SD/OC
N° RG 22/00545
N° Portalis DBVD-V-B7G-DOSD
Décision attaquée :
du 16 mai 2022
Origine :
conseil de prud'hommes - formation paritaire de BOURGES
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M. [W] [E]
C/
S.A.R.L. SAFETY KLEEN FRANCE
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Expéd. - Grosse
Me PEPIN 10.2.23
Me DONZEL 10.2.23
COUR D'APPEL DE BOURGES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 10 FÉVRIER 2023
N° 24 - 14 Pages
APPELANT :
Monsieur [W] [E]
[Adresse 1]
Représenté par Me Frédéric PEPIN de la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES
INTIMÉE :
S.A.R.L. SAFETY KLEEN FRANCE
[Adresse 2]
Ayant pour avocat Me Camille-Antoine DONZEL de la Selarl LF AVOCATS (LITTLER FRANCE), du barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats :
PRÉSIDENT : Mme CLÉMENT, présidente de chambre, rapporteur
en l'absence d'opposition des parties et conformément aux dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile.
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme DELPLACE
Lors du délibéré : Mme VIOCHE, présidente de chambre
Mme de LA CHAISE, présidente de chambre
Mme CLÉMENT, présidente de chambre
DÉBATS : A l'audience publique du 9 décembre 2022, la présidente ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 20 janvier 2023 par mise à disposition au greffe. A cette date le délibéré était prorogé au 10 février 2023.
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ARRÊT : Contradictoire - Prononcé publiquement le 10 février 2023 par mise à disposition au greffe.
* * * * *
FAITS ET PROCÉDURE:
La SARL Safety Kleen France (ci- après dénommée société Safety Kleen) exploite une activité de services spécialisés dans le dégraissage de pièces et le nettoyage de pistolets à peinture et employait plus de 11 salariés au moment de la rupture.
Suivant contrat à durée indéterminée en date du 10 octobre 2011, M. [W] [E], né le 18 septembre 1965, a été engagé par cette société en qualité de délégué ventes et services, technicien échelon 6, niveau 2, moyennant un salaire brut mensuel de 1 700,90 €, comprenant une partie fixe et une partie variable.
À la suite de la signature d'un accord d'entreprise le 10 novembre 2011 prévoyant la conclusion de conventions de forfait annuel en jours au bénéfice des salariés exerçant des fonctions itinérantes, un avenant du 29 novembre 2011 est intervenu entre les parties relatif à un forfait de 205 jours de travail effectif par an.
La convention collective nationale du commerce de gros s'est appliquée à la relation de travail.
La société Safety Kleen a notifié un avertissement à M. [E] le 18 juillet 2019, non contesté, puis un second avertissement le 28 juillet 2020, contesté par le salarié.
Par courrier du 12 janvier 2021 remis en main propre contre décharge, M. [E] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 21 janvier suivant.
Il a été licencié le 1er février 2021 pour manquements à ses obligations professionnelles et à son devoir de loyauté.
Le 10 mai 2021, M. [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Bourges, section commerce, afin notamment de contester son licenciement ainsi que la licéité de sa convention de forfait en jours et obtenir la condamnation de son employeur au paiement de diverses sommes.
La société Safety Kleen s'est opposée aux demandes et a réclamé une somme pour ses frais de procédure.
Par jugement du 16 mai 2022, auquel il est renvoyé pour plus ample exposé, le conseil de prud'hommes a :
- dit fondés les deux avertissements reçus par M. [E],
- dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,
- dit que la convention de forfait en jours est privée d'effet,
- condamné la société Safety Kleen à payer à M. [E] les sommes de :
- 2 056,49 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 205,65 € au titre des congés payés afférents,
- 4 025,28 € à titre de rappel de garantie d'ancienneté et 402,53 € au titre des congés payés afférents,
- 45 € au titre de rappel de commission,
- condamné la société Safety Kleen à verser à M. [E] la somme de 700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté M. [E] du surplus de ses demandes,
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- débouté la société Safety Kleen de sa demande d'indemnité de procédure,
- condamné cette dernière aux dépens.
Le 24 mai 2022, M. [E] a régulièrement relevé appel de cette décision par voie électronique, appel partiel en ce que le jugement a dit les avertissements fondés et le licenciement justifié par une cause réelle et sérieuse, a condamné l'employeur à verser la somme de 45 € au titre de rappel de commission, et a débouté M. [E] du surplus de ses demandes.
DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES :
Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère expressément à leurs conclusions.
1 ) Ceux de M. [E]:
Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 28 octobre 2022, M. [E] sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a condamné l'employeur à lui verser :
- 2 056,49 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 205,65 € au titre des congés payés afférents,
- 4 025,28 € au titre de rappel de garantie d'ancienneté et 402,53 € au titre des congés payés afférents,
- 700 € en application de l'article 700 du code de procédure civile
et son infirmation sur le surplus.
Il demande ainsi à la cour de :
- prononcer la nullité des avertissements,
- juger que la convention de forfait est nulle ou à tout le moins privée d'effet,
- juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- condamner la société Safety Kleen à lui verser :
-26 976,87 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour la non fourniture par la société Safety Kleen des rapports journaliers pour la période du 1er mai 2019 au 1er février 2021,
- 11 135,02 € à titre de rappel de commissions,
- 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail,
- 300 € à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, et 30 € de congés payés afférents,
- 17 984,58 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
- 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la société Safety Kleen à lui remettre une attestation Pôle emploi conforme à l'arrêt à intervenir dans un délai de 8 jours à compter de sa notification, sous astreinte de 50 € par jour de retard,
- débouter la société Safety Kleen de ses demandes et la condamner aux dépens.
2 ) Ceux de la société Safety Kleen :
Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 22 septembre 2022, elle demande à la cour de :
- Sur le licenciement, confirmer le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [E] repose sur une cause réelle et sérieuse et débouté ce dernier de ses demandes à ce titre,
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à titre subsidiaire, limiter l'indemnisation de M. [E] conformément au barème de l'article L.1235-3 du code du travail ;
- Sur les heures supplémentaires, infirmer le jugement, dire qu'elle a respecté ses obligations en termes de suivi de la charge de travail de M. [E] dans le cadre de la convention de forfait annuel en jours et débouter M. [E] de ses demandes à ce titre,
à titre subsidiaire, confirmer le jugement et dire que M. [E] ne rapporte pas la preuve de la réalité des heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies,
à titre subsidiaire encore, infirmer le jugement et condamner M. [E] au remboursement des jours de repos dont il a bénéficié en vertu de la convention de forfait annuelle en jours sur les 3 années qui ont précédé la rupture du contrat de travail ;
- Sur le travail dissimulé, confirmer le jugement et dire que M. [E] ne rapporte pas la preuve d'une intention de la société Safety Kleen de se livrer à du travail dissimulé,
- Sur la prime d'ancienneté, infirmer le jugement, dire que la convention collective du commerce de gros ne prévoit aucune prime d'ancienneté mais une garantie d'ancienneté et débouter M. [E] de ses demandes à ce titre ;
- Sur le rappel de commissions, infirmer le jugement, dire que M. [E] ne démontre pas que des commissions lui resteraient dues,
à titre subsidiaire, confirmer le jugement et dire que le rappel de commission s'élève à 45 € bruts
- Sur le rappel de primes de mission dans le cadre de l'indemnité compensatrice de préavis,
confirmer le jugement et dire que M. [E] ne démontre pas que des primes de mission lui resteraient dues,
- Sur la demande de dommages et intérêts en raison de la prétendue mauvaise foi de l'employeur, confirmer le jugement et dire que M. [E] ne rapporte pas la preuve d'un préjudice distinct de celui lié à son licenciement qui résulterait d'une exécution de mauvaise foi du contrat de travail par elle,
- Sur la demande de dommages et intérêts pour défaut de fourniture des rapports journaliers, confirmer le jugement et dire que M. [E] ne rapporte pas la preuve d'un préjudice distinct de celui lié à son licenciement qui résulterait du défaut de fourniture desdits rapports,
- Sur l'article 700 du code de procédure civile, infirmer le jugement en ce qu'il a alloué à M. [E] une somme de 700 € et le condamner à lui verser celle de 3 000 € en appel, et le condamner aux dépens.
La clôture de la procédure est intervenue le 23 novembre 2022.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
1) Sur la nullité des avertissements :
Aux termes de l'article 1331-1 du code du travail, constitue une sanction, toute mesure autre que des observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.
Elle doit être proportionnée à la faute commise.
Cependant, il est acquis que l'employeur se voit refuser le pouvoir de sanctionner en l'absence de règlement intérieur fixant les sanctions encourues et leur échelle. En outre, pour être opposable aux salariés, le règlement intérieur doit, après que l'avis du CSE a été sollicité, être déposé au greffe du conseil de prud'hommes et auprès de l'Inspecteur du travail.
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En l'espèce, M. [E] soutient que la société Safety Kleen ne justifie pas avoir régulièrement mis en place un règlement intérieur.
Les seules pièces produites par la société sont un mail de la directrice des ressources humaines du 4 janvier 2021 adressant le règlement intérieur mis à jour à la suite de l'intégration de plusieurs nouvelles dispositions légales, applicable à compter du 1er janvier 2021, ainsi que le justificatif du dépôt du règlement intérieur au greffe du conseil de prud'hommes de Bobigny, en date du 17 novembre 2020, après avis du CSE en date du 12 novembre 2020.
Or, les avertissements adressés à M. [E] l'ont été le 18 juillet 2019 et le 28 juillet 2020. Il appartenait dès lors à l'employeur de justifier dans la présente instance du règlement intérieur en vigueur à ces dates et de son opposabilité aux salariés par son dépôt à la DIRECCTE et au greffe du conseil de prud'hommes.
A défaut d'en justifier, les pièces relatives à la mise à jour du règlement intérieur fin 2020 étant inopérantes, les deux avertissements reçus par M. [E] doivent être par voie infirmative annulés.
2) Sur le motif du licenciement :
L'article L 1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute existe, il profite au salarié.
La cause réelle est celle qui présente un caractère d'objectivité. Elle doit être existante et exacte ce qui oblige le juge à vérifier que d'autres faits allégués par le salarié ne sont pas la véritable cause du licenciement. La cause sérieuse est celle d'une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles.
En l'espèce, aux termes de la lettre de licenciement, en date du 1er février 2021, trop longue pour être ici intégralement reproduite, il est fait grief à M. [E] d'avoir :
- utilisé le véhicule professionnel pour rentrer à son domicile alors que, selon la charte d'utilisation des véhicules de service, ceux-ci doivent impérativement revenir au centre de service à la fin de chaque tournée, sauf pour les besoins d'entretien et de maintenance,
- déclaré sur son rapport journalier d'activité du 24 décembre 2020 avoir effectué deux services chez deux clients, dont une intervention de 8h45 à 9h30 chez le client Rioland, alors que les relevés de carte GR Total indiquent qu'à 9h20, il prenait de l'essence dans une station service de [Localité 4], qu'en outre les relevés de péage indiquent qu'il a passé la barrière de péage dans le sens [Localité 4]-[Localité 3] à 9h52 puis dans l'autre sens à 10h45 alors que son relevé journalier ne mentionne pas de visite chez un client à [Localité 3],
- le 23 décembre 2020, déclaré avoir quitté le client Arcus à Garchisy à 11h alors que le relevé de péage indique qu'il a passé la barrière de péage à l'aller à 6h53 et au retour à 11h43 et que le trajet pour se rendre chez ce client était d'environ 1h25,
- déclaré le 22 décembre 2020 avoir quitté le site du client MBDA situé à [Localité 3] à 11h45 alors que les relevés de péage font apparaître qu'il a passé la barrière de péage de [Localité 4] Est à 11h40 et que le trajet [Localité 4]-[Localité 3] s'effectue en 30 mn environ,
- le 8 décembre 2020, alors qu'il avait des services planifiés pour 3 clients dans la Nièvre, soit un aller-retour d'environ 330 km, déclaré avoir effectué 399 km, soit 70 km de différence,
- le 3 décembre 2020, alors que le chef d'agence, M. [N], l'avait informé ainsi que ses collègues, de sa venue ce jour là au satellite de [Localité 4], d'avoir fait le choix de déjeuner de
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12h30 à 15h et de se présenter au satellite en milieu d'après-midi alors qu'il n'était qu'à quelques minutes du satellite,
- le 1er décembre 2020 au soir, déclaré 88 287 km et le lendemain 2 décembre 2020, déclaré 88 317 km à la station service, soit un écart de 30km, 'qui n'a pu être effectué qu'à des fins personnelles',
- au cours de l'entretien préalable, tout d'abord nié puis admis qu'il lui arrivait d'utiliser le camion pour rentrer à son domicile et ce, sans autorisation préalable,
- instauré une ambiance délétère de travail auprès de ses collègues, en les importunant de manière incessante, et en se comportant de façon grossière sur le lieu de travail, 'en urinant dans les bacs de rétention à l'intérieur du dépôt alors même que des sanitaires sont à votre disposition et que vous fumez à l'intérieur du bureau alors que vous le partagez avec vos collègues et que c'est strictement interdit', 'de stocker des affaires personnelles encombrants au sein du dépôt sans prendre en compte qu'il s'agit d'un lieu de travail et non d'une déchetterie',
- de s'être octroyés les services les mieux rémunérés alors même que ses missions de relais opérationnel ne lui permettent pas d'agir ainsi,
- dénigré l'entreprise et affiché son désaccord avec la politique décidée par la Direction.
La lettre de licenciement concluait ainsi : 'Votre comportement caractérise à l'évidence une profonde déloyauté en même temps qu'une volonté de nuire à la société, qui ne sauraient être tolérées plus longtemps'.
$gt; Pour justifier de la matérialité du premier de ces griefs, à savoir le non -respect des règles d'utilisation du véhicule professionnel, la société Safety Kleen produit les éléments suivants :
- le contrat de travail de M. [E] qui dispose : ' Vos activités professionnelles vous amènent à conduire chaque jour un véhicule mis à votre disposition par l'entreprise. [...]. Il est expressément convenu que l'utilisation du véhicule est exclusivement destinée à l'exercice de vos fonctions dans le cadre du présent contrat. Ce véhicule dont vous prendrez possession chaque jour travaillé sera laissé au centre en fin de journée (sauf nuit à l'hôtel).'
- le rapport journalier du 2 décembre 2020 et le relevé TOTAL du 1er au 15 décembre 2020, laissant apparaître un écart de 30 km entre le kilométrage déclaré à 6h15 de 88 287 et celui de 88 317 déclaré lors de la prise de carburant à 6h20, ce qui laissait supposer un aller et retour à domicile entre la veille et le matin du 2 décembre 2020,
Concernant ce fait, M. [E] indique que 'ces 30 km peuvent correspondre à un aller retour à son domicile', et n'en conteste donc pas la matérialité,
- le rapport journalier du 8 décembre 2020 faisant ressortir un écart de 69 km par rapport au trajet que M. [E] aurait dû effectuer pour se rendre chez trois clients,
M. [E] réplique que le kilométrage n'a rien d'anormal dans la mesure où la région est pauvre en restaurants et qu'il a donc dû effectuer ces kilomètres pour aller déjeuner. L'écart n'est donc pas contesté par M. [E].
- le rapport journalier du 17 décembre 2020 faisant apparaître un écart de 25 km entre la veille au soir et le matin lorsqu'il a remis de l'essence selon le relevé Total à la date du 18 décembre 2020.
Pour ce fait, M. [E] indique sans le démontrer qu'il avait oublié son téléphone portable et a dû retourner chez lui. Or l'employeur réplique que s'il avait fait un trajet pour se rendre au dépôt (12,5 km) puis un aller et retour à son domicile (soit 25 km), il y aurait eu 37,5 km d'écart. Il en
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déduit que M. [E] est retourné la veille chez lui avec le véhicule professionnel puis est reparti travailler avec le lendemain.
- la fiche de vérification du garage du 7 janvier 2021, les relevés journaliers des 6,7, 8 et 11 janvier 2021
Il ressort du rapport journalier du 6 janvier 2021 que le kilométrage mentionné est de 92 445 en fin de journée alors que le garage mentionne à l'arrivée du véhicule le 7 janvier 2021 un kilométrage de 92 516, soit une différence de 71 km alors que le garage est situé à [Localité 4], tout comme le dépôt de la société Safety Kleen.
Or le rapport journalier du 7 janvier 2021 indique un kilométrage en fin de journée de 92 466, soit moindre que celui relevé par le garage.
M. [E] produit une attestation de l'employé du garage qui indique que le véhicule a été déposé à 14h30. Or il ressort de son rapport journalier du 7 janvier 2021 que M. [E] a travaillé de 13h30 à 16h30, avec le véhicule, qui ne pouvait donc pas être encore au garage.
Le contrat de travail prévoyait que l'utilisation du véhicule mis à disposition par l'employeur était limitée à l'usage strictement professionnel. A cet effet, le salarié disposait d'une carte de paiement pour l'achat de carburant.
M. [E] reconnaît l'existence d'écarts, les justifications avancées s'avérant en contradiction avec les pièces produites par l'employeur, lesquelles démontrent une utilisation par M. [E] du véhicule professionnel à des fins personnelles.
La matérialité et le caractère sérieux du premier grief sont par conséquent établis.
$gt; Pour établir la matérialité du second grief, consistant en des déclarations inexactes de M. [E] dans ses rapports journaliers, en terme d'horaires et de trajets, l'employeur effectue des comparaisons entre les horaires mentionnés par M. [E] sur ses rapports journaliers, pour chaque client, et les relevés d'essence qui permettent de constater qu'à l'heure où le salarié devait être chez le client selon les horaires mentionnés par lui, il ne pouvait que se trouver sur la route.
Il en est ainsi pour le 22 et le 23 décembre 2020.
Concernant le 24 décembre 2020, M. [E] a indiqué avoir effectué deux services situés à [Localité 4], dont un chez le client Rioland de 8h45 à 9h30, alors que le relevé de carte d'essence révèle qu' il a pris du carburant à 9h20, heure à laquelle il a déclaré être chez le client.
En outre, les relevés de péage démontrent que M. [E] a effectué les trajets [Localité 4]-[Localité 3] puis [Localité 3]-[Localité 4] ce même matin du 24 décembre alors qu'il n'avait pas de client à [Localité 3].
M. [E] produit une attestation de M. [J], selon lequel il a travaillé en binôme avec M. [E] ce jour là et qu'il est allé prendre de l'essence pour s'avancer, pendant que M. [E] finissait avec le client. Pour en établir l'incohérence, l'employeur s'appuie sur les horaires indiqués par M. [J] dans son rapport journalier. Cette pièce est cependant illisible de sorte que la matérialité des fausses déclarations n'est pas retenue pour le 24 décembre 2020.
La matérialité des fausses déclarations est donc établie pour les journées des 22 et 23 décembre 2020.
$gt; Sur le troisième grief, relatif aux comportements inadaptés de M. [E], l'employeur produit :
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- un courriel de M. [U] du 22 décembre 2020, qui indique que M. [E] est rentré au dépôt à 14h45 'dans un état second et se permet d'uriner derrière un camion à l'intérieur du dépôt',
- un courriel de M. [U] du 6 janvier 2021 qui atteste de ce que M. [E] rentre régulièrement dans un état dégradé, aux environs de 15h, que ces faits sont généralement accentués le jeudi et qu'il lui arrive même d'uriner dans les bacs de rétention à l'intérieur du dépôt, et de fumer dans son bureau', qu'il 'dit qu'il ne faut pas rentrer au domicile avec les véhicules société et lui se permet de le faire tous les jours', 'qu'il insulte et critique les personnes hiérarchiquement supérieures, en évoquant qu'elles ne vont pas lui apprendre son boulot' et enfin qu'il s'attribuait les services les mieux rémunérés et laissait les autres aux collègues.
M. [E] produit pour sa part deux attestations de M. [J], qui témoigne en ces termes : ' M. [E] est un collègue sur lequel on peut toujours compter, professionnel, à l'écoute, toujours prêt à rendre service et à faire en sorte que l'équipe soit soudée'.
Il ajoute que M [E] a fait embaucher M. [U] et qu'ils passaient ensemble des fêtes et des moments lors des week-ends, et qu'il se demande pourquoi M. [U] a envoyé à l'employeur les courriels critiquant l'attitude de M. [E].
M. [S] atteste de même qu'il ne comprend pas l'acharnement de M. [U] à l'égard de M. [E].
Si ces attestations peuvent remettre en cause partiellement les griefs invoqués par la société Safety Klenn France portant sur le comportement de M. [E], il n'en demeure pas moins qu'elles ne contredisent pas le fait que M. [E] arrivait 'dans un état dégradé' après déjeuner à 14h45 ou 15h ni qu'il critiquait ses supérieurs hiérarchiques. Le courriel de M. [U] du 6 janvier 2021 fait part également du fait que M. [E] rentrait à son domicile tous les jours avec le véhicule de la société, ce qui a été confirmé par les pièces produites par l'employeur et exposées ci-dessus. Le témoignage de M. [U] peut donc être retenu.
Dès lors, l'employeur démontre l'existence de griefs d'une gravité suffisante pour faire obstacle à la poursuite des relations contractuelles et constituant une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [E] est fondé sur une cause réelle et sérieuse et a débouté ce dernier de ses demandes indemnitaires subséquentes.
3) Sur la nullité de la convention de forfait :
Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.
Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.
Selon l'article L. 3121-58 du code du travail, peuvent notamment conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3e du I de l'article L. 3121-64, les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduisent pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés, et les salariés non cadres,
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dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice de sommes responsabilités qui leur sont confiées.
Les articles L. 3121-63 et L. 3121-64 du code du travail prévoient que les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, qui doit notamment déterminer les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié, celles selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise.
En l'espèce, pour dire la convention de forfait annuelle en jours privée d'effet, le jugement entrepris a relevé que selon la convention collective de commerce de gros, seuls les salariés relevant des niveaux VII à X peuvent être soumis à une convention de forfait alors que M. [E] relève du niveau VI.
La société Safety Kleen réplique que l'accord d'entreprise prime sur l'accord de branche, accord au surplus conforme aux exigences de suivi du salarié.
Il est constant que les dispositions relatives au forfait en jours comprises dans la convention collective du commerce de gros a été censurée (Cass. Soc., 26 septembre 2012, n° 11-14.540). Les dispositions précitées instaurent en tout état de cause une primauté des accords d'entreprise sur les accords de branche, les premiers pouvant combler les insuffisances des seconds.
L'accord d'entreprise prévoit que relèvent de son champ d'application les délégués ventes et services (DVS), ce qu'était M. [E]. Cet argument doit donc être écarté.
Cependant, la société Safety Kleen France ne justifie pas du dépôt auprès du conseil de prud'hommes de Bobigny et de l'Inspection du Travail de l'accord d'entreprise du 10 novembre 2011, de sorte qu'il n'est pas opposable à M. [E].
De manière surabondante, l'employeur ne justifie pas avoir fait bénéficier M. [E] de l'entretien annuel prévu à l'article L.3121-65 du code du travail.
C'est donc à raison que le conseil de prud'hommes a dit la convention de forfait en jours privée d'effet.
Dès lors, M. [E] est fondé à revendiquer l'application à son égard des dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire du travail prévue à l'article L. 3121-27 du code du travail et fixée à trente-cinq heures par semaine.
4) Sur les demandes en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents :
Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.
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Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande et détermine souverainement, au vu des éléments produits par chacune des parties, l'existence d'heures de travail accomplies et la créance salariale s'y rapportant.
En l'espèce, M. [E] expose qu'il a, durant la relation de travail, réalisé des heures supplémentaires de la semaine 4 de 2020 à la semaine 1 de 2021 de sorte que l'employeur lui doit à ce titre la somme de 2 056,49 €, outre les congés payés afférents.
Il produit au soutien de ses allégations :
- les rapports journaliers du 20 janvier 2020 au 7 janvier 2021 sur lesquels il a rajouté de manière manuscrite les horaires de travail selon lui effectués,
- un tableau récapitulatif, dactylographié, reprenant chaque jour le nombre d'heures de travail réalisées, et précisant l'heure à laquelle il a commencé sa journée de travail et celle à laquelle il l'a terminée, avec à chaque fois la mention d'une pause méridienne,
- un décompte des heures dues,
- l'attestation de M. [J] selon laquelle M. [E] et lui-même 'dépassaient largement' les 35 heures hebdomadaires.
Contrairement à ce que soutient l'intimée qui oppose que le rajout des heures de travail sur les rapports journaliers ne présente aucune fiabilité, la production d'un document récapitulatif dactylographié, qu'il soit ou non circonstancié, constitue un élément suffisamment précis à l'appui de la demande en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires.
M. [E] présente donc des éléments suffisamment précis à l'appui de sa demande.
La société Safety Kleen France ne verse aux débats aucune pièce, notamment sur le contrôle de la durée du travail du salarié, dans le cadre de la convention de forfait jours irrégulièrement mise en place à laquelle était alors soumise le salarié.
Ainsi, au vu des éléments produits par le salarié, sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour constate que M. [E] a effectué les heures supplémentaires alléguées pour la période réclamée, ce qui justifie que l'employeur soit condamné au paiement d'un rappel de salaire de 2 056,49 €, outre les congés payés afférents, ce en quoi le jugement sera confirmé.
5) Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour la non fourniture par la SARL Safety-Kleen france des rapports journaliers pour la période du 1er mai 2019 au 1er février 2021
M. [E] soutient qu'il a subi un préjudice du fait qu'il n'a pas obtenu de son employeur la communication des rapports journaliers entre le 1er mai 2019 et le 1er février 2021 et qu'il n'a pu ainsi réclamer les heures supplémentaires pendant cette période.
Il est constaté que M. [E] est en possession des rapports journaliers du 20 janvier 2020 au 7 janvier 2021 sur lesquels il a rajouté ses horaires de travail. Sa demande est donc sans objet pour toute cette période.
Sa demande ne pourrait revêtir un intérêt que sur la période du 1er mai 2019 au 20 janvier 2020 et celle du 7 janvier 2021 au 1er février 2021. Toutefois, les rapports journaliers ont pour but de renseigner les clients visités ainsi que les kilométrages effectués par les salariés et n'ont pas pour vocation de préciser la durée du travail journalière, de sorte que l'employeur n'était pas tenu de délivrer ces rapports à M. [E].
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A défaut d'établir une faute de l'employeur, la demande de dommages et intérêts présentée par M. [E] ne peut prospérer, ce en quoi le jugement sera confirmé par substitution de motifs.
6) Sur la demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé :
Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :
1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;
2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur ces derniers un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;
3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.
M. [E] prétend que c'est à tort que les premiers juges l'ont débouté de sa demande en paiement de l'indemnité pour travail dissimulé puisque d'une part, le fait pour l'employeur d'appliquer une convention de forfait irrégulière constitue le délit de travail dissimulé et d'autre part, que l'employeur a refusé de produire les rapports journaliers demandés alors que celui-ci est tenu de les communiquer en vue d' une discussion contradictoire, ce qui caractérise l'élément intentionnel.
Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut résulter de la seule application d'une convention de forfait illicite ou privée d'effet puisque l'employeur a pu se méprendre sur la validité de l'accord en cause. Toutefois si l'employeur ne pouvait ignorer, au regard de l'objet même de l'activité du salarié, l'existence d'heures supplémentaires, la jurisprudence retient le travail dissimulé.
En l'espèce, M. [E] n'a pas fait part à son employeur, tout au long de la relation de travail, d'une durée de travail excessive ni qu'elle nuisait à sa vie personnelle.
L'employeur n'avait pas connaissance des heures supplémentaires dont M. [E] s'est seulement prévalu à l'occasion de l'instance devant le conseil de prud'hommes, comme conséquence de l'irrégularité de la convention de forfait jours.
Compte tenu par ailleurs des motifs exposés ci-dessus sur la non production des rapports journaliers, il ne peut en être déduit une volonté de l'employeur de dissimulation d'heures travaillées.
Le caractère intentionnel requis pour retenir le travail dissimulé n'est donc pas démontré.
Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [E] de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé.
7) Sur la demande reconventionnelle au titre des jours de repos accordés au salarié en vertu de la convention de forfait en jours :
Il est acquis que lorsque la convention de forfait en jours est privée d'effet, l'employeur est en
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droit de solliciter du salarié le remboursement de jours de repos accordés, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention étant devenu indu.
M. [E] soutient donc vainement que le paiement des RTT constituerait une obligation naturelle de l'employeur qui ferait obstacle à sa restitution en application de l'article 1302 du code civil. Par ailleurs, aucune faute de l'employeur n'est démontrée de nature à limiter la restitution de l'indu en application de l'article 1302-3 alinéa 2 du code précité.
La société Safety Kleen France produit un état des jours de RTT pris par M. [E] dans la limite de 3 ans (sa pièce 35), et demande à la cour de condamner M. [E] à rembourser ces jours de repos, sans chiffrer sa demande.
L'absence de chiffrage de la demande la rend irrecevable, ce qu'a justement jugé le conseil de prud'hommes, le jugement étant confirmé de ce chef.
8) Sur la demande au titre de la prime d'ancienneté :
M. [E] forme une demande en paiement d'un rappel de 'prime d'ancienneté' d'un montant de 4 025,28 €, en se fondant sur la convention collective du commerce de gros applicable, qui 'dispose qu'après 4 ans d'ancienneté, la salarié a droit à une prime d'ancienneté égale à 5% du salaire mensuel conventionnel et 9% après 8 ans'.
Le conseil de prud'hommes a requalifié la demande en demande de rappel de salaire au titre de la garantie d'ancienneté, seule prévue à la convention collective et y a fait droit sans constater que M. [E] justifiait de son droit à cette garantie.
Or, ainsi que le soutient l'employeur, la jurisprudence (Cass. soc 16 novembre 2004, n° 02-47.149) précise que la garantie d'ancienneté consiste en une majoration individuelle du salaire conventionnel mensuel selon un barème annexé et que la convention collective prévoit ainsi une rémunération globale minimum calculée en fonction de l'ancienneté du salarié mais n'institue pas au profit de ce dernier une prime d'ancienneté.
Il appartient donc au salarié de démontrer que la rémunération perçue était inférieure à la rémunération globale à laquelle il pouvait prétendre en fonction de son ancienneté.
Il ne peut qu'être constaté que M. [E], sur qui pèse la charge de la preuve, n'apporte aucun élément chiffré démontrant qu'il n'a pas été rempli de ses droits au regard de la convention collective nationale, l'employeur exposant quant à lui dans ses conclusions les éléments chiffrés démontrant le contraire, sans être utilement démenti par M. [E].
Le jugement est par conséquent infirmé en ce qu'il a condamné la société Safety Kleen France à payer à M. [E] la somme de 4 025,28 € outre les congés payés afférents.
9) Sur la demande en paiement d'un rappel de commissions :
M. [E] réclame le paiement d'un rappel de commissions d'un montant de 11 135,02 €, outre 1 113,50 € au titre des congés payés afférents, correspondant à 12 % du montant des placements chez les prospects s'élevant pour le mois de février 2020 à 74 560,04 €, soit 8 974,20 € de commissions et pour le mois de novembre 2020 à 18 006,82 €, soit 2 160,82 €.
Si l'employeur ne conteste pas le système de commissionnement, les bulletins de salaire attestant du paiement de commissions, il fait valoir que le salarié ne rapporte pas la preuve de commissions
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qui lui seraient dues et qu'il aurait omis de lui verser.
A l'appui de sa demande, M. [E] produit le rapport journalier en date du 17 février 2020 sur lequel il est fait mention de manière manuscrite de différentes lignes libellées ' Van +' suivi d'un montant en euros, le tout pour un total de 74 560,04 €, pour un même client nommé Technicentre.
De même, à la date du 10 novembre 2020, il est fait mention de : 'Van+ 18 006,82 €'.
Ces mentions émanent de M. [E] seul et la preuve n'est pas rapportée que l'employeur a validé les montants avancés. Or, l'employeur vérifiait les montants sur lequel s'appuyaient les commissions, au demeurant régulièrement payées comme en attestent les bulletins de salaire produits qui mentionnent ' Comm. / ventes (VAN)' et 'Comm. /ventes (SCES)'.
Aucune preuve n'est par conséquent rapportée par M. [E] de ce qu'il lui serait dû un rappel de commissions, étant en outre observé que Technicentre (SNCF Nevers) était un client 'grands comptes' que M. [E] n'était pas habilité à prospecter, sa mission étant de prospecter chez les clients dont le chiffres d'affaires est inférieur à 5 000 €.
M. [E] sera dès lors débouté de sa demande et le jugement, infirmé en ce qu'il a condamné la société Safety Kleen France au paiement d'une somme de 45 €.
10) Sur la demande en paiement d'un rappel d'indemnité compensatrice de préavis :
M. [E] expose qu'il a été dispensé d'exécuter son préavis de deux mois mais que l'employeur ne lui a pas réglé les primes qu'il aurait dû percevoir s'il avait travaillé. Il fait valoir qu'il devait bénéficier d'une prime de mission de 150 € par mois et réclame une somme de 300 €.
M. [E] ne justifie pas qu'il percevait une prime de mission mensuelle et aurait dû la percevoir pendant la durée du préavis non exécuté.
Il sera en conséquence débouté de sa demande, ajoutant au jugement qui n'a pas statué sur ce point.
11) Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail :
L'article L. 1222-1 du code du travail prévoit que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.
M. [E] sollicite la condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 3 000 euros au motif que la société Safety Kleen France ne lui a pas payé les heures supplémentaires ni l'intégralité des commissions et lui a adressé des avertissements injustifiés.
Aucune mauvaise foi de l'employeur ne peut être retenue pour non paiement des heures supplémentaires. Par ailleurs, M. [E] a été débouté de sa demande de rappel de commissions. Enfin, les avertissements n'ont été annulés que pour une cause formelle mais non au motif qu'ils étaient injustifiés.
Il ne ressort pas des éléments produits une exécution de mauvaise foi du contrat de travail par l'employeur de sorte que le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté M. [E] de ce chef de demande.
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12) Sur les dépens et les frais irrépétibles:
Le jugement est confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.
Chacune des partie succombant partiellement en ses demandes devant la cour, elles supporteront la charge de leur dépens d'appel et seront déboutées de leur demande d'indemnité de procédure.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition du greffe :
CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [W] [E] est fondé sur une cause réelle et sérieuse et la convention de forfait en jours privée d'effet, en ce qu'il a condamné la société Safety Kleen France à payer à M. [E] une somme de 2 056,49 € au titre des heures supplémentaires outre les congés payés afférents, en ce qu'il a débouté M. [E] de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour non fourniture des rapports journaliers pour la période du 1er mai 2019 au le 1er février 2021, d'une indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail, et en ce qu'il a débouté la société Safety Kleen France de sa demande en remboursement des jours de RTT, ainsi qu'en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles, mais l'INFIRME en ses autres dispositions ;
STATUANT À NOUVEAU DES CHEFS INFIRMÉS et AJOUTANT:
ANNULE les avertissements notifiés les 18 juillet 2019 et 28 juillet 2020,
DÉBOUTE M. [E] de ses demande en paiement d'un rappel de prime d'ancienneté, de commissions et d'indemnité compensatrice de préavis ;
DÉBOUTE les parties de leurs demandes respectives fondées sur l'article 700 du code de procédure civile ;
DIT que chaque partie conservera la charge des dépens qu'elle a exposés en appel.
Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;
En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par Mme VIOCHE, présidente de chambre, et Mme DELPLACE, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,
S. DELPLACE C. VIOCHE
