| France, Cour d'appel de Caen, 2ème chambre civile, 17 novembre 2022, 19/02999

AFFAIRE :N° RG 19/02999 -

N° Portalis DBVC-V-B7D-GNUT

ARRÊT N°

JB.

ORIGINE : DECISION en date du 04 Septembre 2019 du Tribunal de Commerce de CAEN

RG n° 2016003995

COUR D'APPEL DE CAEN

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 17 NOVEMBRE 2022

APPELANT :

Monsieur [K] [U]

né le 11 Décembre 1956 à [Localité 4]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

représenté par Me Jérémie PAJEOT, avocat au barreau de CAEN

assisté de la SELARL ESTRADE AZAD & HARUTYUNYAN, avocat au barreau de PARIS,

INTIMEES :

AIG EUROPE SA venant aux droits de la Société AIG EUROPE LIMITED

[Adresse 1]

[Adresse 1]

LUXEMBOURG

représenté par Me Gaël BALAVOINE, avocat au barreau de CAEN,

assisté de Me Claire-Marie QUETTIER, avocat au barreau de PARIS

S.A.S.U. JP OCEAN GESTION, anciennement dénommée JP OCEAN

N° SIRET : 429 490 923

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représentée et assistée de Me Robert APÉRY, avocat au barreau de CAEN

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Mme EMILY, Président de Chambre,

Mme COURTADE, Conseillère,

M. GOUARIN, Conseiller,

DÉBATS : A l'audience publique du 08 septembre 2022

GREFFIER : Mme LE GALL, greffier lors des débats et Mme GOULARD, greffier lors de la mise à disposition

ARRÊT prononcé publiquement le 17 novembre 2022 à 14h00 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Madame EMILY, président, et Mme GOULARD, greffier

* * *

EXPOSE DES FAITS, DE LA PROCEDURE ET DES PRETENTIONS

La société JP Océan a pour activité la gestion d'investissements dans les domaines de l'industrie, du commerce, de l'hôtellerie et de l'immobilier, le courtage et l'intermédiation en assurance. Elle propose notamment des prises de participation dans des sociétés en nom collectif ouvrant droit à des avantages fiscaux en vertu de la loi de programme pour l'Outre-Mer n°2003-660 du 21 juillet 2003 dite loi Girardin.

En 2008, MM. [V] [G], [Z] [F], [E] [X] et [K] [U], alors co-gérant de la société JP Océan, ont acquis auprès de la société JP Holding des parts de la société en nom collectif Cilaos 206, gérée par la société JP Océan, elle-même filiale de la société JP Holding.

La société Montrachet finance et patrimoine, exerçant une activité de conseil en gestion de patrimoine et dont M. [U] est le gérant, est intervenue lors de cette souscription.

La société JP Océan s'est engagée auprès de MM. [G], [F], [X] et [U] sur le bien-fondé de l'avantage fiscal obtenu par ses clients et, au cas où pour une raison quelconque cet avantage fiscal serait définitivement remis en cause, et à reverser à ses clients une somme égale au coût net total, pour eux, de cette remise en cause.

La société de droit luxembourgeois AIG Europe, devenue AIG Europe SA, était l'assureur de la société JP Océan.

La société Cilaos 206, dont le siège était située en Guyanne, a acquis en décembre 2008 de la société de droit belge Indumar du matériel d'exploitation forestière, qu'elle a loué à la société TFBT.

Le 5 janvier 2011, M. [U] a été révoqué de ses fonctions de co-gérant des sociétés JP Holding et JP Océan.

En 2012, l'administration fiscale a adressé à MM. [G], [F], [X] et [U] des propositions de rectification au motif que leurs investissements ne remplissaient pas les conditions permettant de bénéficier des réductions d'impôts prévues par la loi Girardin, dès lors que dès 2009 la société Cilaos 206 avait cessé de louer à la société TFBT de manière exclusive le matériel en cause.

Le 31 octobre 2015, l'administration fiscale leur a adressé des avis d'imposition pour les revenus de l'année 2009 portant reprise de la réduction d'impôt initialement accordée et appel des majorations et pénalités de retard.

Suivant lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 18 novembre 2015, MM. [G], [F], [X] et [U] ont mis en demeure la société JP Océan de leur verser les sommes dues au titre de la garantie de bonne fin fiscale.

Par jugement du 4 septembre 2019, le tribunal de commerce de Caen a, sur l'assignation délivrée le 18 avril 2016 par MM. [G], [F], [X] et [U] :

- déclaré recevable l'action en responsabilité engagée à l'encontre de la société JP Océan en sa qualité de gérant,

- constaté que les avantages fiscaux obtenus par ceux-ci en tant qu'associés de la société Cilaos 206 ont été définitivement remis en cause par l'administration fiscale qui leur a notifié des redressements fiscaux et émis les avis de mise en recouvrement correspondants,

- constaté que la société JP Océan s'est engagée à reverser à ses clients une somme égale au coût net total, pour eux, de la remise en cause des exonérations fiscales obtenues,

- constaté que la société JP Océan refuse de s'exécuter malgré plusieurs demandes et mises en demeure de la part de MM. [G], [F], [X] et [U],

- condamné la société JP Océan à payer les sommes suivantes avec intérêts au taux légal à compter du 15 décembre 2015 : 12.865 euros à M. [G], 6.505 euros à M. [F], 25.731 euros à M. [X] et 134.585 euros à M. [U],

- déclaré les garanties de la police d'assurance souscrite par la société JP Océan auprès de la société AIG Europe non mobilisables,

-débouté MM. [G], [F], [X] et [U] de leur demande en paiement d'une somme correspondant à 10 % de leur créance à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive,

- condamné M. [U] à relever et garantir la société JP Océan de toute condamnation en principal, frais et accessoires prononcée à l'encontre de celle-ci dans le cadre de sa décision, en ce compris les indemnités dues au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens,

- ordonné la compensation entre les sommes dues par la société JP Océan à M. [U] et celles dues par ce dernier à la société JP Océan en application de sa décision,

- condamné la société JP Océan à payer à MM. [G], [F] et [X], unis d'intérêts, la somme de 3.500 euros à titre d'indemnité de procédure,

-condamné la société JP Océan à verser à la société AIG Europe la somme de 3.500 euros à titre d'indemnité de procédure,

- débouté les parties de toutes demandes plus amples ou contraires,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

- condamné la société JP Océan aux entiers dépens, comprenant les frais de greffe liquidés à la somme de 168,59 euros.

Selon déclaration du 23 octobre 2019, M. [U] a interjeté appel de cette décision.

Par dernières conclusions du 28 juin 2022, l'appelant poursuit l'infirmation du jugement attaqué en ce qu'il a déclaré non mobilisables les garanties de la police d'assurance souscrite par la société JP Océan auprès de la société AIG Europe, l'a débouté de sa demande en paiement d'une somme correspondant à 10 % de leur créance à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, l'a condamné à relever et garantir la société JP Océan de toute condamnation en principal, frais et accessoires prononcée à l'encontre de celle-ci dans le cadre de sa décision, en ce compris les indemnités dues au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens et a ordonné la compensation entre les sommes dues par la société JP Océan à M. [U] et celles dues par ce dernier à la société JP Océan en application de sa décision.

Il demande à la cour, statuant à nouveau, de dire et juger qu'il n'a pas commis de faute de gestion dans le cadre de la gestion de la société JP Océan, de débouter celle-ci de sa demande de garantie à son encontre ainsi que de son appel incident, de débouter la société AIG Europe SA de toutes ses demandes, de condamner cette dernière à garantir les condamnations mises à la charge de la société JP Océan, de condamner la société JP Océan à lui verser une somme correspondant à 10 % de sa créance à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, celle de 15.000 euros à titre d'indemnité de procédure et aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Par dernières conclusions du 17 août 2022, la société JP Océan, devenue JP Océan gestion, demande à la cour, à titre principal, de réformer le jugement attaqué en ce qu'il l'a condamnée au paiement au profit de M. [U] de la somme de 134.585 € avec intérêts au taux légal à compter du 15 décembre 2015, déclaré les garanties de la police d'assurance souscrite par la société JP Océan auprès d'AIG Europe SA non mobilisables et rejeté la demande de garantie présentée, l'a condamnée à payer à la société AIG Europe SA la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'a condamnée aux entiers dépens.

Cette intimée demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné M. [U] à la relever et garantir de toute condamnation en principal, frais et accessoires prononcée à son encontre et au profit de MM. [G], [F] et [X].

Elle demande à la cour, statuant à nouveau, de rejeter l'ensemble des demandes de M. [U], de condamner la société AIG Europe SA à garantir de toute condamnation en principal, frais et accessoires prononcée à son encontre en première instance au profit de MM. [G], [F] et [X], de condamner M. [U] à lui verser une indemnité de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, de condamner la société AIG Europe SA à lui verser une indemnité de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, de condamner M. [U] et la société AIG Europe SA aux dépens de première instance et d'appel à hauteur de moitié pour chacun.

Subsidiairement, la société JP Océan gestion demande à la cour de rejeter les demandes présentées par M. [U] tendant à la prise en charge de la somme de 36.082,00 euros et au paiement d'intérêts au taux légal courant à compter du 15 décembre 2015, de réformer le jugement attaqué en ce qu'il a de contraire à ce qui précède, de réformer le jugement attaqué en ce qu'il a déclaré les garanties de la police d'assurance souscrite par la société JP Océan auprès de la société AIG Europe SA non mobilisables et rejeté sa demande de garantie, condamné la société JP Océan à payer à la société AIG Europe SA la somme de 3.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, condamné la société JP Océan aux entiers dépens et, statuant à nouveau de ces chefs, de condamner la société AIG Europe SA à la relever et garantir de toute condamnation en principal, frais et accessoires prononcée en première instance et en cause d'appel, de condamner M. [U] à lui verser une indemnité de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, de condamner la société AIG Europe SA à lui verser une indemnité de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, de condamner M. [U] et la société AIG Europe SA aux dépens de première instance et d'appel à hauteur de moitié pour chacun,

La société JP Océan gestion demande à la cour de confirmer le jugement rendu en ce qu'il a condamné M. [U] à le relever et garantir de toute condamnation en principal, frais et accessoires, prononcée à son encontre dans le cadre de la présente décision en ce compris les indemnités dues au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens, ordonné la compensation entre les sommes dues par la société JP Océan à M. [U] celles dues par M. [U] à la société JP Océan, rejeté la demande présentée par M. [U] tendant au paiement de dommages-intérêts pour résistance abusive.

A titre plus subsidiaire, la société JP Océan gestion demande à la cour de réduire à de plus justes proportions la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive présentée par M. [U], de réformer le jugement attaqué en ce qu'il a déclaré les garanties de la police d'assurance souscrite par la société JP Océan auprès de la société AIG Europe SA non mobilisables et rejeté la demande de garantie présentée, l'a condamnée à payer à la société AIG Europe SA la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'a condamnée aux entiers dépens et, statant à nouveau de ces chefs, de condamner la société AIG Europe SA à la garantir de toute condamnation en principal, frais et accessoires prononcée à son encontre en première instance et en appel, de condamner la société AIG Europe SA à lui verser une indemnité de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel.

En tout état de cause, cette intimée demande à la cour de rejeter toutes les demandes présentées par la société AIG Europe SA et M. [U] à son encontre.

Par dernières conclusions du 25 août 2021, la société AIG Europe SA, outre des demandes de « dire et juger » et de « constater » ne constituant pas des prétentions sur lesquelles il y a lieu de statuer, demande à la cour, à titre liminaire, de déclarer irrecevable la demande de M. [U] tendant à la condamnation de la société AIG Europe SA à « garantir solidairement les condamnations mises à la charge de la société JP Océan ».

A titre principal, elle demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté que la société JP Océan s'est engagée à reverser à ses clients une somme égale au coût net total, pour eux, de la remise en cause des exonérations fiscales obtenues, a déclaré les garanties de la police d'assurance souscrite par la société JP Océan auprès de la société AIG Europe SA non mobilisables, a condamné la société JP Océan à payer à AIG Europe SA la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, de débouter M. [U] et la société JP Océan gestion de l'ensemble de leurs demandes formulées à son encontre.

A titre subsidiaire, cette intimée demande à la cour de dire et juger que la société JP Océan gestion doit garder à sa charge toute condamnation au titre d'intérêts au taux légal, d'une prétendue résistance abusive, de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens, de déduire du montant de condamnation éventuellement prononcée à son encontre la franchise contractuelle applicable restant à la charge de la société JP Océan gestion, d'écarter toute condamnation de la société AIG Europe SA pour les sommes dépassant le plafond de garantie fixé contractuellement.

En tout état de cause, la société AIG Europe SA sollicite la condamnation de tout succombant à lui verser la somme de 7.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

La mise en état a été clôturée le 31 août 2022.

Pour plus ample exposé des prétentions et moyens, il est référé aux dernières écritures des parties.

MOTIVATION

1. Sur la recevabilité de la demande de M. [U] tendant à la condamnation de la société AIG Europe SA à garantir solidairement les condamnations mises à la charge de la société JP Océan

Au visa de l'article 31 du code de procédure civile, la société AIG Europe SA soutient à juste titre que M. [U], qui ne conclut pas sur ce point, est irrecevable à demander sa condamnation à garantir solidairement les condamnations mises à la charge de la société JP Océan en ce que cette demande est formée dans l'intérêt exclusif de celle-ci et non de M. [U], lequel ne justifie pas d'un intérêt personnel et direct à former une telle demande.

La demande de M. [U] tendant à la condamnation de la société AIG Europe SA à garantir solidairement les condamnations mises à la charge de la société JP Océan sera donc déclarée irrecevable.

2. Sur les demandes formées par M. [U] contre la société JP Océan gestion au titre de la garantie de bonne fin fiscale

La société JP Océan gestion fait grief au tribunal de l'avoir condamnée à verser à M. [U] la somme de 134.585 euros avec intérêts au taux légal à compter du 15 décembre 2015, aux motifs que les avantages fiscaux obtenus notamment par M. [U] en tant qu'associé de la société Cilaos 206 ont été définitivement remis en cause à la suite de l'envoi par l'administration fiscale d'une proposition de rectification devenue définitive le 15 décembre 2015, que la société JP Océan s'était engagée contractuellement à reverser à ses clients une somme égale au coût net total, pour eux, de la remise en cause des exonérations fiscales obtenues et que celle-ci a refusé de s'exécuter malgré plusieurs demandes et mises en demeure, alors, d'une part, que la convention conclue entre la société JP Océan et M. [U], co-gérant de celle-ci, constitue une convention réglementée au sens de l'article L. 223-19 du code de commerce, n'a pas été approuvée par l'assemblée des actionnaires et n'est pas une opération courante conclue à des conditions normales en ce que M. [U] bénéficiait d'un engagement de bonne fin fiscale sans contrepartie, ce dernier s'étant au surplus dispensé de payer sa part de la rémunération due au titre de l'opération de défiscalisation, d'autre part, que la société JP Océan gestion ne saurait supporter la majoration de 36.082 euros résultant en vertu de l'article 1729 du code général des impôts d'un manquement délibéré imputable à M. [U].

M. [U] réplique que la société JP Océan a perçu une commission versée par la société Cilaos 206 pour la réalisation de l'opération, qu'il a réglé le prix des parts sociales acquises et qu'il a concédé une promesse de compte courant, que la convention les liant le concerne en qualité d'investisseur et non en tant que co-gérant de la société JP Océan et que ce contrat constitue une opération courante conclue à des conditions normales au sens de l'article L. 223-20 du code de commerce, M. [C], autre co-gérant de la société JP Océan, investissant également dans des produits proposés par cette dernière et cet engagement de bonne fin fiscale étant pris envers l'ensemble des investisseurs.

Il ressort des pièces produites que, d'une part, la société JP Océan a conclu un contrat avec la société Cilaos 206 en vue de la mise en place de l'opération de défiscalisation et de son suivi opérationnel, cette convention prévoyant une rémunération de la société JP Océan, due par la société Cilaos 206 et au moins partiellement versée, étant relevé que la société JP Océan était la gérante de la société Cilaos 206.

D'autre part, M. [U] a souscrit 51 parts de la société Cilaos 206 lors de la création de cette dernière le 1er octobre 2008, la société JP Océan s'engageant à garantir la réduction d'impôt due au titre des investissements outre-mer.

La convention conclue entre la société JP Océan et la société Cilaos 206 ayant pour objet une opération de défiscalisation, assortie de la garantie de bonne fin fiscale au profit de M. [U], à la fois co-gérant de la société JP Océan et associé majoritaire de la société Cilaos 206, porte sur une opération courante pour la société JP Océan dont l'activité est le conseil en investissements, qui a initié de nombreuses autres opérations similaires et dont il n'est pas discuté au surplus que l'autre co-gérant, M. [C], investissait également dans les produits proposés par elle.

En outre, cette convention a été conclue à des conditions normales, dès lors que sa rémunération était prévue au contrat la liant à la société Cilaos 206 et qu'il n'est pas discuté que la société JP Océan, gérante de cette dernière, l'a au moins partiellement perçue.

Il s'ensuit qu'en vertu de l'article L. 223-20 du code de commerce, les dispositions de l'article L. 223-19 ne sont pas applicables à la convention en cause.

Enfin, l'engagement contractuel pris par la société JP Océan de prendre à sa charge « le coût net total d'une éventuelle remise en cause de l'avantage fiscal obtenu » ne saurait être interprété, compte tenu du caractère général de ses termes, comme excluant la majoration pour manquement délibéré appliquée par l'administration fiscale.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la société JP Océan à payer à M. [U] la somme de 134.585 euros avec intérêts au taux légal à compter du 15 décembre 2015, date à laquelle la proposition de rectification de l'administration fiscale est devenue définitive.

3. Sur le recours en garantie formé par la société JP Océan contre M. [U] en sa qualité de co-gérant de la société JP Océan

Selon l'article L. 223-22 du code de commerce, les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.

Si plusieurs gérants ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage.

L'appelant fait grief au tribunal de l'avoir condamné à relever et garantir la société JP Océan de toute condamnation prononcée contre celle-ci et ordonné la compensation des sommes dues réciproquement entre ces parties en vertu du jugement dont appel au motif qu'il ressortait de la proposition de rectification adressée le 9 mai 2012 par l'administration fiscale à M. [U] que celui-ci, en qualité de gérant de la société JP Océan, elle-même gérante de la société Cilaos 206, celle-ci ayant cessé dès 2009 de louer à la société TFBT de manière exclusive et constante l'ensemble du matériel objet de la défiscalisation, a bénéficié d'une réduction d'impôt pour un investissement outre-mer, tout en sachant sciemment que, dès 2009, l'ensemble des conditions de droit qui lui permettaient de considérer comme acquise cette réduction n'étaient plus remplies, alors que le manquement délibéré qui lui est reproché par l'administration fiscale sanctionne la méconnaissance par le contribuable de ses obligations déclaratives appréciée au moment de la déclaration et ne saurait se confondre avec une faute de gestion, qu'il n'avait aucun rôle de gestion directe dès lors que la société Cilaos 206 était gérée par la société JP Océan dont il n'était que le co-gérant, que la société JP Océan gérait concomitamment un très grand nombre de sociétés en nom collectif, que cette gestion était assurée par une équipe dédiée autour de M. [I], responsable exécutif de la société JP Océan, les fonctions de l'appelant étant la gestion de la société mère JP Holding et de la société Montrachet finance et patrimoine, que la faute qui lui est imputée par l'administration fiscale relève davantage de la responsabilité de la société TFBT que de l'obligation de moyens du gérant qui doit être appréciée en tenant compte de la prise de risque qu'implique la conduite des affaires sociales, en l'espèce le risque de redressement fiscal inhérent à toute opération de défiscalisation, le contrôle du respect des conditions légales ne pouvant s'opérer qu'a posteriori par la société Cilaos 206, et que le lien de causalité entre son éventuelle faute de gestion et le préjudice subi par la société JP Océan n'est pas démontré.

Cependant, comme le soutient à juste titre la société JP Océan, M. [U], seul représentant de la société JP Océan lors de la constitution de la société Cilaos 206 dont le siège est fixé à son domicile, ne saurait être exempté de ses responsabilités de co-gérant de la société JP Océan, elle-même gérante de la société Cilaos 206, au motif que M. [C] était également co-gérant de la société JP Océan et que M. [I] en était le directeur exécutif, dès lors que chaque co-gérant est responsable des fautes de gestion commises et que, à supposer qu'une délégation de pouvoirs ait été accordée à M. [I], le gérant répond de ceux qu'il s'est substitué.

La circonstance que la société JP Océan assurait concomitamment la gestion de nombreuses sociétés en nom collectif similaires à la société Cilaos 206 ne saurait davantage exempter M. [U] de ses obligations de co-gérant de la société JP Océan, la gestion de ces sociétés relevant de l'activité de cette dernière.

Le fait pour M. [U], co-gérant et représentant de la société JP Océan lors de la constitution de la société Cilaos 206, elle-même gérante de la société Cilaos 206 dont le siège est situé au domicile de l'appelant, de ne pas s'assurer que des quittances étaient établies au titre des loyers payés par la société TFBT et que le matériel était loué de manière constante et exclusive à la société TFBT, condition d'octroi de la réduction d'impôt objet de l'opération de défiscalisation, est constitutif d'une faute de gestion au sens des dispositions précitées ayant contribué de manière directe au préjudice subi par la société JP Océan, tenant à la mise en 'uvre de la garantie de bonne fin fiscale au profit des associés de la société Cilaos 206.

Les dispositions du jugement attaqué relatives à la compensation des créances réciproques de M. [U] et de la société JP Océan ne sont pas discutées, aucun moyen de fait ou de droit n'étant invoqué sur ce point par les parties.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a condamné M. [U] à relever et garantir la société JP Océan de toute condamnation en principal, frais et accessoires prononcée à l'encontre de celle-ci dans le cadre de sa décision, en ce compris les indemnités dues au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens, et en ce qu'il a ordonné la compensation entre les sommes dues par la société JP Océan à M. [U] et celles dues par ce dernier à la société JP Océan en application de sa décision.

4. Sur la demande formée par M. [U] au titre de la résistance abusive

M. [U] fait grief au tribunal, dont la société JP Océan s'approprie les motifs, d'avoir rejeté sa demande formée au titre de la résistance abusive de la société JP Océan au motif que le président du tribunal de commerce de Caen avait, par ordonnance de référé du 2 mars 2016, dit n'y avoir lieu de statuer sur les demandes principales formées par MM. [G], [F], [X] et [U] compte tenu de l'absence d'urgence et de l'existence de contestations sérieuses, alors que le refus de rembourser M. [U] le coût de son redressement fiscal est volontaire, déloyal, abusif et s'inscrit dans une stratégie de déstabilisation dans le cadre d'un conflit entre MM. [U] et [C], dès lors que M. [W], autre actionnaire de la société Cilaos 206 mais apporté par M. [C], a été, lui, indemnisé spontanément par la société JP Océan.

Cependant, les pièces produites par M. [U] ne sont pas de nature à rapporter la preuve de la mauvaise foi de la société JP Océan, laquelle a été confortée dans son refus par l'ordonnance de référé rendue le 2 mars 2016, ni de la réalité d'un préjudice distinct de celui déjà réparé par l'intérêt moratoire.

À ces motifs, le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

5. Sur la garantie de la société AIG Europe SA

Aux termes de l'article L. 113-1 du code des assurances, les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.

Toutefois, l'assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré.

La société JP Océan a souscrit auprès de la société AIG Europe, devenue AIG Europe SA, une police d'assurance responsabilité civile professionnelle institution financière n°2.400.161 à effet au 1er avril 2006, laquelle a pour objet de « garantir les conséquences pécuniaires des sinistres et/ou les frais de défense résultant de toute réclamation introduite par un tiers à l'encontre de l'assuré pendant la période d'assurance ou la période subséquente mettant en jeu la responsabilité civile que la société souscriptrice et les préposés peuvent encourir individuellement ou solidairement à l'égard des tiers et imputable à une faute professionnelle réelle ou présumée, commise dans l'exercice d'une ou des activités assurées pour ces tiers avant la date de résiliation ou d'expiration d'une ou des garanties ».

M. [U] et la société JP Océan gestion reprochent au tribunal d'avoir déclaré les garanties de la société AIG Europe non mobilisables au motif que la société JP Océan, en qualité de gérante de la société Cilaos 206, a commis un manquement délibéré constituant une faute intentionnelle ou dolosive qui a pour effet de retirer au contrat d'assurance son caractère aléatoire en application des articles L. 113-1 du code des assurances et 4.5 A des conditions spéciales de la police d'assurance en cause et que la société JP Océan ne pouvait ignorer les conséquences d'une telle décision.

5.1 Sur l'étendue de la garantie

S'agissant de l'étendue de la garantie, la société AIG Europe SA fait valoir que la réclamation formée par les associés de la société Cilaos 206 contre la société JP Océan concerne le refus opposé par cette dernière d'appliquer la garantie de bonne fin fiscale prévue au contrat les liant et non une faute professionnelle de la société JP Océan telle que définie aux articles 2.10 et 2.19 des conditions spéciales, si bien que cette demande n'entre pas dans le champ de la police d'assurance litigieuse, la condamnation au paiement de sommes dues en vertu d'un contrat ne s'analysant pas en une condamnation au titre d'une responsabilité civile.

La réclamation est définie à l'article 2.19 a) des conditions spéciales comme toute procédure contentieuse introduite par un tiers à l'encontre d'un assuré visant à la réparation d'un préjudice pécuniaire ayant pour origine une faute professionnelle.

La faute professionnelle est définie par l'article 2.10 des conditions spéciales comme toute erreur de fait ou de droit, toute faute ou omission, toute infraction aux dispositions légales, réglementaires ou statutaires, commise par la société souscriptrice et/ou les préposés au cours des activités assurées.

C'est à juste titre que la société JP Océan gestion relève que, dans leurs dernières conclusions devant le tribunal, MM. [G], [F], [X] et [U] ont mis en cause sa responsabilité contractuelle et invoqué, sur le fondement des articles 1134, 1142, 1146 et 1147 anciens du code civil, tant le manquement à ses obligations contractuelles tenant au refus de prise en charge des redressements fiscaux opposé que les fautes commises dans sa gestion de la société Cilaos 206 à l'origine de leur préjudice financier, si bien que leurs demandes constituent une réclamation au sens du contrat d'assurance litigieux.

5.2 Sur les exclusions de garantie

Concernant les exclusions de garantie, la société AIG Europe SA oppose d'abord à la société JP Océan gestion l'article 4.11 des conditions générales selon lequel sont exclues des garanties « les réclamations fondées sur ou ayant pour origine toute obligation contractuelle prise par la société souscriptrice au-delà de celles qui lui incombent aux termes de la loi, des principes généraux du droit et des usages professionnels régissant la responsabilité contractuelle ».

La société JP Océan gestion soutient que cette clause d'exclusion de garantie ne doit pas recevoir application faute d'être formelle et limitée au sens des dispositions de l'article L. 113-1 du code des assurances faute de se référer à des critères précis. Elle affirme que la garantie de bonne fin fiscale est usuelle pour ce type d'investissement et que l'assureur l'a admis en garantissant le sinistre concernant M. [W] dans des conditions identiques.

Contrairement à ce que soutient la société JP Océan gestion, cette exclusion de garantie est suffisamment formelle et limitée en ce qu'elle se réfère à l'acceptation conventionnelle d'obligations contraires aux usages de la profession de l'assuré.

Cette intimée produit les plaquettes d'information émanant de trois sociétés proposant des investissements industriels en outre-mer ouvrant droit à une défiscalisation en application de la loi Girardin, lesquelles offrent toutes à leurs clients une garantie de bonne fin financière et fiscale, ce qui établit que l'obligation de garantie de bonne fin fiscale contractée par la société JP Océan envers M. [U] est conforme aux usages professionnels, étant rappelé que la charge de la preuve de l'applicabilité d'une clause d'exclusion de garantie incombe à l'assureur.

Il importe peu que l'examen de ces documents révèle que la société Ecofip propose cette garantie par la souscription d'une option Garantie G plus distincte de l'assurance responsabilité civile professionnelle, que la garantie offerte par la société Inter-invest est assurée par un fonds de garantie propre à cette société et que la documentation de la société Thesaurus ne précise pas le mécanisme de sa garantie de bonne fin financière et fiscale.

Adoptant les motifs du tribunal, la société AIG Europe SA oppose ensuite à la société JP Océan gestion l'exclusion de garantie prévue aux articles L. 113-1 du code des assurances et 4.5 des conditions spéciales selon lequel sont exclues des garanties « les réclamations fondées sur ou ayant pour origine ['] toute faute intentionnelle ou dolosive de la société souscriptrice et/ou des préposés, estimant que le manquement délibéré et les actes anormaux de gestion de la société Cilaos 206 constatés par l'administration fiscale constitue une telle faute et ôte au contrat d'assurance son caractère aléatoire.

La société JP Océan gestion réplique qu'il n'est pas établi que l'assuré a recherché les dommages qu'il a causés en étant conscient du caractère nécessairement dommageable de l'activité qu'il a volontairement entreprise, rien ne permettant d'affirmer, d'après cette intimée, que le redressement fiscal était inéluctable et qu'elle a eu l'intention de le provoquer.

Cependant, comme le soutient à juste titre la société JP Océan gestion, la faute intentionnelle ou dolosive excluant la garantie de l'assureur implique que l'assuré a voulu non seulement l'action ou l'omission génératrice du dommage mais encore le dommage lui-même.

En l'espèce, le défaut d'établissement de quittances de loyers au profit de la société Cilaos 206 et l'absence de contrôle de ce que le matériel était loué de manière constante et exclusive à la société TFBT ne saurait constituer une faute intentionnelle ou dolosive au sens de l'article L. 113-1 du code des assurances et de la clause d'exclusion de garantie litigieuse. Il n'est pas davantage établi que la société JP Océan gestion ait eu la volonté de provoquer le dommage consistant en la perte de la réduction d'impôt escompté par ses clients, laquelle devait entraîner la mise en 'uvre de la garantie de bonne fin fiscale à laquelle elle s'était elle-même engagée.

La société AIG Europe SA oppose encore à la société JP Océan gestion l'exclusion de garantie prévue à l'article 4.17 des conditions spéciales selon lequel est exclu des garanties « tout choix délibéré de la société souscriptrice dans la gestion de son entreprise ou dans la conduite de ses affaires alors qu'il savait ou pouvait raisonnablement prévoir que ce choix donnerait lieu à une réclamation ou aggraverait le montant d'une réclamation, y compris tout défaut de mise en 'uvre de mesures correctives en vue de prévenir ou atténuer un dommage imminent ou avéré », estimant que cette clause est formelle et limitée en ce qu'elle reprend la formule adoptée par la jurisprudence et qu'elle est applicable en présence d'un manquement délibéré imputable à M. [U].

La société JP Océan gestion fait valoir que cette clause n'est pas conforme aux articles L. 113-1 du code des assurances et 1170 du code civil en ce qu'elle ne se réfère pas à des critères précis et qu'elle priverait de sa substance l'obligation essentielle de son assureur.

À supposer valable cette clause d'exclusion de garantie, elle ne saurait trouver application en l'espèce dès lors que les manquements imputables à M. [U] s'analysent en des négligences fautives dans l'établissement de quittances et dans le contrôle de la location constante des matériels au profit exclusif de la société TFBT et non en un choix délibéré dans la gestion de cette entreprise ou la gestion de ses affaires.

La société AIG Europe SA oppose à la société JP Océan l'exclusion de garantie prévue à l'article 2.1 des conditions spéciales selon lequel les activités du souscripteur doivent, pour être assurées, être exercées contre rémunération ou sans rémunération dans la mesure où ces activités font partie d'un ensemble de prestations elles-mêmes rémunérées. Elle fait valoir que l'existence d'une rémunération de la société JP Océan par M. [U] n'est pas établie.

Or il ressort de la convention conclue entre les sociétés Cilaos 206 et JP Océan que cette dernière était chargée, contre rémunération due par la société Cilaos 206 dont il n'est pas contesté qu'elle a été au moins partiellement réglée, de la mise en place et du suivi de l'opération de défiscalisation, que cette mission comportait des actes de gestion courante de la société Cilaos 206, laquelle n'était pas rémunérée selon les termes mêmes de la convention en cause, de sorte que cette exclusion de garantie ne peut trouver application, les activités en cause faisant partie d'un ensemble de prestations elles-mêmes rémunérées.

La société AIG Europe SA oppose encore à la société JP Océan gestion l'exclusion de garantie prévue à l'article 4.10 des conditions spéciales selon lequel sont exclues des garanties « les réclamations faites à l'encontre de la société souscriptrice ou des préposés en leur qualité de représentant légal, administrateur ou dirigeant ».

La société JP Océan gestion soutient que cette exclusion de garantie n'est pas applicable, dès lors que les fautes qui lui sont reprochées sont intervenues dans le cadre de ses missions de montage et de suivi opérationnel de la défiscalisation, distinctes de sa mission de gérance de la société Cilaos 206.

La convention conclue entre les sociétés Cilaos 206 et JP Océan porte, d'une part, sur la mise en place de l'opération de défiscalisation, d'autre part, sur son suivi opérationnel lequel comprend les relations avec le locataire, avec les organismes financiers, la tenue de la comptabilité, l'établissement de la liasse annuelle de la société Cilaos 206 ainsi que le secrétariat juridique de celle-ci.

Cette convention précise qu'une rémunération est due par la société Cilaos 206 pour ces deux missions et que la fonction de gérant de la société JP Océan ne donne pas lieu à rémunération.

Il s'ensuit que la mission de suivi opérationnel de la défiscalisation, qui ne recouvre que certains des actes de gestion courante de la société Cilaos 206, est distincte de la fonction globale de gérant de la société Cilaos 206, située hors du champ contractuel, si bien que l'exclusion de garantie ne peut trouver application.

La société AIG Europe SA oppose à M. [U] l'exclusion de garantie prévue à l'article 4.13 du contrat d'assurance selon lequel sont exclues des garanties « les réclamations introduites par ou pour le compte de toute personne ou entité juridique qui directement ou indirectement a le contrôle effectif du souscripteur », estimant que M. [U] était le co-gérant de la société JP Océan au moment où les faits à l'origine de l'action ont été commis et qu'il détenait 15% des parts de la société JP Holding détentrice de la totalité des parts de la société JP Océan ainsi que 97% des parts de la société SO Invest détenant elle-même 30% des parts de la société JP Holding.

La société JP Océan gestion soutient que M. [U] n'est plus son co-gérant depuis janvier 2011 alors que la réclamation a été engagée en 2016 et qu'au regard de l'article L. 233-4 du code de commerce M. [U] ne contrôlait que très indirectement la société JP Océan.

Il résulte de l'emploi du présent de l'indicatif dans la clause d'exclusion de garantie prévue à l'article 4.13 A du contrat d'assurance, selon lequel sont exclues « les réclamations introduites par ou pour le compte de toute personne ou entité juridique qui directement ou indirectement a le contrôle effectif du souscripteur », qu'un tel contrôle doit s'apprécier à la date de la réclamation et non à celle du fait à l'origine du dommage objet de ladite réclamation.

Or, comme le relève exactement la société JP Océan gestion, M. [U] n'avait plus la qualité de co-gérant de la société JP Océan à la date à laquelle il a mis en demeure celle-ci de mettre en 'uvre la garantie de bonne fin fiscale, le 18 novembre 2015, puis l'a fait assigner devant le tribunal, le 18 avril 2016, et ce, pour avoir été révoqué de ses fonctions de co-gérant le 5 janvier 2011.

En revanche, il ressort des pièces produites, notamment des statuts des sociétés JP Océan, JP Holding et SO Invest, qu'au 18 novembre 2015, date de la réclamation de M. [U], la société JP Holding détenait 99 % des parts de la société JP Océan, que M. [U] détenait 15 % des parts de la société JP Holding et que la société SO Invest détenait 30 % des parts de la société JP Holding, M. [U] détenant 97 % des parts de la société SO Invest.

Ainsi, à la date de sa réclamation, M. [U] détenait, directement ou indirectement, plus de 45 % des parts de la société JP Océan, ce qui lui donnait un contrôle effectif du souscripteur au sens de la police d'assurance, de sorte que la garantie de la société AIG Europe SA ne s'applique pas aux sommes dues par la société JP Océan gestion à M. [U] et que les demandes formées par celui-ci à l'encontre de la société AIG Europe SA seront rejetées, sans qu'il y ait lieu d'examiner l'exclusion de garantie prévue à l'article 2.19 des conditions générales relatif à la notion de tiers.

La société AIG Europe SA s'oppose à la prise en charge des condamnations prononcées contre la société JP Océan gestion au titre des intérêts au taux légal, d'une résistance abusive, des dépens et de frais irrépétibles, au motif que son assuré ne l'a pas informée de sa mise en demeure, le 18 novembre 2015, par MM. [G], [F], [X] et [U], ce qui lui aurait permis de décider de l'opportunité des suites à donner à cette affaire avant d'être assignée devant le tribunal.

Toutefois, si l'assuré a, en vertu de l'article 7.1 de la police d'assurance invoqué par la société AIG Europe SA, l'obligation d'informer l'assureur de toute réclamation introduite pendant la période d'assurance, ce même texte précise que cette information doit être délivrée « dès que possible » et s'accompagner d'une copie de l'assignation ou de l'acte extrajudiciaire, ce que n'est pas la lettre recommandée de mise en demeure adressée en novembre 2015, et ne prévoit pas de sanction d'une information tardive ou incomplète, de sorte qu'il ne saurait être reproché à la société JP Océan gestion de ne pas avoir informé utilement son assureur, étant en outre relevé que celui-ci a opposé un refus de garantir dès le 31 mai 2016, soit moins d'un mois après la délivrance de l'assignation émanant de MM. [G], [F], [X] et [U].

Par ailleurs, il est rappelé que la police d'assurance litigieuse a pour objet de « garantir les conséquences pécuniaires des sinistres et/ou les frais de défense résultant de toute réclamation introduite par un tiers à l'encontre de l'assuré pendant la période d'assurance ou la période subséquente mettant en jeu la responsabilité civile que la société souscriptrice et les préposés peuvent encourir individuellement ou solidairement à l'égard des tiers et imputable à une faute professionnelle réelle ou présumée, commise dans l'exercice d'une ou des activités assurées pour ces tiers avant la date de résiliation ou d'expiration d'une ou des garanties », ce qui recouvre l'ensemble des dépens et frais irrépétibles liés à la présente instance.

5.3 Sur l'application de la franchise

La société AIG Europe SA demande l'application d'une franchise de 50.000 euros par réclamation, considérant que les réclamations émanant de MM. [G], [F], [X] et [U] constituent des réclamations distinctes.

Cependant, la société JP Océan gestion fait valoir à juste titre qu'en application de l'article 2.19 du contrat d'assurance sont considérées comme une seule et même réclamation « toutes les réclamations résultant d'une même faute professionnelle ou d'une même série de fautes professionnelles et ayant la même cause technique », ce qui est le cas en l'espèce.

En effet, les réclamations de MM. [G], [F], [X] et [U] sont toutes trois fondées sur une même faute professionnelle imputée à la société JP Océan et commise lors d'une même opération de défiscalisation.

Seule une franchise globale d'un montant de 50.000 euros est donc applicable dans les rapports entre la société JP Océan gestion et la société AIG Europe SA, le plafond d'indemnisation étant de 2.500.000 euros.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a déclaré non mobilisables les garanties de la police d'assurance souscrite par la société JP Océan auprès de la société Europe AIG SA et, étant statué à nouveau de ce chef, la société AIG Europe SA sera condamnée à garantir la société JP Océan gestion de toutes condamnations, en principal, intérêts, dépens et frais irrépétibles, prononcées au cours de la présente instance à son encontre envers MM. [G], [F] et [X], dans la limite du plafond de garantie de 2.500.000 euros et avec application d'une franchise globale de 50.000 euros et les demandes de garantie concernant M. [U] formées contre la société AIG Europe SA seront rejetées.

6. Sur les demandes accessoires

Les dispositions du jugement entrepris soumises à la cour et relatives aux dépens de première instance seront confirmées.

M. [U], qui succombe en ses principales prétentions, sera condamné aux dépens d'appel.

La disposition du jugement entrepris soumise à la cour condamnant la société JP Océan à payer à la société AIG Europe SA la somme de 3.500 euros à titre d'indemnité de procédure sera infirmée.

Il n'y a pas lieu de prononcer de condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Déclare irrecevable la demande de M. [K] [U] tendant à la condamnation de la société AIG Europe SA à garantir solidairement les condamnations mises à la charge de la société JP Océan ;

Confirme le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la cour sauf en ce qu'il a déclaré non mobilisables les garanties de la police d'assurance souscrite par la société JP Océan auprès de la société Europe AIG SA et en ce qu'il a condamné la société JP Océan à payer à la société AIG Europe SA la somme de 3.500 euros à titre d'indemnité de procédure ;

Statuant à nouveau du chef des dispositions infirmées et y ajoutant,

Condamne la société AIG Europe SA à garantir la société JP Océan gestion de toutes condamnations, en principal, intérêts, dépens et frais irrépétibles, prononcées au cours de la présente instance à son encontre envers MM. [V] [G], [Z] [F] et [E] [X], dans la limite du plafond de garantie de 2.500.000 euros et avec application d'une franchise globale de 50.000 euros ;

Rejette toutes autres demandes ;

Condamne M. [K] [U] aux dépens d'appel ;

Dit n'y avoir lieu de prononcer de condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

E. GOULARD F. EMILY