COUR D'APPEL DE BORDEAUX
CHAMBRE SOCIALE - SECTION A
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ARRÊT DU : 28 AOUT 2024
PRUD'HOMMES
N° RG 21/06699 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-MOQX
Madame [Z] [D]
c/
Association Pierre-Marc et Marie-José Lalanne
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
à :
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 novembre 2021 (R.G. n°21/01140) par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 06 décembre 2021,
APPELANTE :
Madame [Z] [D]
née le 27 Juillet 1975 à [Localité 3] de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Bruno DAMOY, avocat au barreau de BORDEAUX
INTIMÉE :
Association Pierre-Marc et Marie-José Lalanne, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 2]
représentée par Me Sophie LEROY de la SELAS JURI-LAWYERS CONSULTANTS SOCIETE D'AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 17 juin 2024 en audience publique, devant la cour composée de :
Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente
Madame Sylvie Tronche, conseillère
Madame Bénédicte Lamarque, conseillère
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,
ARRÊT :
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
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EXPOSÉ DU LITIGE
Madame [Z] [D], née en 1975, a été engagée en qualité de directrice de l'EHPAD Résidence '[4]' situé à [Localité 5] par l'association Pierre-Marc et Marie-José Lalanne (ci-après dénommée APMMJL), par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 24 novembre 2015, contenant une convention de forfait annuel de 212 jours.
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 et à son annexe du 10 décembre 2002.
Par avenant en date du 1er juillet 2017, la classification de Mme [D] a été modifiée pour passer à la catégorie cadre supérieur, coefficient 555, suite à l'obtention du diplôme requis.
Le 21 septembre 2017, la Caisse Primaire d'Assurance Maladie a refusé de reconnaître le caractère professionnel d'un accident du travail déclaré le 3 juillet 2017.
Le 19 octobre 2017, l'employeur a adressé une mise en garde à Mme [D] en raison de dysfonctionnements constatés au sein de son établissement.
La salariée a été placée en arrêt de travail continu pour accident du travail à compter du 20 octobre 2017.
Le 23 février 2018, la CPAM a refusé de reconnaître le caractère professionnel de l'accident du travail déclaré le 20 octobre 2017.
Le 11 mai 2018, l'employeur a mis en demeure la salariée de justifier son absence depuis le 3 mai 2018 à la suite d'un arrêt de travail ayant pris fin le 2 mai 2018.
Par lettre datée du 4 juin 2018, l'employeur l'a convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement prévu le 19 juin 2018. Mme [D] en a sollicité le report.
Par lettre datée du 20 juin 2018, elle a de nouveau été convoquée à un entretien préalable fixé au 2 juillet suivant auquel elle ne s'est pas présentée.
Mme [D] a adressé une nouvelle déclaration de maladie professionnelle le 26 juin 2018 à la CPAM en lien avec un syndrome d'épuisement au travail.
Le 23 octobre 2018, Mme [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux afin de voir annuler la convention de forfait, réclamer des rappels de salaires pour heures supplémentaires ainsi qu'une indemnisation des astreintes effectuées de novembre 2015 à octobre 2017.
Le 16 novembre 2018, la CPAM a refusé de reconnaître le caractère professionnel de l'accident du travail déclaré par la salariée.
Le 2 janvier 2019, l'employeur l'a convoquée à un nouvel entretien préalable prévu le 14 janvier 2019, auquel elle ne s'est pas présentée.
Mme [D] a ensuite été licenciée par lettre datée du 17 janvier 2019 en raison de la désorganisation de l'établissement engendrée par son absence et la nécessité de la remplacer définitivement.
A la date du licenciement, elle avait une ancienneté de trois ans et un mois et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés.
Ajoutant à ses demandes principales devant le conseil de prud'hommes, Mme [D] a contesté à titre principal, la validité et à titre subsidiaire, la légitimité de son licenciement, a réclamé une indemnité au titre du travail dissimulé ainsi que des dommages et intérêts pour manquement aux obligations contractuelles et de sécurité.
Par jugement rendu en formation de départage le 30 novembre 2021, le conseil de prud'hommes a :
- dit que la convention de forfait est inopposable à Mme [D],
- débouté Mme [D] de toutes ses demandes,
- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,
- débouté l'association APMMJL et Mme [D] de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné Mme [D] aux dépens.
Par déclaration du 6 décembre 2021, Mme [D] a relevé appel de cette décision.
Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 19 juillet 2022, Mme [D] demande à la cour, outre de la déclarer recevable et bien fondée en son appel, de déclarer l'association PMMJL recevable mais mal fondée en son appel incident, de :
réformant la décision entreprise en ses dispositions contestées par Mme [D] et statuant à nouveau :
- juger nul et de nul effet, à défaut dépourvu de cause réelle et sérieuse, le licenciement dont elle a fait l'objet,
- condamner l'association PMMJL à lui payer les sommes suivantes :
* 30.930 euros à titre de rappel de salaire en brut sur la période novembre 2015 à octobre 2017 inclus, outre les congés payés y afférent à hauteur du 10e soit 3.093 euros,
* 89.339 euros au titre de l'indemnisation des astreintes sur la période de novembre 2015 à octobre 2017 inclus,
* 24.000 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,
* 10.000 euros à titre de dommages intérêts complémentaires en réparation du préjudice souffert par l'intéressée du fait du non-respect par l'employeur de ses obligations contractuelles et de sécurité tout au long de l'exécution du contrat de travail ayant lié les parties,
* 70.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul et de nul effet et, au subsidiaire, abusif,
* 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile comme aux dépens, frais et honoraires de l'exécution,
- confirmer le jugement entrepris dans le surplus de ses dispositions.
Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 21 septembre 2022, l'association Pierre-Marc et Marie-José Lalanne demande à la cour de :
- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a :
* considéré la convention de forfait jours inopposable à Mme [D] (appel incident de l'intimée),
* débouté l'employeur de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile (condamnation de Mme [D] à hauteur de 4.000 euros sur appel incident de l'intimée),
- débouter Mme [D] de l'intégralité de ses prétentions,
Reconventionnellement,
- condamner l'appelante à hauteur de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile (pour la procédure d'appel).
L'ordonnance de clôture a été rendue le 31 mai 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 17 juin 2024.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la convention de forfait jours
Pour confirmation de la décision entreprise sur ce point, Mme [D] fait valoir l'absence d'accord d'entreprise régularisé au sein de l'association autorisant un forfait annuel en jour qui en définirait les conditions, les limites et les garanties. Elle conteste l'application de l'accord conclu par l'association des foyers des aînés qui n'était pas son employeur. Elle ajoute n'avoir jamais bénéficié d'une quelconque autonomie dans la gestion de son temps de travail ni dans l'exercice de ses fonctions. Elle prétend que les entretiens annuels, qui n'étaient pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail demeuraient raisonnables, n'ont pas donné lieu à une quelconque modification de sa charge travail pourtant dénoncée à ces occasions. Ils ne permettaient pas non plus d'assurer la protection de sa sécurité et de sa santé ni de son droit à déconnexion.
L'association rappelle être gérée par l'association des Foyers des Aînés (AFA) depuis juin 2014 en vertu d'une convention de partenariat entre les deux associations qui ont une adresse identique et une gestion commune du service de paie notamment. Elle fait valoir qu'un accord a été conclu le 19 juin 2015 relatif à la durée du travail en forfait jours pour tous les responsables d'établissement dont le champ d'application est applicable à tous les établissements de l'AFA dont l'EPHAD de [Localité 5] où exerçait la salariée. Elle souligne que cette convention de forfait jours était expressément prévue au contrat de travail et que la salariée, reçue en entretien portant sur sa charge de travail et l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie privée, communiquait tous les mois au siège social de AFA sa déclaration de jours travaillés. Elle considère en outre que Mme [D] bénéficiait d'une réelle autonomie dans l'exercice de ses fonctions et dans l'organisation de son emploi du temps.
Elle verse outre l'accord critiqué, le contrat de travail de Mme [D], les déclarations de cette dernière au titre des jours travaillés.
La convention de forfait liant les parties a été conclue 24 novembre 2015 lors de de la signature du contrat de travail de Mme [D] avec l'association et la demande en paiement d'heures supplémentaires de l'appelante repose pour partie sur une période antérieure à l'entrée en vigueur des dispositions de la loi du 8 août 2016.
La validité de la convention de forfait doit dès lors s'apprécier au regard des dispositions antérieurement applicables, soit celles résultant de l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, disposant que la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours, sur l'année doit être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche et que cet accord collectif préalable doit déterminer les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et fixer les caractéristiques principales de ces conventions.
Par ailleurs, ce texte, interprété à la lumière des articles 17 § 1 et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne exige que cet accord collectif contienne des dispositions de nature à assurer la garantie du respect de durées raisonnables de travail, des repos journaliers et hebdomadaires ainsi que les impératifs de protection de la santé du salarié.
L'accord relatif à la durée du travail « forfait jours » dont se prévaut l'association a été conclu le 19 juin 2015 entre l'association des Foyers des Aînés et les organisations syndicales CGT et CFDT. Cet accord prévoit son application à tous les établissements de l'association qu'il liste limitativement ainsi qu'aux établissements futurs de l'association. A ce titre, l'association produit une convention de rapprochement entre l'AFA et elle-même, plusieurs fois reconduite qui, si elle prévoit les modalités d'une fusion absorption, est taisante quant aux modalités de fonctionnement et plus particulièrement quant à l'éventuelle application à l'association de l'accord de AFA relatif à la durée du travail.
Par ailleurs, cet accord prévoit en ce qui concerne le suivi de la charge de travail des cadres directeurs d'établissement autonomes, les dispositions suivantes :
- un décompte des jours travaillés,
- le respect d'un temps de repos quotidien de 11 heures,
- le respect d'un repos hebdomadaire de 35 heures continues,
- la remise par le salarié, chaque mois, d'un état indiquant les journées travaillées et les journées ou demi-journées non travaillées,
- un entretien annuel entre le cadre et son supérieur portant sur la charge et l'organisation du travail afin de s'assurer d'une bonne articulation entre sa vie professionnelle et sa vie privée,
- un contrôle qui s'effectuera tout au long de l'année au besoin lors d'entretien périodiques,
- la possibilité pour le cadre d'exprimer à tout moment ses difficultés en cas de surcharge de travail suivi de rendez-vous pour convenir d'une organisation de la charge du travail et de l'emploi du temps du salarié qui permette une durée raisonnable de travail.
L'association intimée se prévaut de la mise en place d'un dispositif de contrôle du temps de travail et de repos ainsi que de la tenue d'un entretien annuel relatif à la mise en oeuvre de la convention de forfait. Elle produit à cet effet :
- un mail adressé à la salariée le 20 juin 2017 relatif à la déconnexion,
- son suivi mensuel du forfait jours pour les années 2015 à 2017,
- un compte rendu d'entretien annuel avec la salariée en date du 21 septembre 2017 dans laquelle cette dernière évoque une surcharge de travail.
Dès lors il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'employeur, auquel incombe la charge de la preuve du respect des repos obligatoires, est défaillant dans sa démonstration et qu'aucune mesure de contrôle et de suivi régulier de la charge de travail de la salariée n'a été mise en place, un seul entretien annuel ayant eu lieu sur la période de la relation contractuelle.
Il ne peut donc être considéré que le système mis en place par l'employeur permettait de remédier aux situations de surcharge de travail et de respecter l'ensemble des règles relatives aux repos des salariés.
En considération de l'ensemble de ces éléments, la convention de forfait sera déclarée inopposable à Mme [D] laquelle est dès lors en droit de solliciter le paiement des heures supplémentaires qu'elle prétend avoir effectuées selon le régime de droit commun. La décision entreprise sera en conséquence confirmée sur ce point.
Sur la demande en paiement au titre des heures supplémentaires
Aux termes de l'article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. L'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.
Au soutien de sa demande en paiement d'un rappel de salaire dû au titre des heures supplémentaires réalisées à hauteur de la somme de 30.930 euros outre celle de 3.093 euros au titre des congés payés afférents pour la période comprise entre novembre 2015 et octobre 2017, Mme [D] verse notamment aux débats les pièces suivantes :
- un décompte établi aux termes de ses écritures retraçant ses horaires de travail hebdomadaire ainsi : de 8h30 à 18 heures du lundi au vendredi de chaque semaine incluant une pause méridienne d'une demi-heure soit 45 heures hebdomadaires ou 10 heures supplémentaires hebdomadaires,
- un tableau relatif aux astreintes réalisées et faisant état des heures supplémentaires accomplies reprenant les termes de son décompte,
- son contrat de travail ainsi que l'acte de délégation de compétence et de mission démontrant l'étendue de ses tâches,
- les attestations de :
* Mme [O], salariée qui, après avoir décrit les tâches de Mme [D], explique que son amplitude horaire était importante, cette dernière travaillant du lundi au vendredi et parfois le samedi de 8h30 jusqu'à 18 h et parfois en télétravail les week-ends,
* Mme [E], ancienne directrice d'EHPAD qui confirme les tâches décrites et l'amplitude horaire identiques à celles de Mme [D], dans les mêmes termes que l'attestation précédente, sans avoir constaté les horaires avancés par Mme [D],
* Mme [Y], ancienne directrice d'un EHPAD rattaché à l'AFA, rédigée dans les mêmes termes que les attestations précédentes, décrivant les mêmes horaires que ceux de Mme [E] sans pour autant avoir constaté ceux revendiqués par Mme [D].
Le décompte et les pièces produits par la salariée au soutien de sa demande sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.
La société conclut au rejet des prétentions de Mme [D], considérant le décompte produit approximatif qu'aucune pièce ne vient préciser.
Elle souligne à juste titre que la salariée ne produit aucun décompte hebdomadaire.
Elle relève en outre de incohérences notamment les 28 décembre 2015, 18 avril 2016, 28 et 31 octobre 2016, les 2 et 3 janvier 2017 et du 10 au 17 avril 2017, la salariée indiquant avoir travaillé 9 heures par jour alors qu'elle était, au regard de ses bulletins de salaire, soit en congés, soit en arrêt maladie.
Elle ajoute que Mme [D] n'a pas tenu compte d'une part, de ses absences de l'entreprise une semaine par mois de novembre 2015 à juillet 2017 alors qu'elle bénéficiait d'une formation qualifiante et d'autre part, du paiement de 76 jours de congés figurant à son solde de tout compte.
Selon elle, en tout état de cause, le calcul des heures supplémentaires est faux car reposant sur un salaire de référence erroné au taux de 29, 01 euros au lieu de 23,14 euros tel que figurant sur ses bulletins de salaire.
Elle critique les attestations produites et soutient que celle de Mme [E] doit être écartée comme ne répondant pas aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile en l'absence de production de la copie de sa pièce d'identité. Elle souligne que toutes sont rédigées à l'identique, vraisemblablement sous la dictée de la salariée.
Elle conclut n'avoir jamais demandé à Mme [D] d'accomplir des heures supplémentaires lesquelles n'étaient pas indispensables à la bonne exécution de sa mission.
* * *
L'employeur, auquel incombe le contrôle des heures de travail effectuées, ne justifie que partiellement des horaires réalisés par Mme [D].
En effet, le décompte des heures effectuées par Mme [D] est critiquable en ce qu'il ne fait apparaître aucun décompte hebdomadaire des heures supplémentaires. En outre, ainsi que le relève à juste titre l'employeur, le calcul des heures supplémentaires effectuées par Mme [D] repose sur un salaire de référence erroné au regard de ses bulletins de salaire et son décompte comporte de nombreuses incohérences telles que relevées par l'association. L'attestation de Mme [E] ne répond pas certes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile mais elle présente cependant des garanties suffisantes pour emporter la conviction de la cour de sorte qu'elle ne sera pas écartée.
En considération des explications et des pièces produites, la cour a la conviction que Mme [D] a accompli des heures supplémentaires non rémunérées mais pas à la hauteur de celles qu'elle revendique et sa créance à ce titre sera fixée à la somme de 8 932,04 euros que l'association sera condamnée à lui payer outre la somme de 893,20 euros pour les congés payés afférents.
Le jugement sera infirmé de ce chef.
Sur l'indemnisation des astreintes
Pour infirmation de la décision entreprise et solliciter le paiement de la somme de 89.339 euros à ce titre, Mme [D] affirme avoir réalisé des astreintes au cours de la relation contractuelle soit sur la période comprise entre novembre 2015 et octobre 2017, durant les week-end et jours de congés de 0 heures à 24 heures et chaque jour de la semaine de 0heure à 8h30 et de 18 heures à 24 heures. L'association s'y oppose.
* * *
L'article L3121-9 du code du travail dispose qu'une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise.
La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif et fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos.
Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable
Il est de droit que le salarié qui, aux termes de son contrat de travail, est tenu d'être disponible un certain nombre de jours par mois pour pouvoir être joint afin de répondre à une éventuelle demande d'intervention immédiate au service de l'entreprise, est contractuellement soumis à des astreintes.
En l'espèce, au regard des pièces versées aux débats, le contrat de travail ne mentionne pas une obligation d'astreinte.
Pour autant, la salariée présente à l'appui de sa demande :
- un tableau détaillant les astreintes réalisées distinguées selon qu'il y a eu intervention ou non ainsi que le calcul des sommes dues à ce titre sur la base d'un taux horaire de 7,67 euros pour l'astreinte sans intervention et celui de 46,02 euros avec intervention,
- la nature de son poste de directrice au sein d'un établissement accueillant des personnes âgées dépendantes et le manque de moyen et de personnel inhérent à ce genre de structure,
- les attestations de Mesdames [O], [E] et [Y] selon lesquelles c'est à la directrice d'être disponible pour intervenir en cas de difficultés et d'apporter des solutions à tout moment de la journée et quel que soit le jour, les heures supplémentaires et les astreintes étant son lot quotidien et sont présentés par les dirigeants du siège comme incombant directement à cette fonction,
- des échanges de mails avec la direction relatifs au numéro d'astreinte à communiquer à l'Agence Régionale de la Santé et son message adressé à cette dernière ainsi qu'à son employeur le 12 septembre 2017, communiquant le numéro de téléphone « astreinte de la directrice de l'EHPAD ».
La cour déduit de ses éléments que la salariée a réalisé des astreintes. Il appartient à l'employeur qui contrôle le temps de travail de répondre aux éléments présentés par Mme [D].
L'association conclut au rejet de cette demande, soutenant n'avoir jamais demandé à la salariée de réaliser des astreintes, relevant que le décompte produit n'est corroboré par aucun élément et que la salariée ne s'est jamais plainte d'une difficulté liée à l'exécution des astreintes lors des entretiens individuels et plus particulièrement de la note manuscrite qu'elle a joint à son entretien annuel du mois de septembre 2017.
Elle invoque la non-application de l'article 20 de la convention collective au cas d'espèce, la salariée calculant à tort la règle du tiers du salaire horaire, seulement valable « dans la limite du coefficient 395 pour les cadres C » alors que Mme [D] était positionnée cadre C coefficient 500 et ce, pour tenir compte de l'accomplissement d'éventuelles astreinte.
Eu égard aux éléments présentés par la salariée et aux réponses apportées par l'employeur qui n'emportent pas la conviction de la cour, celle-ci retient que Mme [D] a effectué des astreintes au bénéficie de son employeur sans recevoir de contrepartie, la cour observant par ailleurs que lors de l'entretien annuel du 12 septembre 2017, était évoquée la gestion des astreintes : « à redéfinir ».
En conséquence, il sera fait droit à la demande de la salariée mais pas dans le quantum demandé au regard des critiques formulées à juste titre par l'employeur.
Par infirmation de la décision déférée, l'association sera condamnée à verser à Mme [D] la somme de 4 215, 37 euros au titre des astreintes.
Sur le licenciement
Pour infirmation de la décision critiquée, Mme [D] considère à titre principal son licenciement nul car intervenu à raison de son état de santé, et à titre subsidiaire, dénué de cause réelle et sérieuse.
Selon elle, ses problèmes de santé sont en lien avec la surcharge de travail imposée et produit pour ce faire, les attestations de Mme [F] et de M. [B]. Elle soutient que l'employeur ne peut démontrer une quelconque désorganisation du fait de ses arrêts imposant son remplacement définitif, ce que conteste ce dernier. Elle affirme enfin que plusieurs contrats à durée déterminée ont été conclus par l'association pour pourvoir à son remplacement.
Sollicitant la confirmation du jugement, l'association affirme que l'absence prolongée de Mme [D] a perturbé le bon fonctionnement de l'entreprise, la contraignant à procéder à son remplacement définitif. Elle souligne la difficulté de multiplier les contrats à durée déterminée au poste de direction d'établissement, générateurs d'une grande instabilité et d'une grande insatisfaction du personnel, des résidents et de leurs familles. Elle évoque son incertitude à l'époque, quant au retour éventuel de la salariée à son poste ainsi que son impossibilité de reporter indéfiniment la charge de travail de directrice sur les autres salariés. Elle précise avoir conclu le 1er février 2019 un contrat de travail à durée indéterminée avec Mme [S], qu'elle verse à la procédure. Elle conteste enfin toute discrimination en lien avec l'état de santé de Mme [D].
Le lettre de licenciement notifiée à Mme [D], qui fixe les limites du litige est ainsi libellée :
«'
Compte tenu de la désorganisation engendrée, au sein de l'établissement, par votre absence prolongée et la nécessité de vous remplacer de façon définitive, il ne nous est malheureusement plus possible d'attendre plus longtemps votre retour au sein de notre association, et nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement.
En effet, depuis le 20 octobre 2017, vos arrêts de travail sont continus et votre absence se prolonge encore jusqu'au 31 janvier 2019, alors que vous occupez le poste de Directrice d'établissement, le poste le plus important au sein de la résidence.
Les spécificités et qualification du poste de Directrice d'établissement ne nous permettent pas d'assurer votre remplacement de manière pérenne contre tenu de la difficulté à pourvoir ce poste sous CDD, notamment par rapport à la situation géographique (la plupart des candidats habitent sur [Localité 3] et ne veulent pas effectuer le trajet quotidiennement) ou du manque d'expérience des candidats, de sorte que quatre personnes se sont succédées en CDD sur votre poste depuis votre absence.
Ces remplacements successifs ont pour conséquence un manque de continuité dans la conduite de la résidence, ce qui en désorganise fortement le fonctionnement normal.
Sur le plan interne le personnel souffre d'un réel manque de management en l'absence de référent hiérarchique. Nous déplorons également des dysfonctionnements, dus notamment à une mauvaise communication avec le siège social et à la difficile organisation du Conseil de la vie sociale. Sur le plan externe, votre absence donne une mauvaise image aux résidents et à leurs familles. En effet, n'ayant jamais à faire au même interlocuteur, les familles de résidents se sentent déstabilisées et perdent confiance en l'établissement.
Aussi, compte tenu des graves répercussions engendrées par votre absence et de l'incertitude quant à une date possible de retour, et faute de solution de remplacement durable, nous sommes contraints de procéder à votre remplacement définitif et donc de mettre un terme à notre collaboration.
' ».
* * *
Selon l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, d'horaires de travail, d'évaluation de la performance, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de son état de santé.
Si l'absence d'un salarié pour maladie ne peut justifier son licenciement, ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié. Celui-ci ne peut, toutefois, être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié.
Dans ce cas, la lettre de licenciement doit impérativement mentionner, d'une part la perturbation du fonctionnement de l'entreprise ou d'un service essentiel à son fonctionnement, et d'autre part la nécessité du remplacement définitif du salarié. Le remplacement définitif du salarié malade suppose l'embauche par l'entreprise d'un nouveau salarié en contrat à durée indéterminée selon un horaire équivalent soit avant la date du licenciement soit à une date proche de celui-ci soit après un délai raisonnable apprécié par rapport à la date du licenciement et non à celle de la fin du préavis.
S'agissant de la discrimination invoquée au soutien de la nullité de son licenciement, si Mme [D] critique l'analyse faite par le conseil de prud'hommes en revanche, elle n'apporte aucun élément susceptible d'en contredire le bien-fondé étant observé qu'aucun élément inscrit dans la lettre de licenciement ne permet d'établir un lien de causalité entre ses arrêts maladie et la décision de son employeur de la licencier.
S'agissant de la surcharge de travail invoquée et de la pression de la direction, les deux attestations établies l'une par Mme [F] qui n'a travaillé que sept mois dans l'établissement et l'autre par M. [B], psychologue ayant exercé au sein de l'association, sont insuffisantes à cet effet dans la mesure où leurs termes sont soit généraux(«climat de stress permanent, des décisions unilatérales totalement déconnectées des besoins de résidents, le DG et le DGA pouvaient prendre des décisions en terme de fonctionnement sans donner ni le temps ni les moyens nécessaires à leur bonne mise en 'uvre ») soit rapportés à partir d'un récit de Mme [D] (« Mme [D] a ainsi vu augmenter un mal être au travail et au sein de l'EHPAD caractérisé par un personnel en souffrance malmené par une famille d'une résidente'j'ai pu constater chez Mme [D] une tendance à se remettre en question et à douter de ses compétences tant les rapports relationnels avec sa direction se détérioraient et des injonctions contadictoires semblaient en être la cause d'une pression ressentie exercée par le siège de l'AFA »).
S'agissant du bien-fondé du licenciement de l'appelante, l'association affirme que la salariée a été licenciée en raison de la désorganisation consécutive à son absence prolongée et de son nécessaire remplacement.
Il résulte des explications et éléments fournis par l'une et l'autre des parties que pour faire face aux arrêts de travail successifs de la salariée, l'association a été dans l'obligation de recourir, sur cette période, à treize contrats de travail à durée déterminée afin de pourvoir à son remplacement. L'employeur verse également le courrier d'une des directrices remplaçantes souhaitant mettre un terme de façon anticipée au contrat en cours en raison de ses difficultés personnelles, ce qui confirme les difficultés évoquées par l'employeur pour le recrutement d'une directrice à titre temporaire. En outre, est produit le contrat de travail à durée indéterminée de Mme [S] ayant remplacé la salariée dans un temps proche de son licenciement après avoir occupé le poste dans le cadre d'un contrat à durée déterminée.
Ce faisant, l'association apporte la preuve de la désorganisation invoquée au soutien du licenciement de la salariée résultant de son absence prolongée. En conséquence, le licenciement de Mme [D] est fondé sur une cause réelle et sérieuse et la décision entreprise sera confirmée.
Sur le travail dissimulé
L'appelante sollicite le paiement de la somme de 24 000 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.
La société conclut au rejet de la demande à ce titre, contestant le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi.
***
Mme [D], qui n'avait jusqu'à l'engagement de la procédure prud'homale, émis aucune réclamation notamment quant aux heures supplémentaires et astreintes effectuées, n'obtient gain de cause que partiellement quant aux différents rappels de salaire qu'elle sollicite et seulement aux termes d'un long débat judiciaire portant notamment sur l'opposabilité de la convention de forfait liant les parties.
L'élément intentionnel requis par l'article L. 8221-5 du code du travail étant insuffisamment établi, Mme [D] sera déboutée de sa demande en paiement de l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 8223-1.
Sur la demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et au titre des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité
Au soutien de l'infirmation de la décision entreprise et de l'allocation d'une somme de 10 000 euros, Mme [D] invoque tout à la fois, une surcharge de travail ayant conduit à un burn-out, l'absence de mesures de nature à préserver sa santé et sa sécurité ainsi que le non-paiement de ses heures supplémentaires et de ses astreintes.
En réplique, l'intimée s'oppose à ces demandes en faisant valoir que la salariée a bénéficié d'une semaine d'absence tous les mois pendant près de deux ans tout en étant rémunérée et qu'elle a dû être rappelée à l'ordre à plusieurs reprises afin qu'elle justifie de ses absences de manière à revoir l'organisation.
- Sur les manquements à l'obligation de sécurité
L'article L.4121-1 du code du travail prévoit que l'employeur doit prendre toutes les mesures pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentales des travailleurs par des actions de prévention des risques professionnels et de pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adapté conformément aux principes généraux énumérés à l'article L4121-2 du même code.
Méconnaît l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui ne justifie pas avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail.
En l'espèce, la salariée articule sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité à partir d'une part, d'une surcharge de travail sans produire d'autre élément que les attestations de Mme [F] et de M. [B], considérées insuffisantes à cet effet et d'autre part, en faisant valoir l'absence de mesures de nature à préserver sa santé et sa sécurité, sans autre précision de sorte que, à défaut d'une surcharge de travail, la cour est dans l'ignorance du fondement factuel de sa demande, laquelle ne pourra que rejeter la demande de dommages et intérêts à ce titre.
- Sur la demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail
Le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.
Il a été jugé supra que l'employeur n'avait pas rétribué l'appelante des heures supplémentaires et des astreintes accomplies de sorte qu'il a manqué à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail dont les conséquences seront réparées par l'octroi d'une somme de 500 euros.
Le jugement entrepris sera infirmé et l'association sera condamné à verser à Mme [D] la somme de 500 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail.
Sur les autres demandes
L'association qui succombe à l'instance sera condamnée aux dépens ainsi qu'à payer à Mme [D] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Confirme la décision déférée en ce qu'elle a :
- déclaré inopposable à Mme [D] la convention de forfait jours,
- déclaré le licenciement de Mme [D] fondé sur une cause réelle et sérieuse,
- débouté Mme [D] de sa demande au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé,
L'infirme pour le surplus,
Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,
Condamne l'association Pierre-Marc et Marie-José Lalanne à verser à Mme [D] les sommes suivantes :
- 8 932,04 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées,
- 893,20 euros au titre des congés payés afférents,
- 4 215,37 euros au titre des astreintes effectuées,
- 500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
-3 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d'appel,
Condamne l'association Pierre-Marc et Marie-José Lalanne aux dépens de première instance et d'appel.
Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
A.-Marie Lacour-Rivière Catherine Rouaud-Folliard
