MINUTE N° 313/2022
Copie exécutoire à
- Me Joseph WETZEL
- la SELARL LEXAVOUE COLMAR
- Me Nadine HEICHELBECH
- SCP CAHN/BORGHI
Le 7 juillet 2022
Le Greffier
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE COLMAR
DEUXIEME CHAMBRE CIVILE
ARRET DU 07 Juillet 2022
Numéro d'inscription au répertoire général : 2 A N° RG 22/00381 - N° Portalis DBVW-V-B7G-HYE4
Décision déférée à la cour : 14 Décembre 2021 par le tribunal judiciaire de MULHOUSE
APPELANTE et INTIMÉE sur incident :
La S.A.R.L. HOMELINES
ayant siège social [Adresse 8]
représentée par Me Joseph WETZEL, avocat à la cour.
INTIMÉS :
1/ Madame [H] [I]
2/ Monsieur [E] [B]
demeurant ensemble [Adresse 1]
représentés par la SELARL LEXAVOUE COLMAR, avocat à la cour.
3/ Maître [Z] [K] ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS STAR CONSTRUCTIONS dont le siège social était [Adresse 5], mise en liquidation judiciaire selon jugement du tribunal de commerce de Belfort prononcé le 22 janvier 2019
demeurant [Adresse 4]
non représenté, assigné le 17 février 2022 par acte déposé en l'étude de l'huissier instrumentaire.
4/ La S.A. AXA FRANCE IARD
ayant son siège social [Adresse 2]
représentée par la SCP T.CAHN/M. BORGHI, avocats à la cour.
INTIMÉE et APPELANTE sur incident :
5/ La Société QBE EUROPE SA/NV Société de droit étranger, représentée par son représentant légal, ayant siège social est situé
[Adresse 3] (BELGIQUE)
prise en son établissement français,
sis [Adresse 6]
représentée par Me Nadine HEICHELBECH, avocat à la cour.
Plaidant : Me COSTE, avocat à Paris
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 19 Mai 2022, en audience publique, devant la cour composée de :
Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de chambre
Madame Catherine GARCZYNSKI, Conseiller
Madame Myriam DENORT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SCHIRMANN
ARRET rendu par défaut
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
- signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente et Madame Sylvie SCHIRMANN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE et PRÉTENTIONS des PARTIES
Le 4 avril 2015 Mme [H] [I] et M. [E] [B] ont conclu avec la société Homelines, un contrat de construction de maison individuelle en vue de l'édification d'un pavillon à [Localité 9] pour un prix de 207 000 euros incluant le coût des travaux à la charge du maître de l'ouvrage dont, selon la société Homelines, les travaux de branchement et de remblai périphérique.
Le permis de construire a été accordé le 3 septembre 2015, et le chantier a été ouvert le 21 septembre 2015.
Se plaignant d'un défaut d'implantation, d'une non-conformité aux règles parasismiques et d'un défaut de conformité thermique, les consorts [I]-[B] ont saisi, le 5 avril 2016, le juge des référés du tribunal de grande instance de Mulhouse d'une demande d'expertise dirigée contre la société Homelines et contre la société Agemi, prise en qualité de représentante de la société QBE insurance Europe limited. Par ordonnance du 26 avril 2016, il a été fait droit à cette demande, au contradictoire de la société Homelines et de la société QBE, intervenue volontairement en lieu et place de la société Agemi.
Par ordonnance du 6 septembre 2017, les opérations d'expertise ont été étendues à la société Star Construction et à son assureur la société Axa France IARD, à la requête de la société Homelines.
L'expert désigné, M. [V], a déposé son rapport définitif le 20 juin 2018.
Selon exploit du 28 novembre 2019, les consorts [I]-[B] ont assigné la société Homelines devant le tribunal de grande instance de Mulhouse aux fins de condamnation de cette dernière à démolir et reconstruire le bâtiment.
Par exploits respectivement des 15 et 16 juin 2020, la société Homelines a appelé en garantie son assureur, la société QBE Europe SA/NV, anciennement QBE Insurance Europe limited, (ci-après la société QBE), ainsi que la société Axa France IARD, assureur de la société Star construction en charge du gros oeuvre, et a appelé en déclaration de jugement commun Me [K], mandataire liquidateur de cette dernière.
Par jugement réputé contradictoire du 14 décembre 2021, le tribunal judiciaire a statué comme suit :
- condamne la SARL Homelines à reprendre les travaux de construction de la maison individuelle située [Adresse 7] à [Localité 9], selon contrat de construction de maison individuelle du 4 avril 2015, en procédant à la démolition de l'ouvrage existant et à une reconstruction, et, ce, à compter du 30ème jour suivant l'obtention par M. [E] [B] et Mme [H] [I] d'un nouveau permis de construire avec autorisation de démolition de l'ouvrage existant, sous astreinte provisoire de 500 euros par jour de retard ;
- rejette la demande de réservation, par la présente formation du tribunal, du contentieux de la liquidation de l'astreinte ;
- condamne la SARL Homelines à payer à M. [E] [B] et Mme [H] [I] la somme de 87 542,50 euros, au titre des pénalités de retard pour la période du 21 novembre 2016 au 16 novembre 2020, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 14 décembre 2021 ;
- rejette la demande de la SARL Homelines de garantie dirigée contre la SA Axa France IARD ;
- rejette la demande de la SARL Homelines de garantie dirigée contre Ia Société QBE Europe SA/NV ;
- rejette la demande de la SARL Homelines en paiement d'un appel de fond N2 dirigée contre M. [E] [B] et Mme [H] [I] ;
- rejette la demande de la SARL Homelines de condamnation de M. [E] [B] et Mme [H] [I] à effectuer des travaux de remblaiement et de branchement pour
la poursuite du chantier ;
- condamne la SARL Homelines à payer à M. [E] [B] et Mme [H] [I] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamne la SARL Homelines à payer à la SA Axa France IARD et à la Société QBE Europe SA/NV, à chacune, la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- rejette les demandes de la SARL Homelines, tant principales que subsidiaires, au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamne la SARL Homelines aux dépens, tant de l'action principale, que de l'action aux fins d'interventions forcées, y compris ceux des procédures de référé RG n°16/111 et 17/332 dont les frais d'expertise judiciaire ;
- ordonne l'exécution provisoire du jugement en toutes ses dispositions.
Le tribunal a retenu que la profondeur des excavations dépassait, selon l'expert, de 55 cm la profondeur maximale autorisée par le règlement du lotissement, à tout le moins de 13 cm, outre une non-conformité sismique susceptible de porter atteinte à la solidité du bâtiment situé en zone 4. Le tribunal a considéré que l'autorité administrative étant susceptible de demander la démolition de l'ouvrage, même si elle avait pu 'valider' un dépassement de 13 cm, le 7 décembre 2015, cette décision reposant sur des
éléments techniques erronés, la démolition-reconstruction de l'ouvrage, après obtention d'un nouveau permis de construire, le précédent étant périmé, s'imposait.
Le tribunal a estimé que les consorts [I]-[B] étaient fondés à demander paiement des pénalités de retard contractuelles, qu'il a arrêtées au 16 novembre 2020, quand bien même n'avaient-ils pas réalisé les travaux de branchement, du fait des non-conformités constatées.
Pour rejeter l'appel en garantie dirigé par la société Homelines contre la société Axa France IARD, assureur de la société Star construction, le tribunal a rappelé que le sous-traitant est tenu d'une obligation de résultat à l'égard de son donneur d'ordre dont il ne peut s'exonérer que par la preuve d'une cause étrangère ou d'une faute de la victime, et retenu que, même à supposer que l'entreprise de gros oeuvre ait effectué des choix techniques non conformes au permis modifié obtenu par la société Homelines, ce permis ne respectait pas plus que le précédent le règlement de lotissement, de sorte que l'implantation aurait de toute façon était non conforme du fait de la faute du constructeur.
Pour rejeter l'appel en garantie dirigé par la société Homelines contre la société QBE le tribunal a retenu que la garantie de livraison ne pouvait être mise en oeuvre que par le maître de l'ouvrage, et que les assurances dommages ouvrage et décennale ne pouvaient l'être qu'après réception.
Il a enfin considéré que l'appel de fonds correspondant au stade achèvement des murs n'était pas dû puisque la démolition est ordonnée.
*
La société Homelines a interjeté appel de ce jugement, le 28 janvier 2022, et a été autorisée à assigner à jour fixe par ordonnance du 14 février 2022.
Par conclusions transmises par voie électronique le 18 mai 2022, elle demande à la cour d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau de :
Sur la demande principale :
- déclarer les demandes de Mme [I] et de Monsieur [B] irrecevables et mal fondées,
- débouter les demandeurs de toutes leurs prétentions.
Subsidiairement
- réduire les demandes de Mme [I] et de Monsieur [B] au titre des pénalités de retard à de plus justes proportions,
Subsidiairement, sur les appels en garanties :
Sur l'appel en garantie formulé à l'encontre d'Axa France
- déclarer la décision à intervenir commune et opposable à Me [Z] [K] ès-qualités de mandataire judiciaire de la SAS Star Construction,
- condamner la société Axa France IARD, es-qualité d'assureur de la société Star Construction, à relever Homelines de toutes éventuelles condamnations prononcées à son encontre,
- condamner la SA Axa France IARD à garantir les préjudices matériels et immatériels subis par la société Homelines du fait de la démolition et de la reconstruction de l'immeuble,
- réserver les droits de la société Homelines s'agissant de l'évaluation des préjudices,
- débouter Axa France de l'ensemble des prétentions émises par cette dernière à l'encontre de la société Homelines,
- condamner Axa à verser à la société Homelines la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les deux instances et aux dépens de l'appel en garantie.
Sur l'appel en garantie formulé à l'encontre de QBE :
- condamner la société QBE à relever la société Homelines de toutes éventuelles condamnations prononcées à son encontre,
- condamner la société QBE à garantir les préjudices matériels et immatériels subis par la société Homelines du fait de la démolition et de la reconstruction de l'immeuble,
- réserver les droits de la société Homelines s'agissant de l'évaluation de l'ensemble des préjudices,
- condamner dès à présent la société QBE à payer à la société Homelines la somme de 40 000 euros au titre de la garantie « erreur d'implantation »,
- débouter la société QBE de l'ensemble des prétentions émises par cette dernière à l'encontre de la société Homelines ;
- condamner la société QBE à payer à la société Homelines la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les deux instances et aux dépens de l'appel en garantie,
- déclarer l'appel incident irrecevable subsidiairement mal fondé.
Sur la demande reconventionnelle :
- condamner solidairement, subsidiairement in solidum, Madame [I] et Monsieur [B] à payer la somme de 27 075 euros correspondant à « l'appel de fonds N2 » afférent à leur construction, le tout augmenté des intérêts légaux à compter du 21 décembre 2015, date de mise en demeure restée infructueuse,
- dire et juger que conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, les intérêts échus de la créance arrêtée par la décision à intervenir produiront eux-mêmes des intérêts dès lors qu'ils auront couru pour une année entière,
- condamner solidairement, subsidiairement in solidum, Madame [I] et Monsieur [B], sous astreinte de 200 euros par jour de retard, commençant à courir à l'expiration d'un délai de 8 jours à compter du prononcé de la signification de la décision à intervenir à faire procéder au travaux de remblai périphérique et aux travaux de branchement,
- condamner solidairement, subsidiairement in solidum, Madame [I] et Monsieur [B] à verser à la société Homelines la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les deux instances,
- les condamner solidairement, subsidiairement in solidum, aux dépens des deux instances y compris ceux résultant de la mise en cause nécessaire des assureurs.
Au soutien de son appel, elle fait valoir qu'il n'y a eu qu'un seul permis de construire et que celui-ci étant définitif l'expert n'était pas fondé à le contester, la seule question susceptible de se poser étant celle de la conformité
de la construction au permis accordé et définitif, or la mairie de [Localité 9] a validé la réalisation de ce qui est déjà construit en termes d'implantation à la suite de l'établissement d'un plan de nivellement par Monsieur [W], ingénieur géomètre-expert et topographe.
Elle conteste le raisonnement de l'expert qui repose sur un calcul théorique, et paraît prendre en compte non pas le niveau du terrain naturel mais le niveau du terrain à l'entrée de la propriété, ce qui est erroné, alors qu'un relevé établi par un géomètre-expert topographe démontre la conformité du projet au règlement de lotissement, conformité qui a d'ores et déjà été reconnue par la mairie. En tout état de cause, la démolition de l'immeuble comporterait des conséquences disproportionnées au regard des objectifs des prescriptions administratives en cause, M. [V] évoquant lui même la possibilité d'obtenir une dérogation, et les consorts [I]-[B] ne peuvent arguer de ce qu'une régularisation laisserait subsister un risque de démolition pendant dix ans à compter de la réception à la demande d'un propriétaire voisin.
Subsidiairement, l'astreinte ne pourrait courir que du jour où le nouveau permis est définitif.
L' appelante considère que le rejet de la demande de démolition doit entraîner le rejet de la demande au titre des pénalités de retard, les maîtres de l'ouvrage ne pouvant plus invoquer un défaut d'implantation de l'immeuble pour justifier l'arrêt des travaux, qui n'est pas non plus susceptible d'être justifié par le non-respect des règles parasismiques puisqu'une mise en conformité était possible et que la société Homelines avait d'ores et déjà pris les mesures nécessaires à cette fin, sans toutefois que les travaux de maçonnerie aient pu reprendre en l'absence de réalisation du remblai périphérique et des travaux de branchement à la charge des maîtres de l'ouvrage, ces travaux étant indispensable à la poursuite du chantier.
Elle considère que c'est l'acharnement des maîtres d'ouvrage à refuser toute solution réparatoire et à vouloir absolument, et ce depuis plus de sept ans, la démolition de l'immeuble qui est seul à l'origine du préjudice dont ils font état, et ajoute que s'agissant d'une clause pénale, le juge peut la réduire. Elle soutient enfin que l'appel incident sur le montant des pénalités de retard est partiellement irrecevable puisqu'il porte sur un montant supérieur à celui réclamé en première instance.
Sur son appel en garantie contre la société Axa France IARD, elle fait valoir que si l'implantation ne devait pas être conforme au permis de construire, cela relèverait de la responsabilité de l'entreprise de gros oeuvre, comme la non-conformité du bâtiment aux règles parasismiques, le sous-traitant étant tenu envers le titulaire du marché d'une obligation de résultat, or la garantie d'Axa est due en cas d'erreur d'implantation.
Par ailleurs, la société Homelines a souscrit auprès de la société QBE Europe SA/NV un contrat d'assurance multirisques destiné aux constructeurs de maisons individuelles qui garantit les erreurs d'implantation.
Elle fait valoir que l'assureur ne peut soutenir que la demande de la société Homelines serait prescrite dès lors qu'elle repose sur un fondement autre que celui de la garantie de livraison à prix et délais convenus qui a fondé l'action des maîtres d'ouvrage à son encontre, car lorsque l'action de l'assuré contre l'assureur a pour cause le recours d'un tiers, le délai de la prescription ne court que du jour où ce tiers a exercé une action en justice contre l'assuré ou a été indemnisé par ce dernier, or la garantie de la société QBE a été sollicitée dès la procédure de référé introduite par les consorts [B] - [I] les 26 février et 4 mars 2019, la demande de garantie concernant le même ouvrage et la garantie étant demandée en application du contrat d'assurance tous risques chantier, responsabilité décennale constructeur de maison individuelle, ce qui n'est pas une demande nouvelle.
Enfin, sa demande reconventionnelle en paiement de l'appel de fonds n°2 est justifiée, puisque les travaux ont été suspendus du fait des consorts [I]-[B] qui n'ont pas fait réaliser les travaux de branchement leur incombant.
*
Par conclusions transmises par voie électronique le 18 mai 2022, les consorts [I]-[B] demandent à la cour de confirmer le jugement entrepris, sauf s'agissant du montant alloué concernant les pénalités de retard, et sur appel incident, d'infirmer le jugement en ce qu'il a limité à 87 542,50 euros le montant de la condamnation de la société Homelines, au titre des pénalités de retard, et de la condamner à leur payer la somme de 120 634,17 euros, sauf à parfaire, au titre des pénalités de retard, et de dire que ces sommes seront augmentées des intérêts au taux légal à compter du 14 décembre 2021 avec capitalisation de ces intérêts,
Ils concluent en outre au débouté de la société QBE de l'ensemble de ses fins, moyens et conclusions, et sollicitent la condamnation de la société Homelines à leur verser la somme de 10 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en sus des frais et dépens de la procédure d'appel et de la procédure de première instance, y compris les frais de la procédure d'expertise.
Ils font valoir que :
- Monsieur [W], géomètre, est intervenu à l'initiative de la société Homelines qui l'a seule mandaté, et que son rapport n'étant donc pas contradictoire ne peut prévaloir sur les conclusions d'une expertise judiciaire qui démontrent l'erreur d'implantation,
- les contestations concernant les conclusions de l'expert sont mal fondées car à l'évidence, les calculs effectués prennent bien comme référence le terrain naturel,
- si la mairie a levé ses réserves, au vu du rapport de M. [W] et non de celui de l'expert judiciaire, il existe toujours un risque qu'elle demande la démolition, outre un risque pénal, en outre une régularisation laisse toujours subsister un risque de demande de démolition de la part d'un voisin pendant dix ans,
- l'ouvrage réalisé n'étant pas conforme au règlement de lotissement, la démolition - reconstruction est la seule solution.
Sur la disproportion, ils font valoir que, si la mairie peut accorder une dérogation en cas d'adaptation mineure, une telle adaptation ne peut pas être réalisée par rapport à un règlement de lotissement mais uniquement au regard
des prescriptions du plan local d'urbanisme. De plus, l'adaptation mineure ne peut être accordée qu'au titre de sa nécessité au regard de la nature du sol, de la configuration de la parcelle ou du caractère des constructions avoisinantes, conditions qui ne sont pas remplies en l'espèce.
Ils ajoutent qu'un acte administratif étant exécutoire tant qu'il n'a pas été annulé ou retiré, la discussion sur le point de départ du délai de l'astreinte est sans emport.
Sur les pénalités, ils font valoir que les non-conformités parasismiques imposaient un arrêt du chantier, et que la société Homelines n'a pas proposé de mise en conformité. Ils estiment qu'elle ne peut prétendre que les travaux de branchement et de remblais sont à leur charge car, selon une jurisprudence constante, les travaux à la charge du maître d'ouvrage, non-chiffrés dans le contrat incombent au constructeur.
Le chantier étant à l'arrêt depuis sept ans, les pénalités sont dues et doivent être calculées jusqu'au 19 mai 2022, date de l'audience de plaidoirie.
La société Homelines ne peut enfin demander le paiement de l'appel de fonds dès lors que le stade achèvement murs n'est pas atteint.
*
Par conclusions transmises par voie électronique le 18 mai 2022, la société QBE demande à la cour de :
A titre principal,
In limine litis, de :
- rejeter toute demande présentée par Ia société Homelines à l'encontre de la société QBE Europe sur tout autre fondement que la garantie de livraison prix et délai convenus visée à l'article L.231-6 du code de la construction et de l'habitation comme étant prescrite,
- rejeter comme étant irrecevable l'appel de la société Homelines en l'absence de critiques dirigées à l'encontre du jugement,
- rejeter comme étant irrecevable toute demande présentée par la société Homelines à l'encontre de la société QBE Europe sur tout autre fondement que la garantie de livraison à prix et délai convenus visée à l'article L.231-6 du code de la construction et de l'habitation comme étant nouvelle en cause d'appel,
En conséquence,
- confirmer le jugement,
- rejeter la demande de la société Homelines d'être relevée et garantie indemne de toute condamnation à son encontre par la société QBE Europe,
- rejeter 1'ensemble des demandes dirigées à l'encontre de la société QBE Europe par toute partie,
A titre subsidiaire,
- rejeter les demandes de la société Homelines dirigées à l'encontre de la société QBE Europe comme étant mal fondées,
- rejeter l'ensemble des demandes, prétentions et moyens dirigés à l'encontre de la société QBE Europe par les appelants ou les intimés,
A titre infiniment subsidiaire,
- infirmer le jugement en ce qu'il a ordonné la démolition et la reconstruction et en ce qu'il a retenu un montant de pénalités de retard à hauteur de 87 542,50 euros, au titre des pénalités de retard pour la période du 21 novembre 2016 au 16 novembre 2020, augmentée des intérêts au taux légal a compter du 14 décembre 2021,
A titre très infiniment subsidiaire, limiter toute condamnation au titre des pénalités de retard à la somme de 66 303,67 euros et toute condamnation de la société QBE Europe au titre des couvertures assurantielles à hauteur de 40 000 euros, montant que la société Homelines reconnaît elle-même comme étant plafonné.
En tout état de cause,
- condamner la société Homelines à relever et garantir indemne la société QBE Europe de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre dans le cadre de la présente procédure,
- condamner in solidum tout succombant au paiement de la somme de 5 000 euros au titre
de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner in solidum tout succombant aux entiers dépens de l'instance,
- écarter l'exécution provisoire.
Elle fait valoir que, depuis le début de la procédure, elle a été appelée en cause en qualité de garant de livraison à prix et délais convenus, l'appel en garantie formulé par la société Homelines en référé, puis en première instance, n'ayant jamais été présenté sur un autre fondement. Or, en cause d'appel, la société Homelines prétend désormais obtenir la condamnation de la société QBE Europe à la garantir au titre des assurances de construction souscrites pour les besoins de ce chantier et sollicite désormais sa condamnation au titre d'un contrat d'assurance multirisque.
Cette demande, nouvelle en appel, est prescrite, car elle aurait du être formulée a minima dès les demandes d'arrêt de chantier des maîtres d 'ouvrage en 2015, ou leur assignation du 5 avril 2016. En l'absence de toute demande présentée par la société Homelines à l'encontre la société QBE Europe dans le délai de deux ans prévus par l'article L.114-1 du code des assurances sur un fondement autre que celui de la garantie de livraison à prix et délai convenus prévue par l'article L.231-6 du code de la construction et de l'habitation, son appel en garantie est prescrit et doit être rejeté. De plus, il n'y a pas eu de déclaration de sinistre.
Enfin, en l'absence de critique des motifs du jugement qui a rejeté l'appel en garantie, il doit donc être confirmé.
L'intimée soutient que la garantie de livraison ne peut en effet être mise en oeuvre que par le maître de l'ouvrage et non par le constructeur contre lequel le garant a un recours, et qu'il en est de même de l'assurance dommages-ouvrage, l'assurance constructeur non réaliseur ne pouvant par ailleurs être mobilisée en l'absence de réception.
Au fond, la société QBE fait valoir que les consorts [I]-[B] ne démontrent pas une méconnaissance des règles du lotissement ou de la réglementation applicable, et estime qu'il ne serait pas établi que les excavations à plus de deux mètres seraient interdites en ce qu'il n'est pas démontré que le lot 14 serait dans le périmètre de la zone de captage des eaux.
Elle considère que l'implantation est conforme, invoquant une erreur d'analyse de l'expert du fait de la pente du terrain, de sorte que la demande de démolition doit être rejetée. Subsidiairement, une telle demande est disproportionnée, puisqu'une adaptation mineure est possible et que l'expert a validé la solution de mise en conformité parasismique.
Elle soutient que la mise en oeuvre des pénalités de retard n'est pas justifiée en l'absence de défaillance du constructeur qui attendait l'accord des maîtres de l'ouvrage pour les travaux de branchement et remblai, et qu'il y a lieu, le cas échéant, d'appliquer la franchise.
En tout état de cause, elle devra être relevée indemne de toute condamnation par la société Homelines qui en cas de non-conformité à la réglementation du lotissement ou aux règles parasismiques en serait seule responsable.
*
Par conclusions transmises par voie électronique le 21 avril 2022, la société AXA France IARD demande à la cour de confirmer le jugement entrepris dans ses dispositions la concernant et de condamner, en outre, la SARL Homelines aux entiers dépens d'appel ainsi qu'au versement de la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour l'instance d'appel.
Elle fait valoir, comme le relève l'expert judiciaire, que le défaut d'implantation de la construction est imputable à la société Homelines qui a effectué des choix techniques non conformes au permis de construire modifié, ce qui ne concerne donc pas la société star construction, ni son assureur.
Subsidiairement, le défaut d'implantation ne permet pas de mobiliser le contrat d'assurances car, en cours de chantier, seules les garanties dommages et responsabilité civile pour dommages aux tiers sont mobilisables. Or le dommage n'est pas accidentel.
En outre, le défaut d'implantation nécessite, s'il existe, la reprise des propres travaux de l'assuré, ce qui est spécialement exclu des conditions générales de la police d'assurances en application de l'article 2.18.15.
S'agissant de la non-conformité aux règles parasismiques, outre le fait qu'elle a été constatée avant réception, l'expert n'a relevé aucun désordre, de sorte qu'il s'agit donc d'une non-conformité, or le contrat ne s'applique qu'en cas de dommages matériels.
Pour l'exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions notifiées et transmises par voie électronique aux dates susvisées.
MOTIFS
La déclaration d'appel et les conclusions d'appel ayant été signifiées à Me [Z] [K], en sa qualité de liquidateur de la société Star construction, par exploit du 17 février 2022 déposé en l'étude de l'huissier instrumentaire, il sera statué par défaut.
1- Sur la demande des consorts [I]-[B] contre la société Homelines
1-1 Sur la démolition -reconstruction
À titre liminaire, il convient en premier lieu de relever que, s'il est exact qu'un seul permis de construire a été accordé, il a toutefois fait suite au dépôt de deux demandes dont la première a été refusée le 30 juillet 2015 pour non-respect des prescriptions du règlement de lotissement relatives à la profondeur des excavations, de sorte que lorsque l'expert judiciaire évoque un premier permis de construire refusé et un second permis de construire, il fait de toute évidence référence à ces deux demandes.
En second lieu, à aucun moment des opérations d'expertises auxquelles a participé la société QBE, il n'a été contesté que les prescriptions des articles 4 et 10 du règlement de lotissement, qui sont en cause, soient applicables au lot n°14 appartenant aux consorts [I]-[B]. Aucun élément n'est par ailleurs produit de nature à infirmer cette analyse, alors qu'au contraire le non-respect de ces prescriptions a motivé le refus de la première demande de permis de construire, que le règlement impose à 'tous les intervenants à l'acte de bâtir de respecter les prescriptions environnementales visant à la protection du périmètre rapproché de la station de pompage', l'article 4 qui renvoie à ces prescriptions n'opérant pas de distinction entre les lots, et qu'il s'agit de prescriptions à respecter en cours d'utilisation du lotissement, ce qui est bien le cas en l'espèce.
L'expert a tout d'abord constaté, à partir du plan de coupe joint à la seconde demande de permis de construire, que la face inférieure du radier se trouve à - 1,98 m par rapport au terrain naturel, et a considéré qu'il est possible d'affirmer que, si la hauteur sous- plafond est conservée dans le sous-sol, il existe un dépassement de 20 cm entre les exigences du règlement de lotissement relatives à la profondeur des excavations et la réalité construite, en tenant compte de la hauteur du radier et de la hauteur entre la surface au sol et la face inférieure de la semelle de fondation, ajoutant que si ces cotes devaient être contestées ou si les cotes du plan de permis de construire n'étaient pas respectées, s'agissant notamment de la position de la dalle du rez-de-chaussée et du dallage du garage, il conviendrait de faire appel à un géomètre expert.
A l'issue de la troisième réunion d'expertise au cours de laquelle des sondages ont été réalisés, l'expert a demandé à la société Homelines de représenter sur un croquis la coupe du sous-sol faisant apparaître les différentes cotes (en particulier la hauteur des fondations et du dallage), de façon à permettre aux parties de savoir si l'intervention d'un géomètre était nécessaire.
Lors de la quatrième réunion d'expertise, M. [V], expert judiciaire, a analysé les documents établis par le cabinet [W], communiqués par la société Homelines à l'appui de dires en date des 13 juin 2016 et 1er décembre 2017, et conclu que la partie inférieure de la fondation se trouvait à une profondeur de 2,44 m, excédant donc de 44 cm la profondeur maximale autorisée de 2 m. Procédant ensuite à un calcul théorique à partir des plans de permis de construire et d'un croquis des travaux exécutés, l'expert a conclu,
en se référant au niveau du terrain naturel coté à 272,15, à un dépassement de 13 cm de la profondeur autorisée sur la base des seules cotes du permis de construire, tout en soulignant une erreur de 10 cm sur la coupe du 'deuxième permis de construire', ainsi qu'à un dépassement de 55 cm au regard du croquis des travaux exécutés.
Ce calcul, que l'expert avait invité les parties à rectifier en tant que de besoin, a fait l'objet d'une note n° 4 communiquée aux parties avec son pré-rapport, le 3 mai 2018, et n'a fait l'objet d'aucune observation ou demande de rectification de la part de la société Homelines ou de son assureur, la société QBE, aucune des parties n'ayant par ailleurs sollicité l'intervention d'un géomètre-expert.
Par voie de conséquence, c'est à bon droit que le tribunal a retenu les conclusions de l'expert, écartant les critiques de la société Homelines et de son assureur qui se sont abstenues de toute contestation du calcul proposé par l'expert judiciaire alors même que les parties avaient pourtant été expressément invitées par lui à se prononcer sur une éventuelle erreur de sa part.
Il est notamment reproché à l'expert judiciaire d'avoir pris en compte, de manière erronée, le niveau du terrain à l'entrée de la propriété et non pas le niveau du terrain naturel tel que déterminé par M. [W], géomètre-expert. En l'occurrence, l'expert judiciaire a pris en considération la cote NGF (niveau général de France) du terrain naturel, telle que figurant sur les plans de permis de construire (272,15), cette cote correspondant à la cote 100,13 figurant sur le plan de M. [W]. L'appelante soutient, en s'appuyant sur une note de M. [W], géomètre-expert, du 11 février 2022, que la cote NGF doit être déterminée après nivellement et se situerait en moyenne à 270,41, mais n'a toutefois pas relevé cette prétendue erreur au cours des opérations d'expertise, la question de la détermination du niveau du terrain naturel, au regard notamment de la pente du terrain, n'ayant pas été soulevée.
Cette note du cabinet [W], produite tardivement, qui n'a pas été soumise à l'expert judiciaire qui a par contre analysé le plan de nivellement et le croquis établi par ce géomètre-expert, n'est pas suffisante pour établir que M. [V] aurait commis une erreur s'agissant de la détermination du niveau du terrain naturel, et n'est pas de nature à remettre en cause les conclusions de l'expert.
De même, la circonstance que la mairie, qui avait émis des réserves sur l'implantation de l'ouvrage, les ait finalement levées après production dudit plan de nivellement, sans avoir connaissance des conclusions divergentes de l'expert judiciaire, ne peut suffire à écarter toute erreur d'implantation.
Le jugement entrepris sera donc confirmé en tant qu'il a retenu l'existence d'une erreur d'implantation et d'une non-conformité de l'ouvrage aux règles parasismiques dont la réalité n'est pas discutée, ainsi qu'en ce qu'il a ordonné la démolition et la reconstruction de l'ouvrage qui est seule de nature à remédier à l'erreur d'implantation, les consorts [I]-[B] observant à bon droit que si une dérogation peut-être sollicitée auprès de la mairie elle ne
pourrait concerner que la conformité de la construction par rapport aux règles d'urbanisme et non par rapport au règlement du lotissement, les maîtres de l'ouvrage restant en outre toujours soumis à un risque de recours de la part d'un coloti.
Dans ces conditions, la mesure ordonnée n'est pas disproportionnée au regard de la gravité du vice, et le jugement doit être confirmé, y compris s'agissant de l'astreinte, étant observé que le chantier ayant débuté dès l'obtention de l'arrêté accordant le permis de construire qui est immédiatement exécutoire, la société Homelines ne peut soutenir que l'astreinte ne pourrait courir qu'à compter du jour où le permis de construire sera définitif.
1-2 Sur les pénalités de retard
L'article 2.6 des conditions générales du contrat de construction de maison individuelle prévoit qu'en cas de retard de livraison le constructeur devra une indemnité égale au 1/3000ème du prix convenu par jour de retard. Les défauts de conformité affectant l'ouvrage étant avérés, il ne peut être reproché aux consorts [I]-[B] de ne pas avoir fait procéder aux travaux de branchement qui étaient incontestablement à leur charge, la notice descriptive chiffrant le coût de ces travaux à 8 500 euros et ce montant étant inclus dans celui de 26 500 euros correspondant au coût total des travaux restant à la charge du maître de l'ouvrage. En revanche, la notice descriptive ne fait pas mention des travaux de remblaiement périphérique qui incombent dès lors nécessairement au constructeur.
Le jugement entrepris sera donc également confirmé en ce qu'il a accueilli la demande des consorts [I]-[B] de ce chef, la date de livraison prévisionnelle de l'ouvrage du 21 novembre 2016 n'étant pas contestée. Les consorts [I]-[B] sollicitent, à hauteur de cour, un montant de 120 634,17 euros. Contrairement à ce que soutient la société Homelines, cette demande est recevable en appel, conformément à l'article 566 du code de procédure civile, s'agissant d'une demande additionnelle tendant à obtenir le paiement de pénalités échues postérieurement au jugement, et qui constitue le complément des prétentions originaires.
Le chantier étant à l'arrêt depuis plus de sept ans le montant de 120 634,17 euros (soit 1/3000 x180 500 x 2 005) arrêté au 19 mai 2022, n'apparaît pas manifestement excessif.
Il convient donc de faire droit à la demande des consorts [I]-[B] et d'infirmer le jugement en ce qui concerne le montant des pénalités de retard, les intérêts au taux légal étant dus à compter du 14 décembre 2021 sur la somme de 87 542,50 euros et du présent arrêt pour le surplus.
2- Sur la demande reconventionnelle de la société Homelines
Le jugement étant confirmé en ce qu'il a ordonné la démolition de l'ouvrage, il le sera également en ce qu'il a rejeté la demande de la société Homelines en paiement de l'appel de fonds n° 2 ainsi que sa demande de condamnation à effectuer les travaux de remblaiement et de branchement, seuls ces derniers étant au surplus à la charge des maîtres de l'ouvrage.
3- Sur les appels en garantie formés par la société Homelines
3-1 sur l'appel en garantie dirigé contre la société QBE
À hauteur de cour, la société Homelines ne critique pas les motifs du jugement, mais fonde sa demande sur la garantie erreur d'implantation souscrite dans le cadre du contrat multirisques 'RC professionnelle'.
Contrairement à ce que soutient la société QBE, il ne s'agit pas d'une demande nouvelle, mais d'un fondement nouveau, la garantie de la société QBE ayant été recherchée, dès l'origine par la société Homelines, en sa qualité d'assureur, et non seulement en sa qualité de garant de livraison, ainsi que cela ressort de l'assignation aux fins d'appel en garantie délivrée le 15 juin 2020 par la société Homelines, quand bien même dans les motifs de ses dernières conclusions devant le tribunal n'évoquait-elle que la garantie de livraison.
La société QBE oppose la prescription biennale de l'article L.114-1 du code des assurances.
A cet égard, il convient de constater que si la société Homelines a été assignée devant le juge des référés par les consorts [I]-[B], selon exploit du 5 avril 2016, elle n'a, à ce stade, formée aucune demande contre son assureur, la société QBE, cette dernière étant intervenue volontairement aux opérations d'expertise, en lieu et place de la société Agemi qui avait été assignée par les maîtres de l'ouvrage en qualité d'assureur dommages ouvrage et de garant de livraison.
Si par des conclusions du 16 avril 2019, la société Homelines a formé reconventionnellement une demande de garantie contre la société QBE dans le cadre de la procédure initiée en référé par les consorts [I]-[B], selon exploits des 26 février et 4 mars 2019, la société QBE n'avait toutefois était attraite à la cause par les maîtres de l'ouvrage qu'en qualité de garant de livraison, de sorte que cette demande n'a pu interrompre le délai de prescription de l'action de l'assuré contre son assureur de responsabilité civile, la prescription biennale étant au demeurant d'ores et déjà acquise.
Ce n'est enfin que le 15 juin 2020, soit plus de deux ans après sa mise en cause par les consorts [I]-[B] en avril 2016, que la société Homelines a agi contre son assureur, la société QBE, l'assignation en référé délivrée par les consorts [I]-[B], qui au surplus ne visait pas la société QBE mais la société Agemi, étant dépourvue d'effet interruptif de prescription dans les rapports entre le constructeur et son assureur.
L'appelante n'invoquant aucune autre cause d'interruption du délai de prescription biennale de l'article L.114-1 du code des assurances, il convient de constater que sa demande en tant que dirigée contre la société QBE, prise en sa qualité d'assureur de responsabilité civile professionnelle et décennale, est irrecevable comme prescrite, le jugement étant pour le surplus confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes de la société Homelines dirigées contre la société QBE prises en ses qualités respectivement d'assureur dommages ouvrage et de garant de livraison.
3-2 sur l'appel en garantie dirigé contre la société Axa France Iard, assureur de la société Star construction
La société Homelines invoque la garantie relative aux erreurs d'implantation prévue par l'article 2.17.3.1 des conditions générales du contrat d'assurance, selon lequel la garantie est étendue aux conséquences pécuniaires d'une erreur d'implantation commise par l'assuré, appréciée par rapport aux règles générales de l'urbanisme, aux prescriptions visées au permis de construire ou au cahier des charges du lotissement, aux limites de propriété qu'il y ait ou non empiètement sur le terrain voisin.
La société Axa France IARD soutient en premier lieu que l'erreur d'implantation n'est pas imputable à son assurée, mais à la société Homelines qui, en tant que constructeur, a effectué des choix techniques non conformes au permis de construire modifié, en deuxième lieu que cette extension de garantie ne serait pas mobilisable car, en cours de chantier, seules les garanties dommages et responsabilité civile pour dommages aux tiers sont mobilisables et supposent un dommage accidentel, et enfin que l'exclusion de garantie figurant à l'article 2.18.15 à vocation à s'appliquer.
Si contrairement à ce que soutient l'assureur, l'extension de garantie 'mise en conformité des ouvrages avec les règles de l'urbanisme et erreur d'implantation', dont il n'est pas contesté qu'elle a été souscrite par la société Star construction, a bien vocation à s'appliquer en cours de chantier puisqu'elle figure à la rubrique 'assurances de responsabilité du chef d'entreprise avant ou après réception', et ne se limite pas aux dommages accidentels, sa mise en oeuvre suppose toutefois une erreur d'implantation commise par l'assuré.
Or comme l'a relevé le tribunal dont les motifs ne sont pas critiqués par l'appelante, il ressort des conclusions de l'expert judiciaire que les plans déposés à l'appui de la seconde demande de permis de construire n'étant pas non plus conformes aux prescriptions du règlement du lotissement, l'erreur d'implantation ne peut être imputée à l'entreprise en charge du gros oeuvre, de sorte que la garantie de son assureur n'est pas due.
Le jugement sera donc également confirmé en tant qu'il a rejeté l'appel en garantie dirigé contre la société Axa France IARD.
4- Sur les autres demandes
Le présent arrêt n'étant pas susceptible d'un recours suspensif, il n'y pas lieu de statuer sur la demande de rejet de l'exécution provisoire.
L'arrêt sera déclaré commun à Me [K], en sa qualité de liquidateur de la société Star Construction.
Le jugement étant confirmé en ses dispositions principales, il le sera également en celles relatives aux dépens et frais exclus des dépens.
Les entiers dépens d'appel seront supportés par la société Homelines, qui succombe en son appel, et qui sera déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il sera alloué, sur ce fondement,
aux consorts [I]-[B] une somme de 3 000 euros au titre des frais exclus des dépens qu'ils ont exposés en cause d'appel, le même montant sera alloué à la société QBE et la somme de 1 500 euros à la société Axa France IARD.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant par arrêt par défaut, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l'article 450, alinéa 2 du code de procédure civile,
DECLARE des consorts [I]-[B] l'appel incident recevable ;
CONFIRME le jugement du tribunal judiciaire de Mulhouse en date du 14 décembre 2021, sauf en ce qui concerne le montant des pénalités de retard,
Statuant à nouveau dans cette limite et ajoutant au jugement,
CONDAMNE la SARL Homelines à payer à M. [E] [B] et Mme [H] [I] la somme de 120 634, 17 € (cent vingt mille six cent trente-quatre euros dix-sept centimes) au titre des pénalités de retard pour la période du 21 novembre 2016 au 19 mai 2022, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 14 décembre 2021 sur la somme de 87 542,50 euros, et du présent arrêt pour le surplus ;
ORDONNE la capitalisation des intérêts échus pour une année entière ;
DECLARE irrecevables comme prescrites les demandes formées par la société Homelines contre la société QBE Europe SA/NV en tant qu'assureur de responsabilité civile et décennale de la société Homelines ;
CONDAMNE la SARL Homelines aux entiers dépens d'appel y inclus ceux afférents aux appels en garantie ;
CONDAMNE la SARL Homelines à payer, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 3 000 € (trois mille euros) d'une part à M. [E] [B] et Mme [H] [I], ensemble, d'autre part à la société QBE Europe SA/NV, et la somme de 1 500 € (mille cinq cents euros) à la SA Axa France IARD, au titre des frais exclus des dépens exposés en cause d'appel ;
DEBOUTE la société Homelines de sa demande sur ce fondement ;
DECLARE le présent arrêt commun à Me [Z] [K], en sa qualité de liquidateur de la SAS Star Construction.
Le greffierLa présidente,
