| France, Cour d'appel de Bourges, Chambre sociale, 19 juillet 2024, 23/00739

SD/EC

N° RG 23/00739

N° Portalis DBVD-V-B7H-DSJV

Décision attaquée :

du 26 juin 2023

Origine :

conseil de prud'hommes - formation paritaire de NEVERS

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Mme [K] [H]

C/

S.A.R.L. RÉSIDENCE LES CHÊNES

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Expéd. - Grosse

Me de SAULCE

LATOUR 19.7.24

Me RAHON 19.7.24

COUR D'APPEL DE BOURGES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 19 JUILLET 2024

N° 82 - 20 Pages

APPELANTE :

Madame [K] [H]

[Adresse 1]

Représentée par Me Thibault de SAULCE LATOUR de la SCP BON-DE SAULCE LATOUR, avocat au barreau de NEVERS

INTIMÉE :

S.A.R.L. RÉSIDENCE LES CHÊNES anciennement dénommée SARL EHPAD LES OPALINES [Localité 3]

[Adresse 2]

Ayant pour avocat postulant Me Hervé RAHON de la SCP AVOCATS BUSINESS CONSEILS, du barreau de BOURGES

et représentée par Me Christine ARANDA de la SELARL LF AVOCATS, avocat plaidant, du barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats :

PRÉSIDENT : Mme CHENU, conseiller rapporteur

en l'absence d'opposition des parties et conformément aux dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme DELPLACE

Lors du délibéré : Mme VIOCHE, présidente de chambre

Mme de LA CHAISE, présidente de chambre

Mme CHENU, conseillère

Arrêt n° 82 - page 2

19 juillet 2024

DÉBATS : À l'audience publique du 07 juin 2024, la présidente ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 19 juillet 2024 par mise à disposition au greffe.

ARRÊT : Contradictoire - Prononcé publiquement le 19 juillet 2024 par mise à disposition au greffe.

* * * * *

FAITS ET PROCÉDURE :

La SARL Les Opalines [Localité 3], devenue la SAS Résidence Les Chênes, qui emploie plus de 11 salariés, assure la gestion d'un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes sis sur la commune de [Localité 3]. Elle fait application de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002 et de son annexe 'Ehpad' du 10 décembre 2002.

Mme [H], née le 28 août 1980, a été engagée par cette société suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 20 août 2019, en qualité d'adjoint de direction, statut agent de maîtrise, position 2, coefficient 340, moyennant une rémunération brute mensuelle de 2 414 euros pour 151,67 heures mensuelles de travail effectif.

Selon avenant au contrat de travail en date du 16 mars 2020, Mme [H] a été affectée aux fonctions de Directrice de la résidence, statut cadre, position 3, coefficient 340, à compter du même jour et 'jusqu'au 30 juin 2020 au plus tard ou au recrutement définitif d'un directeur (rice) si la date de recrutement est antérieure au 30 juin 2020".

Les parties ont convenu d'une rémunération mensuelle brute de 2 982 euros, dont 200 euros de prime de responsabilité, augmentée d'une part variable de rémunération en fonction du taux d'occupation de la résidence et d'objectifs de vente de services à domicile.

Par un nouvel avenant en date du 1er juillet 2020, Mme [H] a été promue au poste de Directrice d'établissement, statut cadre, position 3, coefficient 420, avec une rémunération mensuelle brute forfaitaire de 2 982 euros et le bénéfice de 8 jours de réduction du temps de travail, sous réserve du retrait de la journée de solidarité.

En dernier lieu, Mme [H] percevait un salaire brut mensuel de 3 007,21 euros, outre une majoration pour ancienneté et une revalorisation dite Ségur résultant de l'application du décret n° 2022-738 du 28 avril 2022 relatif au versement d'une prime de revalorisation à certains personnels relevant de la fonction publique hospitalière exerçant au sein des établissements et services sociaux et médico-sociaux.

Par courrier adressé en recommandé avec accusé de réception le 4 février 2021, Mme [H] a été convoquée, avec mise à pied à titre conservatoire, à un entretien préalable à licenciement qui s'est tenu le 25 février 2021. Elle a été licenciée pour faute grave selon courrier en date du 1er mars 2021.

L'employeur a répondu, par courrier du 15 mars 2021, à la demande de précisions formulée dans le cadre des dispositions de l'article L. 1235-2 du code du travail, par Mme [H] par courrier du 9 mars 2021.

Contestant les griefs fondant le licenciement, invoquant l'absence de cause réelle et sérieuse,

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et sollicitant le paiement de diverses sommes et indemnités au titre de l'exécution et la rupture de la relation contractuelle, Mme [H] a saisi, le 9 décembre 2021, le conseil de prud'hommes de Nevers, section encadrement, qui a, par jugement en date du 26 juin 2023, auquel il est renvoyé pour plus ample exposé :

- débouté Mme [H] de sa demande visant à voir constater que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et, subsidiairement, l'absence de faute grave,

- dit que le licenciement notifié à Mme [H] est fondé sur une faute grave,

- débouté Mme [H] de l'intégralité de ses demandes en paiement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de celles présentées, subsidiairement, pour absence de faute grave,

- débouté Mme [H] de l'intégralité de ses demandes en paiement de rappel de salaire au titre du coefficient, au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés et d'une prime d'astreinte,

- condamné la SARL Les Opalines - [Localité 3] à payer à Mme [H] les sommes suivantes :

- 195,23 euros au titre du rappel de salaire du 1er février 2021,

- 1 945 euros au titre de rappel de la prime de remplissage,

- 660 euros au titre de rappel de la prime de partage de repas,

- dit que le jugement est de droit exécutoire,

- débouté les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné Mme [H] aux entiers dépens de la procédure,

- débouté les parties de toute autre demande plus ample ou contraire au dispositif de la décision.

Le 24 juillet 2023, par voie électronique, Mme [H] a régulièrement relevé appel de cette décision.

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 17 avril 2024 aux termes desquelles Mme [H] demande à la cour de :

- débouter la SAS Résidence Les Chênes de son appel incident,

- infirmer la décision déférée en ce qu'elle :

- l'a déboutée de sa demande visant à voir constater que le licenciement dont elle a fait l'objet est sans cause réelle et sérieuse, et subsidiairement l'absence de faute grave,

- dit que son licenciement est fondé sur une faute grave,

- l'a déboutée de l'intégralité de ses demandes en paiement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et subsidiairement, pour absence de faute grave,

- l'a déboutée de ses demandes en paiement de rappel de salaire au titre du coefficient, de l'indemnité compensatrice de congés payés, d'une prime d'astreinte et de sa demande au titre des frais irrépétibles,

- en conséquence, condamner la SARL les Opalines, devenue la SAS Résidence Les Chênes, à lui verser les sommes suivantes :

- 22 554 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (6 mois de salaire) ,

- 22 554 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 2 255,40 euros de congés payés afférents,

- 1 503,60 euros d'indemnité de licenciement,

- 3 759 euros d'indemnité pour licenciement vexatoire,

- 3 759 euros de rappel de salaire pour mise à pied injustifiée,

- subsidiairement, constater l'absence de faute grave et condamner la SARL les Opalines devenue la SAS Résidence Les Chênes à lui payer :

- 22 554 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 2 255,40 euros de congés payés afférents,

- 1 503,60 euros d'indemnité de licenciement,

- 3 759 euros d'indemnité pour licenciement vexatoire,

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- en tout état de cause, condamner la SARL les Opalines devenue la SAS Résidence Les Chênes

à lui verser les sommes suivantes :

- 9 096,50 euros à titre de rappel de salaire,

- 4 134,90 euros au titre des congés payés,

- 87 315,38 euros de rappel de primes d'astreinte,

- confirmer la décision déférée en ce qu'elle a fait droit à ses demandes concernant la prime de remplissage, la prime de portage des repas et le rappel de salaire concernant le 1er février 2021,

- en tout état de cause, condamner la SARL les Opalines devenue la SAS Résidence Les Chênes à lui verser une somme de 3 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel,

- condamner la SARL les Opalines devenue la SAS Résidence Les Chênes aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 21 mai 2024, valant appel incident, aux termes desquelles la SAS Résidence Les Chênes demande à la cour de :

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :

- débouté Mme [H] de sa demande visant à voir constater que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, et subsidiairement l'absence de faute grave,

- dit que le licenciement de Mme [H] est fondé sur une faute grave,

- débouté Mme [H] de l'intégralité de ses demandes en paiement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et subsidiairement pour absence de faute grave,

- débouté Mme [H] de ses demandes en paiement de rappel de salaire au titre du coefficient, d'indemnité compensatrice de congés payés et de rappel de salaire au titre d'une prime d'astreinte,

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il :

- l'a condamnée à payer à Mme [H] les sommes suivantes :

- 195,23 euros au titre du rappel de salaire du 1er février 2021,

- 1 945 euros au titre de rappel de la prime de remplissage,

- 660 euros au titre de rappel de la prime de partage de repas,

- dit que le jugement est de droit exécutoire,

- débouté les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile et de toute autre demande plus ample ou contraire,

- statuant à nouveau, à titre principal sur le licenciement, juger que le licenciement pour faute grave de Mme [H] est justifié,

- en conséquence, débouter Mme [H] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

- à titre subsidiaire, dire que moyenne des salaires de Mme [H] est égale à 3 589,04 euros bruts et que le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne saurait être supérieur à 1 mois de salaire, soit 3 589,04 euros bruts, et le montant de l'indemnité compensatrice de préavis à 6 mois de salaire, soit 21 534,22 euros bruts,

- en tout état de cause, débouter Mme [H] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, de rappel de salaire au titre du coefficient et du 1er février 2021, au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, de rappel de la prime de remplissage et de la prime d'astreinte,

- débouter Mme [H] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [H] au paiement d'une somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [H] aux entiers dépens de l'instance ;

Vu l'ordonnance de clôture en date du 29 mai 2024 ;

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées.

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MOTIFS :

1) Sur les demandes en paiement d'un rappel de salaire pour reclassification, de la journée du 1er février 2021, de la prime de remplissage, de portage de repas et au titre des astreintes :

a) Sur la demande en paiement d'un rappel de salaire pour reclassification :

Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.

Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d'un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.

En l'espèce, Mme [H] sollicite l'application d'un coefficient correspondant à la classification cadre C selon la définition résultant de l'article 94-Bis de l'avenant du 10 décembre 2002 à la convention collective applicable. Elle soutient que ses fonctions de directrice d'établissement répondent aux critères détaillés par ces dispositions conventionnelles, dès lors qu'elle exerçait son autorité sur plusieurs services et disposait d'une délégation de pouvoir depuis le 1er avril 2020.

Reprochant aux premiers juges d'avoir écarté cette prétention, elle réclame un rappel de salaire résultant de l'application d'un coefficient 525, alors même que l'employeur a retenu un classement conventionnel inférieur en avril, comme en juillet 2020.

La SARL Résidence Les Chênes, qui convient de l'application à la situation de Mme [H] de l'annexe à la convention collective nationale de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002, et plus particulièrement de son article 94-bis, se prévaut de ces mêmes dispositions pour retenir que les fonctions de Mme [H] correspondent à la définition du cadre B, justifiant ainsi le coefficient appliqué et le rejet de la demande en paiement d'un rappel de salaire.

Ainsi, l'article 94-bis de l'annexe à la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 concernant les établissements privés accueillant des personnes âgées (médico-social - EHPAD) selon avenant du 10 décembre 2002 précité, applicable à la relation contractuelle compte-tenu de la nature de l'établissement dont Mme [H] était directrice, prévoit :

'La classification des cadres comporte 5 catégories permettant de prendre en compte au niveau de l'établissement :

- la nature du diplôme ainsi que le niveau de formation requis par le poste et l'expérience professionnelle acquise par le salarié : le salarié mettant en oeuvre dans le cadre de sa fonction un diplôme relevant du niveau I de l'éducation nationale relève de la catégorie des cadres ;

- l'importance et la diversité des tâches ;

- le degré de responsabilité, d'autonomie et d'initiative ;

- la nature, l'importance et la structure de l'établissement.

Cadre A : coefficient de 340 à 409 (1).

Cette catégorie concerne les cadres soignants, des services techniques ou administratifs, débutants ainsi que les cadres autodidactes exerçant ou ayant exercé des fonctions d'encadrement dans la position AM.»

Cadre A intermédiaire, dénommé «cadre confirmé» : 350 à 409.

L'échelle de coefficients du cadre A intermédiaire, dénommé «cadre confirmé», est attribuée au salarié qui justifie d'une expérience professionnelle de 3 années et qui a débuté, en accord avec l'employeur, une formation complémentaire de niveau I ou II de l'éducation nationale, en lien avec son emploi repère.

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Cadre B : coefficient de 420 à 454

Cette catégorie concerne les cadres pouvant avoir une délégation de pouvoir écrite limitée à leur domaine de compétence, et exerçant leur autorité sur un nombre limité de cadres et/ou agents de maîtrise. Elle concerne également les cadres A ayant 8 ans d'ancienneté en qualité de cadre.»

L'échelle de coefficients du cadre B ayant réalisé et validé une formation managériale complémentaire de niveau I de l'éducation nationale en lien avec son emploi repère, comprise entre 425 et 454 est maintenue.

Cadre C : coefficient de 465 à 554

Cette catégorie concerne les cadres qui remplissent les conditions des cadres B, et qui exercent leur autorité sur plusieurs services.

L'échelle de coefficients du cadre C ayant réalisé et validé une formation managériale complémentaire de niveau I de l'éducation nationale en lien avec son emploi repère, comprise entre 465 et 554, devient l'échelle de coefficients comprise entre 475 et 554.'

Il résulte du contrat de travail de Mme [H], et des avenants postérieurs, que celle-ci a initialement bénéficié d'un statut d'agent de maîtrise, position 2, coefficient 340, lorsqu'elle occupait les fonctions d'adjoint de direction, avant d'être promue, temporairement, puis à durée indéterminée, en qualité de directrice d'établissement.

Alors que Mme [H] a bénéficié à compter du 16 mars 2020 du statut cadre position 3, coefficient 340, les parties ont ensuite convenu de l'application d'un coefficient 420, à compter du 1er juillet 2020, correspondant à la classification Cadre B des dispositions conventionnelles précitées.

Or, il résulte des pièces produites (pièces 3 de l'employeur et 5 de la salariée), que Mme [H] a bénéficié à compter du 1er juillet 2020 d'une délégation de pouvoir qui s'applique tant en matière d'hygiène et de sécurité, de définition et de mise en oeuvre du projet d'établissement, de direction des ressources humaines, de gestion budgétaire, financière et comptable que de coordination avec les institutions et intervenants extérieurs, de législation économique, commerciale et des transports et de la promotion de la bientraitance.

La multiplicité des domaines d'intervention visés par cette délégation doit conduire à retenir que cette dernière excède la notion de délégation de pouvoir limitée au domaine de domaine de compétences du délégataire, retenue par l'article 94-bis de l'annexe à la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 pour caractériser la classification Cadre B.

Plus encore, cette classification suppose que le salarié concerné exerce son autorité sur un nombre limité de cadres et/ou agents de maîtrise, description qui ne saurait correspondre aux fonctions de directrice d'un établissement composé de plus de 11 salariés, regroupant, outre un chef de maison et une équipe médicale, le personnel nécessaire pour accueillir plusieurs dizaines de résidents.

Ainsi, l'entendue de la délégation dont Mme [H] bénéficiait et la nature de ses fonctions telles qu'elles résultent de la fiche de poste (pièce 12 de la salariée), qui attestent de ce qu'elle avait sous son autorité plusieurs services, doivent conduire à retenir que la salariée démontre qu'elle assurait effectivement de façon habituelle, des tâches et responsabilités relevant de la classification Cadre C, ainsi qu'elle le revendique.

Dès lors, il convient de fixer le coefficient applicable au calcul de la rémunération de Mme [H] à 465 à compter du 1er juillet 2020, la salariée ne produisant aucun élément et ne détaillant aucune argumentation justifiant de le majorer à hauteur de 525 et de l'appliquer à compter du 1er avril 2020, comme elle le réclame, alors même que la délégation de pouvoir invoquée n'est intervenue qu'à compter du 1er juillet 2020.

Il sera, par conséquence, fait droit, par voie infirmative, à la demande de rappel de salaire formée par l'appelante dans la limite de 2 558,68 euros, pour un salaire de base brut mensuel

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fixé à 3 301,05 euros pour les mois de juillet à décembre 2020 inclus et à 3 329,40 euros pour les mois de janvier et février 2021, au regard de la valeur du point résultant des bulletins de salaire produits et déduction faite des montants déjà perçus.

b) Sur la demande en paiement de rappel de salaire au titre de la journée du 1er février 2021 :

Aux termes de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

En matière de salaire, nonobstant la délivrance de la fiche de paie, l'employeur doit prouver le paiement du salaire.

En l'espèce, Mme [H] poursuit la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a fait droit à sa demande de rappel de salaire au titre de la journée du 1er février 2021 pour laquelle elle soutient n'avoir pas été rémunérée.

La SARL Résidence Les chênes réplique que l'absence de paiement, qui n'est pas discutée, est justifiée par le fait qu'il s'agit du premier jour d'une période d'arrêt de travail de Mme [H] pour maladie professionnelle, au titre duquel aucune somme ne lui est due.

Le bulletin de paie de Mme [H] relatif au mois de février 2021, versé au débat, confirme que son salaire n'a pas été versé pour la journée du 1er février 2021.

Pour autant, la SARL Résidence Les Chênes n'explique pas en quoi le fait que le 1er février 2021 soit le 'premier jour de l'arrêt de travail de Mme [H] pour raison professionnelle' comme elle le soutient, sans toutefois l'établir, justifie l'extinction de son obligation en terme de paiement du salaire.

Dès lors, la décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a condamné la SARL Résidence Les Chênes à régler à Mme [H] la somme de 195,23 euros à titre de rappel de salaire pour la journée du 1er février 2021.

c) Sur la demande en paiement de rappel de prime de remplissage et de portage de repas :

En application de l'article 1103 du code civil, une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, qu'elle ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et qu'elle n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels.

Le paiement de la partie variable de la rémunération définie au contrat est obligatoire pour l'employeur, même lorsqu'il fixe lui-même, unilatéralement, les objectifs de performance, lesquels doivent être réalistes et réalisables, fixés en début d'exercice et connus du salarié.

En application de l'article 1353 du code civil, il appartient à l'employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d'un salarié et, lorsqu'il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation.

Dès lors, il appartient à l'employeur de justifier des éléments permettant de déterminer si les objectifs fixés à la salariée ont été atteints.

En l'espèce, la SARL Résidence Les chênes poursuit, dans le cadre d'un appel incident,

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l'infirmation du jugement déféré en invoquant le caractère infondé de sa demande et en relevant que si la prime dite de remplissage existait bien, et si la prime de portage de repas est une application de la grille des primes en fonction du coefficient, la salariée n'apporte pas la preuve de l'atteinte de l'objectif lui permettant d'en bénéficier.

Celle-ci rétorque que l'employeur échoue à prouver qu'elle n'a pas atteint les objectifs fixés ou que les sommes dues lui ont été réglées, ce qui doit conduire à une confirmation de la décision des premiers juges.

L'avenant au contrat de travail de Mme [H] du 16 mars 2020 comporte une clause prévoyant une part variable de sa rémunération.

Un écrit du 16 mars 2020 (pièce n°4 de la salariée), signé par la salariée, a fixé les objectifs à atteindre dans ce cadre et a déterminé les montants maxima perçus en cas d'atteinte des objectifs, à savoir 230 euros s'agissant de la prime de taux d'occupation (TO), dite 'prime de remplissage', et de 120 euros s'agissant de la prime sur les ventes de services à domicile, dite 'prime portage des repas (PDR)'.

Or, la lecture des bulletins de salaire produits par la salariée elle-même permet de constater que Mme [H] a, en réalité, perçu 2 600 euros de primes de taux d'occupation entre avril 2020 et février 2021, soit une somme supérieure au maximum mensuel de 230 euros contractuellement défini en cas d'atteinte des objectifs, et un total de 860 euros au titre de la prime sur les ventes de services à domicile, soit une somme inférieure au maximum mensuel de 120 euros.

Il s'évince de cette seule constatation que Mme [H] a été remplie de ses droits au titre de la prime de taux d'occupation, de sorte que sa demande de rappel de salaire sera rejetée, par voie infirmative.

Par ailleurs, l'employeur ne justifiant ni de l'absence d'atteinte par la salariée des objectifs fixés, ni du paiement des sommes dues au titre de la prime sur les ventes de services à domicile, la totalité de la rémunération variable contractuellement fixées est due.

Compte-tenu des sommes déjà perçues au titre de la prime dite de portage des repas entre avril 2020 et février 2021, il convient de limiter, par voie infirmative, la condamnation de l'employeur au paiement d'un rappel de prime de 460 euros, déduction faites des sommes déjà perçues.

d) Sur la demande en paiement de rappels de salaire au titre d'astreintes :

Selon l'article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Aux termes de l'article L. 3121-9 du code du travail, une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos.

Le juge doit donc vérifier la nature de la sujétion à laquelle le salarié est soumis pour déterminer si le temps litigieux constitue une astreinte ou du temps de travail effectif.

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En l'espèce, Mme [H] soutient que sa qualité de directrice d'établissement l'a conduite a être d'astreinte, sans discontinuer, à compter du 20 août 2019 et jusqu'à la fin de son contrat de travail, et ce, sans que ces nombreuses heures ne soient rémunérées.

Elle invoque, à ce titre, les dispositions de son contrat de travail lui imposant de travailler un week-end sur quatre et l'attestation de Mme [T] pour établir son maintien constant à la disposition des salariés de l'établissement, et donc de son employeur, et pour justifier les 10 113,78 heures d'astreinte qu'elle revendique, dont 228 heures pendant lesquelles elle précise avoir été 'dérangée' et qu'elle qualifie de temps de travail effectif.

L'employeur relève qu'il appartient à la salariée d'apporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés sur la période sur laquelle elle entend obtenir le rappel de salaire et d'établir qu'elle effectuait véritablement une prestation de travail.

Il doit être relevé que le contrat de travail de Mme [H], comme les deux avenants postérieurs, ne prévoient pas de période d'astreinte, contrairement à ce qu'elle soutient, mais uniquement, à compter des avenants du 16 mars 2020 et 1er juillet 2020, l'obligation, au regard de la qualité de directrice d'établissement de la salariée, d'organiser son temps de travail en prévoyant de 'travailler un week-end sur 4".

Il résulte de ces dispositions contractuelles que le temps de travail réalisé sur ces périodes correspond à un temps de travail effectif d'ores et déjà rémunéré forfaitairement selon les conditions fixées par ces deux avenants, et ne correspond pas à une période d'astreinte telle qu'invoquée par l'appelante.

Par ailleurs, pour justifier de son maintien constant à la disposition de son employeur pendant les périodes d'astreinte revendiquées, Mme [H] se borne à produire une attestation de Mme [T] (pièce n°26 de la salariée) qui, tout en reconnaissant elle-même l'absence d'astreinte au sein de l'établissement, relève que 'la directrice était joignable même pendant ses repos ou vacances, soit par message ou par appel téléphonique'.

Pour autant, ce seul témoignage, rédigé en des termes généraux, non circonstanciés et qui n'est corroboré par aucun autre élément, ne permet pas d'établir que Mme [H] est demeurée à la disposition de l'employeur sur l'ensemble des périodes où elle n'était pas présente au sein de l'entreprise, et donc de caractériser les temps d'astreinte très conséquents dont elle réclame la rémunération, au regard de dispositions conventionnelles dont elle ne justifie pas.

De même, le témoignage de Mme [T], qui se limite à évoquer la disponibilité téléphonique de la directrice, ne permet pas de confirmer l'existence et l'étendue des périodes d'intervention qu'elle prétend voir requalifiées en temps de travail effectif.

Enfin, aucun des éléments versés aux débats ne justifie que Mme [H] a été soumise, en dehors de ses temps de présence au sein de l'établissement, à des contraintes d'une intensité telle qu'elles ont affecté, objectivement et très significativement, sa faculté de gérer librement le temps pendant lequel ses services professionnels n'étaient pas sollicités et de vaquer à des occupations personnelles.

Ainsi, les pièces soumises à la cour n'établissent ni la preuve des temps d'astreinte invoqués par Mme [H], ni celle de la contrainte subie par la salariée, qui justifierait de l'existence d'un temps de travail effectif non rémunéré.

La décision déférée doit dès lors être confirmée en ce qu'elle a débouté Mme [H] de sa demande de rappel de salaire pour astreinte.

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e) Sur la demande en paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés :

En l'espèce, Mme [H] soutient n'avoir jamais pris de congés depuis le début de ses fonctions de directrice de l'établissement et sollicite, à ce titre, une indemnité compensatrice de congés payés de 4 134,60 euros.

C'est avec pertinence que l'employeur réplique que cette dernière a perçu la somme de 4 453,59 euros d'indemnité compensatrice de congés payés tel que cela résulte du solde de tout compte versé aux débats (pièce 10 de la salariée), en contrepartie de 35 jours de congés non pris.

L'analyse des bulletins de salaire produits met en évidence que Mme [H] a pris, contrairement à ce qu'elle prétend, 11 jours de congés en août 2020. Celle-ci ne produit, par ailleurs, aucun élément de nature à établir qu'elle n'a pas été remplie de ses droits par le versement dont l'employeur justifie.

Sa demande ne peut dès lors prospérer si bien que la décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a rejeté la demande en paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés formée par la salariée.

2) Sur la contestation du licenciement et les demandes financières afférentes :

L'article L. 1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute existe, il profite au salarié.

La cause réelle est celle qui présente un caractère d'objectivité. Elle doit être existante et exacte ce qui oblige le juge à vérifier que d'autres faits allégués par le salarié ne sont pas la véritable cause du licenciement. La cause sérieuse est celle d'une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles.

La faute grave, enfin, est une cause réelle et sérieuse mais d'une gravité telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.

Seuls les manquements volontaires à une obligation professionnelle ou les erreurs profes-sionnelles consécutives à la mauvaise volonté délibérée du salarié peuvent être considérés comme fautifs.

L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Selon l'article L. 1232-6 du code du travail, lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur.

C'est au salarié qui invoque le licenciement verbal d'en rapporter la preuve.

En l'espèce, la lettre de licenciement, trop longue pour être intégralement reproduite, est rédigée comme suit :

«Salariée en tant que Directrice de notre établissement, vous ne pouvez ignorer l'importance que revêt la communication tant en externe qu'au niveau de vos équipes, qui plus est dans le contexte sanitaire que nous connaissons actuellement.

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19 juillet 2024

La crise sanitaire qui a frappé l'établissement en fin d'année dernière a mis en évidence de graves dysfonctionnements dans votre management des équipes et dans votre communication.

Nous nous sommes rendu compte que vous avez cherché délibérément à cacher la réalité de la situation de votre établissement à l'égard du COVID, tant à votre hiérarchie qu'à l'égard des familles et des autorités.

En effet, vous avez prévenu le 3 janvier dernier d'un premier cas positif parmi vos équipes, sans évoquer le moindre cas positif parmi vos résidents. Nous apprenons, par la suite, à l'occasion d'un courrier adressé directement par vos équipes au siège du Groupe le 5 janvier dernier, l'existence de résidents positifs au sein de l'établissement.

Vous avez alors expliqué que les résultats des tests PCR passés le 28 décembre dernier pour les 3 résidents pour lesquels vous aviez un doute, étaient revenus positifs le 29 décembre dernier. Vous avez alors pris le soin de nous expliquer que toutes les mesures d'isolement et de communication avaient été faites auprès des équipes pour s'assurer d'une bonne prise en charge.

Or, nous nous sommes rendu compte par la suite que vous nous aviez tout simplement menti et que vous aviez cherché à masquer la réalité de la situation, puisque notre enquête menée par la suite a permis de mettre en évidence que les 3 résidents en cause avaient eu un test antigénique positif dès le 24 décembre dernier, et que vous aviez alors donné pour consigne de ne le dire à personne, ni même aux équipes soignantes.

De même, l'isolement annoncé de ces résidents n'était pas en réalité effectif puisque ces résidents ont déambulé sur l'établissement entre le 24 et le 26 décembre sans aucune difficulté.

Fait plus grave, vous ne vous êtes pas assurée que vos équipes en charge des résidents en question avaient été préalablement sensibilisées sur les protocoles et les bonnes mesures à appliquer pour assurer leur propre sécurité et éviter ainsi la propagation du virus. Aucun point n'a été fait sur la bonne utilisation du matériel et sur les protocoles à respecter dans un cas comme celui-ci.

Par ailleurs, votre communication à l'attention des familles pendant toute cette gestion de crise a été tout simplement désastreuse et parfois même mensongère, notamment lorsque vous indiquiez à la famille de Mme L. que cette dernière avait été isolée en chambre pendant 7 jours alors que ce n'est absolument pas le cas, puisque toutes les équipes n'étaient pas au fait de cette consigne et que Mme L. a continué à manger en salle de restaurant tout à fait normalement.

Vos défaillances dans la gestion de ces cas ont directement contribué à une très importante propagation du COVID au sein de l'établissement, sur lequel nous avons recensé de nombreux cas positifs et de décès. Nous ne pouvons que constater que vous n'avez pas su prendre la pleine mesure de la situation ce qui est inacceptable.

De la même manière, plusieurs familles n'ont pas été prévenues que leur parent avait été atteint du COVID, le découvrant finalement qu'au moment du décès de leur parent (Famille de Mr [P] ou de Mme [L]). Cette absence de communication est à la fois incompréhensible et inhumaine, d'autant que nous avions mis à votre disposition les services d'un consultant afin de vous soutenir dans cette tâche, dont nous savions tous qu'elle était essentielle en période de crise.

Le mécontentement des familles était tel qu'elles ont saisi la presse pour raconter leur histoire, accablant ainsi gravement l'image de marque de l'entreprise en local.

Votre mauvaise gestion de la crise constitue une faute professionnelle d'une gravité telle qu'elle a justifié à elle seule votre mise à pied à titre conservatoire pendant toute la procédure.

En parallèle, nous avons été contactés par l'inspection du travail et par le médecin du travail dans le cadre d'alertes faites officiellement par leurs soins sur les risques psychosociaux au sein de votre établissement suite à plusieurs plaintes de collaborateurs.

Nous avons donc diligenté en urgence un prestataire afin de faire un diagnostic RPS sur l'établissement, lequel a été organisé sur place les 2 et 3 février dernier. Le constat est sans appel, puisque le prestataire a confirmé vos carences dans la communication à l'égard de votre équipe, avec notamment une absence de réunion et de concertation sur la vie de l'établissement, de sorte que les équipes ne se sentent ni écoutées, ni prises en compte par vos soins dans leur difficulté.

Au lieu de chercher à apaiser les tensions naissantes, vous jugez nécessaire de publier, au cours du mois de janvier, un post sur votre compte Facebook, visible de tous, et mettant en cause ouvertement plusieurs salariés de l'établissement, ce qui est à la fois incompréhensible et maladroit.

Ce mode de fonctionnement ainsi institué a eu pour conséquence d'éteindre toutes expressions collectives de la part de vos équipes en lien directement avec la crainte de représailles que certains ont exprimé au prestataire.

Ce management autoritaire ne correspond pas du tout au cadre dans lequel nous vous avons demandé de vous inscrire en tant que Directrice, et n'a pas manqué de participer directement à l'instauration d'un climat de tension au sein des équipes.

En tant que dépositaire de la responsabilité pénale au sein de l'établissement par délégation, il vous appartenait au contraire de mettre en place un cadre de communication adapté aux enjeux et dans lequel

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l'expression collective est encouragée, et ce dans le seul souci de créer les conditions de travail optimales pour faire face à la crise en toute sécurité pour chacun de vos collaborateurs.

Force est de constater que vous n'avez pas su adapter votre management, ce qui révèle un manque de discernement inacceptable de la part d'un cadre de votre niveau.

Les explications recueillies lors de votre entretien préalable n'ont pas été de nature de modifier notre appréciation des faits.

Dans ce contexte, nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien, même temporaire, dans l'entreprise.'

a) Sur la régularité formelle du licenciement :

Mme [H] reproche aux premiers juges de ne pas avoir tranché le moyen tiré de l'existence d'un licenciement verbal dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il convient donc en premier lieu d'examiner la régularité de la procédure.

Elle fait valoir que la décision de la licencier a été prise avant même la tenue de l'entretien préalable du 25 février 2021, comme en atteste selon elle, le fait que son poste ait été ouvert à candidature dès le 4 février 2021, alors qu'elle était en arrêt de travail pour maladie, et qu'une salariée a été informée de son licenciement dès le 5 février 2021.

Pour appuyer son argumentation, Mme [H] produit la copie écran d'une offre d'emploi concernant le poste de directeur/rice de l'Ehpad Les Opalines La Charité dont elle était directrice (pièce n°16 de la salariée).

Pour autant, cette offre visible sur internet le 4 février 2021, selon la date portée au bas de la page, détaille une proposition de contrat à durée déterminée d'un mois, qui est compatible avec le fait que Mme [H] était en arrêt de travail sur cette même période. Il ne se déduit donc pas de cette annonce une volonté de l'employeur de rechercher des candidatures afin de pourvoir son poste de façon durable.

Il en est de même du SMS (pièce 17 de la salariée) échangé par la salariée avec un interlocuteur non identifié, qui se borne à retracer des propos dont la connaissance est acquise indirectement et qui font référence au licenciement d'une directrice, sans désigner Mme [H].

Ni l'offre, ni le message produits ne sont de nature à établir que la décision explicite et irrévocable de licencier la salariée ait pu être diffusée avant même le déroulement de l'entretien préalable du 25 février 2021, et ce d'autant que dans un mail du 4 février 2021, M. [C], directeur des ressources humaines du groupe auquel la SARL Résidences Les Chênes appartient, évoquait la procédure engagée à l'encontre de Mme [H], en prenant la précaution de rappeler qu'une décision définitive serait prise à son sujet 'à l'issue de cette procédure' (pièce n°24 de l'employeur)

La salariée échouant à établir la preuve d'un licenciement verbal, ce moyen doit être écarté. Il en résulte que le licenciement de Mme [H] est régulier en la forme.

Dès lors, il y a lieu d'examiner la réalité des griefs invoqués à l'appui de la rupture du contrat de travail.

b) Sur la preuve de la faute grave imputée à Mme [H] :

Estimant que les premiers juges n'ont pas pris en considération son argumentation et ses pièces, se limitant à celles de l'employeur, elle réfute tout manquement dans la gestion de la crise sanitaire, qu'il s'agisse de la situation des résidents de l'établissement SSR Elsan accueillis en urgence et qui se sont avérés être atteints du COVID-19, ou encore de la transmission de l'information à l'égard des familles de résidents, de l'administration, du personnel de

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l'établissement ou encore de sa hiérarchie. Elle conteste de même les griefs tirés de manquements au plan du management du personnel.

Mme [H] estime avoir donné les instructions générales aux salariés et fourni le matériel adapté en nombre et à disposition pour mettre en oeuvre les protocoles sanitaires applicables et considère avoir ainsi respecté ses obligations en qualité de chef d'établissement, et notamment son obligation de sécurité qu'elle dit être une obligation de moyen.

Tout en relevant que le grief tiré d'une transmission mensongère des cas positifs à sa hiérarchie n'est pas retenu dans les motifs de la lettre de licenciement, elle relève l'avoir informée de l'évolution de la situation dès le 3 janvier 2021, respectant en cela la délégation de pouvoir invoquée par l'employeur. Elle note que l'absence de réaction de ce dernier, pour solliciter des explications quant à sa gestion de la situation, permet de retenir qu'aucune faute ne peut lui être reprochée.

Elle invoque le caractère mensonger de l'attestation de Mme [D], et non probant des autres témoignages, et le fait qu'ils soient, selon elle, contredits par les pièces produite. Elle nie avoir demandé à l'infirmière coordinatrice de cacher l'existence de cas de COVID-19, en rappelant le rôle de cette dernière dans la mise en oeuvre de ses instructions et des mesures adaptées ainsi que les réticences manifestes de certains personnels quant au port du masque.

La salariée souligne, à ce titre, que si elle était en charge de la relation générale avec les familles, les relations individuelles concernant la situation médicale de chaque résident relevaient du personnel médical.

Enfin, Mme [H] conteste tout manquement dans la gestion du personnel, en soutenant que les difficultés existant au sein de la structure avec une partie de celui-ci étaient antérieures à son arrivée et qu'elle n'a, en outre, fait l'objet d'aucune sanction , ni remarque à ce titre par sa hiérarchie.

Subsidiairement, elle invoque l'absence de faute grave rendant impossible son maintien dans l'entreprise, alors même que l'employeur a attendu plusieurs semaines avant de décider de sa mise à pied.

Après avoir rappelé les obligations professionnelles de Mme [H] résultant de la mise en oeuvre de la délégation dont elle bénéficiait, l'employeur lui reproche une série de manquements en termes de gestion de la crise sanitaire au sein de l'établissement dont elle assurait la direction ainsi que divers manquements dans sa gestion managériale du personnel.

S'agissant de la première série de griefs allégués, l'employeur invoque le refus d'appliquer les règles d'isolement des cas positifs au COVID-19, la transmission délibérée d'information visant à cacher la réalité de la situation de l'établissement à l'égard de ce virus à destination de sa hiérarchie, le défaut d'information du personnel sur les protocoles sanitaires, la bonne utilisation du matériel et une mauvaise communication à l'égard des familles, parfois mensongère, pendant la crise sanitaire.

L'employeur prétend ainsi que les défaillances de Mme [H] dans la gestion des cas positifs au COVID-19 au sein de l'établissement ont contribué à sa propagation, preuve selon lui que la salariée n'a pas su prendre la pleine mesure de la situation.

Enfin, s'agissant de l'existence de risques psycho-sociaux au sein de l'établissement et de la gestion du personnel mise en oeuvre par la salariée, la SARL Résidence Les Chênes conteste l'existence de difficultés antérieures à l'arrivée de Mme [H] et retrace les alertes adressées par le personnel et les représentants syndicaux, l'intervention du médecin du travail

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et de l'inspecteur du travail.

Il convient de relever, comme le fait l'employeur, que la délégation de pouvoir acceptée par Mme [H] le 1er avril 2020 (pièce 13 de l'employeur) mentionne que 'le chef d'établissement est le garant du bien-être et de la sécurité des résidences conformément au code de l'action sociale et des familles'. Elle a, de même, reçu délégation pour 'veiller à l'application de la loi, du code du travail et de la convention collective dans les rapports qui lient la société avec son personnel'.

Mme [H] doit dès lors répondre des griefs allégués à son encontre, étant précisé que la délégation concerne notamment l'obligation de sécurité de l'employeur, qui est une obligation de moyen renforcée en dépit de ce qu'elle soutient.

S'agissant des griefs tirés des manquements de la salariée dans le cadre de sa gestion de la pandémie de COVID-19 au sein de l'établissement, il sera relevé que Mme [H], dont les fonctions sont décrites par la fiche de poste produite, était en charge, en coordination avec l'équipe soignante et le médecin coordonnateur, de la mise en oeuvre et du respect des protocoles sanitaires applicables en raison de la situation sanitaire du pays.

Elle ne saurait donc s'exonérer de toute faute en limitant son rôle à la diffusion de simples directives générales, comme elle tente de le soutenir, alors même qu'il lui appartenait de prendre les mesures nécessaires pour s'assurer de leur mise en oeuvre concrète et effective par l'ensemble du personnel, y compris l'équipe médicale soumise à l'autorité fonctionnelle du médecin coordonnateur, mais demeurant sous son autorité.

Pour fonder ce grief, l'employeur invoque un courrier de l'inspecteur du travail du 25 janvier 2021 relatif à la situation de l'établissement Les Opalines de la Charité-sur- Loire (pièce 21 de l'employeur), aux termes duquel celui-ci interroge la direction du groupe quant à la gestion de l'épidémie dans la structure placée sous la direction de Mme [H] en relevant avoir été informé de l'existence de 16 cas positifs au sein du personnel de l'établissement.

Un courrier du même jour du médecin du travail (pièce 16 de l'employeur) alertait également la direction du groupe en relevant 'la pandémie Covid, a eu des conséquences physiques manifestes sur la santé physique des résidents et des salariés'.

Le procès-verbal de la réunion de la commission 'santé sécurité condition de travail' du 27 janvier 2021 (pièce 17 de l'employeur) fait état de 6 cas de COVID-19 chez les salariés, et 39 chez les résidents, un volume nettement supérieur à l'ensemble des autres établissements du groupe selon les données détaillées par ce document.

Il n'est ainsi pas contesté par Mme [H], qui souligne la complexité de limiter la propagation du virus dans un établissement tel que celui dont elle avait la charge, que la situation des résidents et du personnel de l'établissement dont elle était directrice s'est rapidement dégradée à la fin de l'année 2020 du fait de l'apparition de nombreux cas de COVID-19.

Pour imputer cette dégradation de la situation au sein de la résidence à Mme [H], l'employeur produit les attestations de Mme [D], infirmière coordinatrice (pièce n° 15.1 de l'employeur) et de Mme [Y], directrice régionale (pièce n°19 de l'employeur), qui précisent qu'avec l'accord de la directrice, la résidence a accueilli, le 24 décembre 2020, trois résidents provenant d'un établissement extérieur qui se sont révélés, le jour même et après réalisation de tests antigéniques, porteur du virus du COVID-19. Cette chronologie n'est pas contestée par Mme [H].

Aux termes de ce même témoignage, Mme [D] détaille les conditions dans lesquels la

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directrice s'est opposée à la diffusion de l'information quant à la présence dans l'établissement de ces trois cas de COVID-19, affirmation que l'infirmière coordinatrice a ensuite réitérée auprès de la directrice régionale qui en atteste.

Ne contestant pas avoir été informée de cette positivité dès le 24 décembre 2020, mais soutenant avoir mis en oeuvre une organisation adaptée, l'appelante produit un échange SMS (pièce 14 de la salariée) qu'elle attribue à Mme [D], pour réfuter la sincérité du témoignage de cette dernière.

Étant observé que la copie écran du message ne permet pas de confirmer l'identité de l'interlocuteur de la directrice, le seul projet de plainte contre Mme [D] pour faux et usage de faux, invoqué par l'appelante, ne saurait remettre en cause la force probante du témoignage de l'infirmière coordinatrice de la structure.

Plus encore, si le message de la directrice datant du 25 décembre 2020 à 8h15, alors que la positivité au COVID-19 des trois nouveaux résidents était connue depuis la veille, marque effectivement sa volonté de s'assurer de la diffusion de l'information, en ce qu'elle évoque la nécessité de 'border le truc', 'qu'[B] les fasse en dernier etc' ou encore d'aérer la pièce de vie des résidents concernés ; ces échanges informels, laconiques et superficiels ne sont toutefois pas de nature à établir une organisation suffisante pour permettre la mise en oeuvre des consignes détaillées dans une note du 11 décembre 2020 du ministère des solidarités et de la santé, quand bien même il y est fait état d'une 'transmission' avec mise en place d'un isolement et d'une limitation des interventions auprès des résidents ayant contacté le COVID-19 aux aides soignantes et infirmière diplômée d'état.

De même, ces quelques messages ne caractérisent pas une information précise et adaptée de l'ensemble du personnel.

Ainsi, Mme [H] n'y évoque pas les modalités d'un éventuel rappel auprès du personnel des mesures strictes à mettre en oeuvre du fait de l'apparition des cas de COVID-19 au sein de la structure accueillant des personnes fragiles. L'absence de réunions permettant un tel rappel est attestée par le procès-verbal de la réunion de la commission 'santé sécurité et condition de travail' du 27 janvier 2021 produit par l'employeur en sa pièce 17, qui mentionne que l'organisation de réunions quotidiennes a dû être imposée à la direction de l'établissement après réception d'un courrier d'alerte adressé par une élue du Comité Social et Economique (CSE) de l'entreprise au directeur du groupe.

Par ailleurs, le mail de Mme [F] [Z] en date du 13 janvier 2021, adressé au directeur des ressources humaine du groupe par une représentante des salariés au sein du CSE (pièce 15-2 de l'employeur), détaille les conditions dans lesquels l'arrivée des trois résidents extérieurs le 24 décembre 2020 est intervenue.

Si elle décrit, sans la dater, l'information donnée par l'infirmière coordinatrice quant à la nécessité de mettre en oeuvre les mesures nécessaires à la présence de personnes atteintes du COVID-19 dans l'établissement, elle mentionne également 'sauf que le matériel étant enfermé sous clé, nous avons eu du mal à nous équiper correctement et quand le résultat des tests est tombé, le mal était déjà fait. Nous nous étions déjà occupés des résidents sans masques FFP2, sans lunette de protections... sans matériel adapté à cette situation'. De même, Mme [T] confirme qu'il 'n'y a eu aucune concertation, ni réunion d'équipe pour la prise en charge et les protocoles à appliquer'.

Le courrier d'alerte de Mmes [W] et [T], membres titulaires du CSE, en date du 8 janvier 2021 (pièce 15-4 de l'employeur), mentionne que 'le week-end du 26 au 27 décembre un résident parmi les 3 a eu de la fièvre, l'idec a été prévenue et les PCR fait le 28 décembre qui

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ont été positifs pour les trois personnes' et situe la mise en place des équipements individuels de protection au 28 décembre 2020.

Elles confirment ainsi qu'une partie du personnel, a minima, n'était pas informée de la positivité des trois résidents concernés, dont il n'est pas contesté qu'elle était connue depuis le 24 décembre par la directrice et l'infirmière coordinatrice, et la tardiveté de la mise en place des mesures de protection du personnel.

Enfin, le courrier de Mme [X] du 6 janvier 2021 (pièce 15-3 de l'employeur), détaille les informations recueillies à son retour de congés le 29 décembre 2020, notamment par la lecture des transmissions, écrits permettant aux personnels d'échanger sur la situation des résidents.

Sans qu'il soit contesté que Mme [X] ait été en congés lors de l'arrivée des résidents extérieurs, son témoignage n'est toutefois pas dénué de force probante, comme soutenu par l'appelante, dès lors qu'elle n'atteste pas de faits qui se sont déroulés en son absence et dont elle ne peut avoir une connaissance personnelle, mais décrit la connaissance personnelle qu'elle a eue des retours écrits de l'équipe médicale au déroulement de la prise en charge des résidents.

Elle explique, par ailleurs, qu'à son retour de vacances le 29 décembre 2020, 'dans la matinée, nous apprenons que ces trois résidents sont positifs aux PCR de la Covid19 de la veille'. Il y a mise en place de protocole avec mise à disposition de matériel de protection (selon les dires de certains soignants au début de l'entrée des 3 résidents, tout n'était pas mis à disposition, elles n'avaient pas de blouse)'.

À l'instar de Mmes [W] et [T], elle situe la mise en place des équipements individuels de protection plusieurs jours après l'arrivée des résidents extérieurs à risque et la découverte de leur positivité au COVID-19.

Dans son écrit du 25 janvier 2021, l'inspecteur prend acte des déclarations du représentant de l'établissement quant à une généralisation du port des masques FFP2, l'usage du terme 'dorénavant' confirmant qu'il s'agissait d'une évolution dans la mise en oeuvre des recommandations des autorités sanitaires.

Le fait même que les élus du CSE de l'entreprise mentionnent, lors de la réunion du 27 janvier 2021, 'l'importance de bien sensibiliser les équipes sur les protocoles à respecter pour lutter contre le Covid ; de mettre un affichage approprié dans chaque secteur touché etc...', atteste des carences dans l'organisation mise en oeuvre par la directrice de l'établissement sur ce point, alors même que la problématique sanitaire du pays était connue depuis mars 2020 et que la direction du groupe reconnaît une pénurie marquée d'infirmières sur la fin d'année 2020, qui aurait dû conduire Mme [H] à une vigilance accrue.

Il est, par ailleurs, significatif qu'après avoir rappelé l'obligation de sécurité de l'employeur à l'égard de ses salariés, le médecin du travail mentionne dans son courrier du 25 janvier 2021 que 'ses constats cliniques et autres données concordantes me permettent de penser qu'il y a lieu d'améliorer la prise en compte des risques précités dans votre entreprise 'Les Opalines La Charité' et de vous interroger avec votre encadrement notamment sur l'organisation qui les génère, afin de les réduire'.

Si les éléments détaillés n'établissent pas un réel refus d'appliquer les règles d'isolement des cas positifs de la part de Mme [H], les pièces soumises à la cour confirment, qu'après avoir dans un premier temps minimisé la difficulté en invitant l'infirmière coordinatrice à ne pas diffuser l'information, elle s'est inquiétée, le lendemain et de façon laconique et informelle, de la mise en oeuvre de mesures d'isolement et de protection minimales dans des conditions ne permettant pas d'assurer la sécurité sanitaire des résidents, comme du personnel.

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Ce n'est qu'après réalisation de tests PCR, plusieurs jours après la confirmation de la positivité des résidents par des tests antigéniques, que des mesures plus poussées de protection ont été mises en oeuvre, avec remise d'un matériel de protection au personnel, soit dans un délai peu favorable à la limitation de la propagation du virus, comme en atteste la multiplication rapide des cas positifs au sein du personnel à compter du 1er janvier 2021.

Si Mme [H] justifie par la production d'un mail du 24 décembre 2020 à 16h18 adressé à des membres de l'Agence régionale de santé (pièce 13 de la salariée) de l'information donnée à ce service quant au retour positif des tests antigéniques réalisés sur les trois résidents provenant du SSR Elsan, remettant ainsi en cause l'argumentation de l'employeur lui attribuant la volonté de cacher cette situation aux autorités, il est notable que cette communication, qui se contente d'affirmer de façon lapidaire que les résidents concernés 'sont en zone covid renforcée (double chambre avec sas/Lampe UVA) et une seule AS dédiée à leurs soins du matin au soir', visait, en réalité, à interroger le service quant aux conditions de la prise en charge financière de ses résidents.

La cour relève également que Mme [H] affirme dans ce courrier adressé à l'ARS que la chambre des résidents ayant contracté le COVID-19 était dotée d'une lampe UVA, alors que l'échange de SMS qu'elle produit elle-même confirme que tel n'était pas toujours le cas le 25 décembre 2020 à 8h47.

Par ailleurs, le défaut de communication auprès des résidents, alors même que cette dernière participe indéniablement à leur bien-être et à la promotion de la bientraitance dont Mme [H] était en charge au regard de la rédaction de la délégation du 1er avril 2020, est suffisamment établi par les pièces versées aux débats et notamment par l'écrit en date du 5 janvier 2021, signé par 13 résidents, et dénonçant l'absence d'information quant à la réalité de la situation sanitaire de la résidence.

Il en est, de même, des défauts d'information quant à l'état de santé des résidents à l'égard des familles, qui sont attestés par l'article de presse produit (pièce 22 de l'employeur) aux termes duquel la direction de l'EHPAD'par la voix de [A] [N], chargé de communication crise covid pour le groupe Les Opalines reconnaît une erreur'

Le défaut d'information ainsi reconnu date du 13 janvier 2021, période où Mme [H] demeurait directrice de l'établissement.

Ce constat fait, par ailleurs, écho à l'écrit de Mme [X] qui mentionnait s'agissant d'un résident dont un prélèvement sérologique était positif au COVID-19 'le lundi 21 quand j'ai vu la directrice, elle m'a dit la même chose que les soignantes du week-end, qu'il ne fallait pas mettre au courant la famille'.

C'est à tort qu'en réponse à cette pièce l'appelante soutient qu'elle concerne des faits non visés par la lettre de licenciement, qu'elle estime limités à la gestion de la situation des résidents atteints du COVID-19 ayant intégré la structure le 24 décembre 2020, alors même que les griefs détaillés par la lettre de licenciement visent des manquements beaucoup plus larges et non circonscrits aux seuls cas de ces trois résidents.

L'écrit de Mme [X] quant au positionnement de la direction en matière de communication et d'information auprès des familles, corroboré par l'article de presse produit, est dès lors particulièrement probant et de nature à démontrer la volonté délibérée de la salariée de dissimuler aux familles la réalité de la situation de l'établissement dont elle avait la charge à l'égard du COVID-19, visée par la lettre de licenciement.

En outre, c'est de façon erronée que l'appelante objecte que la transmission mensongère

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d'informations à sa hiérarchie n'est pas visée par la lettre de licenciement alors même qu'elle y figure expressément, l'employeur relevant 'nous nous sommes rendu compte par la suite que vous nous aviez tout simplement mentie'.

Pour fonder son argumentation, l'employeur produit notamment le mail d'explications rédigé par Mme [H] et adressé le 5 janvier 2021, soit 13 jours après la découverte de la positivité des trois résidents ayant intégré la résidence le 24 décembre 2020, à Mme [Y] (pièce 20 de l'employeur).

La lecture du mail retraçant l'évolution de la situation permet de retenir qu'il n'est pas conforme à la chronologie des faits résultant du dossier soumis à la cour dès lors que les résidents provenant d'une structure extérieure ont intégré l'établissement le 24 décembre 2020, et non le 25, et que leur positivité a été connue dès le 24 décembre et non le 26, comme Mme [H] le prétend.

Si ce décalage peut résulter d'une simple erreur de date, la salariée détaille toutefois la mise en place préventive, dès l'arrivée des patients et avant même la réalisation de tests antigéniques, d'un protocole en termes d'isolement, personnel attitré et équipé de FFP2 et un contact avec le médecin traitant, qui est réfutée par les témoignages de salariées déjà détaillés, mais également par l'échange SMS produit par l'appelante elle-même.

Par la rédaction de ce mail laissant supposer à la directrice régionale du groupe la mise en place d'une prise en charge adaptée et précautionneuse des résidents dès leur arrivée en provenance d'un établissement extérieur en voie de fermeture compte-tenu du nombre de personnes atteintes du COVID-19 en son sein, Mme [H] a démontré sa volonté de dissimuler la réalité de sa gestion déjà décrite de la situation.

Enfin, la publication par Mme [H] d'un message comprenant la mention 'Mais à force de dire que la grippe covid c'est grave, on arrive à des aberrations' dans le cadre d'une publication ouverte au public d'un réseau social, tel que cela est attesté de façon concordante par les pièces 15-5 à 15-7 de l'employeur, démontre une appréhension très limitée de la problématique sanitaire en oeuvre.

Dès lors, l'ensemble des pièces produites atteste, comme cela est énoncé par l'employeur dans la lettre de licenciement, que Mme [H] n'a indéniablement pas pris la pleine mesure des enjeux et risques liés à la présence de trois cas de COVID-19 dans l'établissement, puis de sa propagation, qu'elle ne s'est pas assurée de l'application des protocoles adaptés, par une sensibilisation des personnels à leur mise en oeuvre et aux bonnes pratiques en la matière, notamment en termes d'utilisation du matériel, et enfin qu'elle a omis d'informer les résidents et les familles quant à la réalité de la situation sanitaire de la résidence et a adressé des informations erronées, visant à dissimuler à sa hiérarchie la réalité des mesures mises en oeuvre à l'égard des résidents ayant contracté le COVID-19. Il s'en évince que ces griefs tirés des manquements dans la gestion de la crise sanitaire au sein de l'établissement sont parfaitement fondés.

Compte-tenu de la nature des fonctions de Mme [H], de la fragilité du public accueilli dans l'établissement dont elle avait la charge, et plus encore du fait que la gravité de la situation sanitaire du pays était parfaitement connue en décembre 2020, de même que la pertinence des mesures de protection et d'isolement, sous réserve de leur application rapide et méthodique, les manquements constatés, sans qu'il 'y ait lieu d'étudier les autres griefs détaillés par la lettre de licenciement, caractérisent une faute grave rendant immédiatement impossible le maintien de la salariée dans l'entreprise.

Le délai ayant couru entre le recueil d'informations par la direction du groupe qui s'est étalé sur

Arrêt n° 82 - page 19

19 juillet 2024

l'ensemble du mois de janvier 2021, notamment dans le cadre des échanges avec le médecin et l'inspection du travail et l'envoi, le 5 février 2021, de la convocation de Mme [H] à l'entretien préalable n'est pas d'une durée telle qu'il justifierait, comme la salariée le soutient, la possibilité de son maintien dans l'entreprise.

Le licenciement pour faute grave étant donc fondé, c'est exactement que les premiers juges ont débouté la salariée de sa contestation et des demandes indemnitaires subséquentes. La décision déférée sera dès lors confirmée de ce chef.

Enfin, si le salarié justifiant, en raison des circonstances vexatoires ou brutales de la rupture, d'un préjudice distinct de celui résultant de la perte de l'emploi, peut prétendre à des dommages-intérêts et si la confirmation du bien-fondé d'un licenciement n'est pas exclusive d'une telle possibilité, Mme [H] ne justifie ni de circonstances ayant entouré son licenciement pouvant recevoir une telle qualification, ni d'un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi. Elle doit dès lors être déboutée de la demande qu'elle forme à ce titre.

La décision déférée sera donc également confirmée de ce chef.

3) Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Le jugement est confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Mme [H], qui succombe principalement devant la cour, sera condamnée aux dépens d'appel et déboutée en conséquence de sa demande d'indemnité de procédure.

En équité, l'employeur gardera à sa charge ses propres frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition du greffe :

CONFIRME le jugement déféré en ses dispositions soumises à la cour, SAUF en ce qu'il a débouté Mme [K] [H] de sa demande en paiement d'un rappel de salaire pour reclassification et en ce qu'il a condamné la SARL Les Opalines - [Localité 3] à lui payer les sommes de 1 945 euros au titre du rappel de prime de remplissage et de 660 euros au titre de la prime de portage de repas ;

STATUANT À NOUVEAU DES CHEFS INFIRMÉS et Y AJOUTANT :

CONDAMNE la SAS Résidence Les Chênes, venant aux droits de la SARL Les Opalines - [Localité 3] à payer à Mme [K] [H] la somme de 2 558,68 € à titre de rappel de salaire pour reclassification ;

DÉBOUTE Mme [K] [H] de sa demande en paiement de rappel de prime de taux d'occupation (prime de remplissage) ;

CONDAMNE la SAS Résidence Les Chênes à payer à Mme [K] [H] la somme de 460 € au titre du rappel de prime sur les ventes de services à domicile (prime de portage de repas) ;

DÉBOUTE la SAS Résidence Les Chênes de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Arrêt n° 82 - page 20

19 juillet 2024

CONDAMNE Mme [K] [H] aux dépens d'appel et la déboute de sa demande d'indemnité de procédure.

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;

En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par Mme VIOCHE, présidente de chambre, et Mme DELPLACE, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,

S. DELPLACE C. VIOCHE