés en appel,

REJETTE la demande de la SARL Seltz Constructions présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais exclus des dépens qu'elle a engagés en appel,

CONDAMNE la SCI La Voie romaine, la société Dynastie Construction et la société Franck Immobilier aux dépens de l'appel en garantie,

CONDAMNE la SCI La Voie romaine, la société Dynastie Construction et la société Franck Immobilier à payer à la SA Gan Assurances Iard la somme de 1 500,00 (mille cinq cents) euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Le greffier,La présidente,