COUR D'APPEL DE [Localité 3]
CHAMBRE SOCIALE - SECTION A
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ARRÊT DU : 29 MAI 2024
PRUD'HOMMES
N° RG 21/01114 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-L6T7
S.A.S. AU PALAIS DES FRUITS en liquidation judiciaire
S.E.L.A.R.L. EKIP' en qualité de mandataire liquidateur de la SAS Palais des Fruits
c/
Monsieur [R], [N], [H] [W]
UNEDIC Délégation AGS- C.G.E.A. DE [Localité 3]
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
à :
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 08 février 2021 (R.G. n°F 19/00251) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANGOULÊME, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 23 février 2021,
APPELANTE :
SAS Au Palais Des Fruits, placée en liquidation judiciaire
N° SIRET : 811 321 363 00012
S.E.L.A.R.L. EKIP' en qualité de mandataire liquidateur de la SAS Palais des Fruits, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1]
non représentée
INTIMÉ :
Monsieur [R], [N], [H] [W]
né le 15 Mars 1995 à [Localité 4] de nationalité française, demeurant [Adresse 2]
représenté par Me Arianna MONTICELLI de la SELARL MONTICELLI - SOULET, avocat au barreau de CHARENTE
INTERVENANTE :
UNEDIC délégation AGS - CGEA de [Localité 3], prise en la personne de son directeur domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 5]
représentée par Me Philippe DUPRAT de la SCP DAGG, avocat au barreau de [Localité 3]
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 avril 2024 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Tronche, conseillère, chargée d'instruire l'affaire,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Sylvie Hylaire, présidente
Madame Sylvie Tronche, conseillère
Madame Bénédicte Lamarque, conseillère
Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,
ARRÊT :
- réputé contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
EXPOSÉ DU LITIGE
Monsieur [R] [W], né en 1995, a été engagé en qualité d'employé de service polyvalent aux termes d'un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 7 septembre 2018, par la SAS Au Palais des Fruits qui exploite un commerce de fruits et légumes.
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale du commerce de détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers du 15 avril 1988.
À compter du 20 décembre 2018, M. [W] a été placé en arrêt de travail, arrêt qui a été prolongé jusqu'à la fin de la relation de travail.
Par courrier du 21 décembre 2018, son employeur lui a notifié une mise à pied à titre conservatoire.
Par lettre datée du 22 décembre 2018, M. [W] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 4 janvier 2019.
Par courrier daté du 28 janvier 2019 remis en main propre, M. [W] a été convoqué à un nouvel entretien préalable à licenciement, fixé au 11 février suivant
Le 5 février 2019, le salarié a mis en demeure la société de lui verser son salaire du mois de décembre 2018 et de régulariser sa situation auprès de la caisse primaire d'assurance maladie.
M. [W] a ensuite été licencié pour faute grave par lettre datée du 18 février 2019, la société lui reprochant des faits de vol.
A la date du licenciement, il avait une ancienneté de cinq mois et la société occupait à titre habituel moins de onze salariés.
Par courrier du 2 juillet 2019, M [W] a contesté son licenciement et son solde de tout compte.
Invoquant l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement et réclamant le paiement des rappels de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire, des heures supplémentaires et de leur majoration pour la période du 7 septembre au 20 décembre 2018, d'une indemnité pour travail dissimulé, d'un remboursement de la mutuelle et des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, M. [W] a saisi le 22 octobre 2019 le conseil de prud'hommes d'Angoulême.
Par jugement en date du 14 janvier 2021, le tribunal de commerce d'Angoulême a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société Au Palais des Fruits, désignant la Selarl [V] en qualité de mandataire judiciaire, qui a ensuite été nommée liquidateur après la conversion du redressement judiciaire de la société en liquidation judiciaire le 23 septembre 2021.
Par jugement rendu le 8 février 2021, le conseil de prud'hommes d'Angoulême a :
- dit que le licenciement de M. [W] est dépourvu de faute grave et ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,
- condamné la société Au Palais des Fruits à lui verser les sommes suivantes :
* 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 6.821,78 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis d'un mois outre 682,78 euros bruts au titre des congés payés afférents,
* 5.358,41 euros bruts au titre des salaires retenus pour mise à pied à titre conservatoire injustifiée du 21 décembre 2018 au 18 février 2019 outre 535,84
euros bruts au titre de congés payés afférents,
* 207,98 euros bruts au titre de la majoration des heures supplémentaires de la 36ème à la 39ème heure pour la période du 7 septembre au 20 décembre 2018 outre 20,79 euros bruts au titre des congés payés afférents,
* 14.756,25 euros bruts au titre des heures supplémentaires non réglées outre 1.475,62 euros au titre des congés payés afférents,
* 40.930,68 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
* 156,25 euros à titre de remboursement de la mutuelle,
* 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme brute de 6.821,78 euros,
- débouté M. [W] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,
- condamné la société à lui remettre les documents suivants, rectifiés, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à partir du 15ème jour suivant la notification du jugement, bulletins de salaires de septembre 2018 à février 2019, étant considéré que M. [W] n'a pas été destinataire de son bulletin de salaire du mois de janvier 2019, certificat de travail, attestation Pôle Emploi, solde de tout compte,
- ordonné l'exécution provisoire sur l'intégralité du jugement,
- condamné la société aux dépens.
Par déclaration du 23 février 2021, la société Au Palais Des Fruits a relevé appel de cette décision.
Par arrêt avant dire droit rendu le 20 décembre 2023, la cour d'appel de Bordeaux a ordonné la révocation de l'ordonnance de clôture afin que la SELARL [V] ou Ekip' soit appelée dans la cause en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Au Palais des Fruits et que l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3] régularise des écritures à l'encontre du mandataire liquidateur.
Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 19 mai 2021, la société Au Palais des Fruits demande à la cour
- d'infirmer le jugement par voie de réformation après avoir constaté le bien-fondé du licenciement pour faute grave prononcé,
- l'infirmer en ce qu'il a :
* jugé le licenciement de M. [W] dépourvu de faute grave et ne reposant pas sur une cause réelle et sérieuse,
* condamné la société à lui verser les sommes suivantes :
- 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 6.821,78 euros bruts au titre de son indemnité compensatrice de préavis d'un mois outre 682,78 euros bruts au titre des congés payés sur préavis,
- 5.358,41 euros bruts au titre de la retenue pour mise à pied à titre conservatoire injustifiée du 21 décembre 2018 au 18 février 2019 outre 535,84 euros bruts au titre de congés payés sur mise à pied injustifiée,
- 207,98 euros bruts à titre de rappel de salaires de la majoration des heures supplémentaires de la 36ème à la 39ème heure pour la période du 7 septembre au 20 décembre 2018 outre 20,79 euros bruts au titre des congés payés,
- 14.756,25 euros bruts au titre des heures supplémentaires non réglées outre 1.475,62 euros au titre des congés payés,
- 40.930,68 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
- 156,25 euros à titre de remboursement de la mutuelle,
- 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
* fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme brute de 6.821,78 euros,
* condamné la société à lui remettre les documents suivants, rectifiés, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à partir du 15ème jour suivant la notification du jugement : bulletins de salaires de septembre 2018 à février 2019, certificat de travail, attestation Pôle Emploi, solde de tout compte,
* ordonné l'exécution provisoire du jugement,
* condamné la société aux dépens,
- débouter M. [W] de toutes ses demandes,
- le condamner au paiement d'une somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens et éventuels frais d'exécution.
Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 7 novembre 2023, M. [W] demande à la cour de :
- révoquer l'ordonnance de clôture et fixer la clôture à la date de l'audience de plaidoirie,
- le recevoir en sa demande et y faire droit,
- ordonner l'intervention forcée de la Selarl [V], représentée par Maître [D] [V] en sa qualité de mandataire judiciaire de la société Au Palais des Fruits et l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3],
- dire que toutes décisions de justice seront déclarées communes et opposables à la Selarl [V] et à l'association UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 3],
- confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et sauf à voir fixer la créance du salarié au passif de la société Au Palais des Fruits, compte tenu de son placement en redressement judiciaire (sic),
- fixer sa créance au passif de la société aux sommes suivantes :
* 10.000 euros nets de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter de la requête introductive d'instance,
* 6.821,78 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis d'un mois outre 682,78 euros bruts au titre des congés payés sur préavis, avec intérêts au taux légal depuis le 18 février 2019,
* 5.358,41 euros bruts au titre de la retenue pour mise à pied à titre conservatoire injustifiée du 21 décembre 2018 au 18 février 2019 outre 535,84 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal depuis le 18 février 2019,
* 207,98 euros bruts à titre de rappel de salaires pour la majoration des heures supplémentaires structurelles de la 36ème à la 39ème heure pour la période du 7 septembre au 20 décembre 2018 outre 20,79 euros bruts au titre des congés payés, avec intérêts au taux légal à compter du 20 décembre 2018,
* 14.756,25 euros bruts au titre des heures supplémentaires non réglées outre 1.475,62 euros au titre des congés payés avec intérêts au taux légal à compter du 20 décembre 2018,
* 40.930,68 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire pour dissimulation d'emploi
salarié, avec intérêts au taux légal à compter de la requête introductive d'instance,
* 156,25 euros à titre de remboursement de la mutuelle,
* 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, avec intérêts au taux légal à compter de la requête introductive d'instance,
* 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonner au représentant légal de la société la remise des documents suivants, rectifiés dans le sens de la décision à intervenir, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision : bulletins de salaires de septembre 2018 à février 2019, (étant considéré que M. [W] n'a pas été destinataire de son bulletin de salaire du mois de janvier 2019), certificat de travail, attestation Pôle Emploi, solde de tout compte.
Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 12 janvier 2024, l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3] demande à la cour de :
Sur appel principal,
- lui donner acte de ce qu'il se réfère aux conclusions de la société Au Palais des Fruits, appelante,
- réformer le jugement dont appel et débouter M. [W] de toutes ses demandes,
Sur appel incident et subsidiairement,
- réformer le jugement en ce qu'il a condamné la société Au Palais des Fruits à verser à M. [W] les sommes suivantes :
* 10.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 6.821,78 euros à titre de préavis outre 682,17 euros à titre de congés payés sur préavis,
* 5.358,41 euros à titre de retenue sur la mise à pied à titre conservatoire injustifiée du 21 décembre 2018 au 18 février 2019 outre 535,84 euros à titre de congés payés sur mise à pied injustifiée,
* 207,98 euros à titre de rappel de la majoration des heures structurelles (de la 36ème à la 39ème heure pour la période du 7 septembre au 20 décembre 2018) outre 20,79 euros au titre des congés payés,
* 14.756,25 euros à titre d'heures supplémentaires non réglées outre 1.475,62 euros au titre des congés payés sur heures supplémentaires,
* 40.930,68 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,
* 156,25 euros à titre de remboursement de mutuelle,
* 1.500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale (sic),
Statuant à nouveau,
- fixer la créance de M. [W] au passif de la société Au Palais des Fruits aux sommes suivantes :
* en cas de licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse :
- 2.059,20 euros à titre de salaires bruts sur la mise à pied conservatoire du 21 décembre 2018 au 18 février 2019 outre 205,82 euros à titre de congés payés sur la mise à pied,
- 2.243,65 euros à titre d'indemnité conventionnelle de préavis outre 224,36 euros à titre de congés payés sur préavis,
- 1.500 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ou, en cas d'application du plafond d'un mois, 2.243,65 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* en ce qui concerne l'exécution du contrat,
- 207,98 euros à titre de rappel de la majoration des heures structurelles (de la 36ème à la 39ème heure) du 7 septembre au 20 décembre 2018 outre 20,79 euros à titre de congés payés,
- 11.418,10 euros à titre d'heures supplémentaires outre 1.141,81 euros à titre de congés payés sur heures supplémentaires,
- 13.461,90 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
- 125 euros à titre de remboursement de frais de mutuelle,
- débouter M. [W] du surplus de ses demandes ainsi que de celle au titre de l'exécution déloyale du contrat,
Sur la garantie de l'AGS,
- lui déclarer opposable l'arrêt à intervenir dans la limite légale de sa garantie, laquelle est limitée à quatre fois le plafond des contributions à l'assurance chômage en vigueur en 2019 et exclut l' astreinte et l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La Selarl Ekip', qui a succédé à la Selarl [V], a été assignée en intervention forcée en sa qualité de liquidateur judiciaire par acte d'huissier de justice remis à personne habilitée le 26 décembre 2023. Elle n'a pas constitué avocat.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 15 mars 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 9 avril 2024.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.
MOTIFS DE LA DÉCISION
La Selarl EKIP' a été assignée en intervention forcée, l'acte ayant été remis à personne habilitée. Elle n'a toutefois pas constitué avocat.
Il sera donc statué par arrêt réputé contradictoire.
Sur les conclusions de la société Au Palais Des Fruits du 19 mai 2021
Le débiteur dessaisi de l'administration et de la disposition de ses biens, dont les droits et actions sur son patrimoine sont exercés par le liquidateur, conserve le droit propre d'exercer un recours contre les décisions le condamnant à payer un créancier pour une cause antérieure au jugement d'ouverture de sa liquidation judiciaire.
En conséquence, la cour statuera au vu des moyens de la société appelante, de ceux de l'intimé et de l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3].
Sur la majoration des 17 heures 33 structurelles
Au soutien de cette demande, le salarié explique que l'employeur s'est abstenu de procéder aux majorations des heures supplémentaires effectuées au-delà de 151,67 heures telles que prévues à son contrat de travail et sollicite en conséquence la fixation au passif de la société de la somme de 207,98 euros outre celle de 20,79 euros au titre des congés payés afférents, ce que ne conteste pas l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3].
L'employeur n'a pas conclu sur ce point.
Les premiers juges ont fait droit à ce chef de demande.
* * *
Il résulte tant du contrat de travail de M. [W] que de ses bulletins de salaire, qu'engagé pour effectuer 169 heures dont 17 heures 33 majorées à 125%, les majorations de la 36ème à la 39ème heure pour la période comprise entre le 7 septembre et le 20 décembre 2018 n'ont pas été réglées.
Par voie de conséquence, le taux horaire convenu étant de 14,793 euros, la somme de 207,98 euros bruts au titre de la majoration des heures structurelles ainsi que celle de 20,79 euros bruts représentant les congés payés afférents, seront fixées au passif de la société.
Sur les heures supplémentaires
M. [W] sollicite la fixation au passif de la société de la somme de 14.756,25 euros bruts au titre des heures supplémentaires majorées non réglées outre celle de 1.475,62 euros au titre des congés payés afférents pour la période du 7 septembre au 21 décembre 2018, affirmant avoir travaillé de 7 heures à 21 heures du mardi au dimanche inclus, ce que contestent tant la société que l'UNEDIC.
Les premiers juges ont fait droit à la demande du salarié, considérant que ce dernier, seul présent dans l'établissement, travaillait de 7 h à 21 heures six jours sur sept, effectuant en moyenne 364 heures par mois et n'étant rétribué qu'à hauteur de 169 heures.
* * *
Aux termes des articles L. 3171-2 alinéa 1er, L. 3173-3 et L. 3171-4 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.
Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles, en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées.
Au soutien de sa demande, M. [W], qui précise avoir été seul présent dans l'établissement durant toute l'amplitude horaire d'ouverture du magasin, verse notamment aux débats les pièces suivantes :
- un décompte journalier des heures de travail et des heures supplémentaires en découlant pour la période du 7 septembre 19 décembre 2018 inclus, de 7 heures à 21 heures,
- les attestations de son frère, [S] [W], et de sa mère, [A] [W], constatant la dégradation de l'état de santé de [R] [W] qui « faisait des journées non stop », étant seul présent au sein du magasin,
- l'attestation de Mme [P], cliente, expliquant avoir constaté la présence d'un jeune vendeur, seul, les dimanches 23 septembre, 14 octobre et 11 novembre 2018 le matin et/ou l'après-midi,
- l'attestation de M. [X], client depuis 2014, ayant constaté la présence permanente de M. [W] dès l'ouverture et jusqu'à la fermeture : « il passait plus de 12 heures dans le magasin de suite sans repos, allant assister à son repas qu'il mangeait (une pomme). Effectivement M. [R] était bien présent tous les jours du mardi au dimanche soir »,
- l'attestation de Mme [E] qui a un temps travaillé pour la société et qui confirme que le salarié était seul dans le commerce du matin au soir, réceptionnant la marchandise et allant déposer chaque soir les recettes du jour entre les mains de la gérante,
- les horaires du magasin ouvert du mardi au dimanche inclus de 8 heures à 21 heures.
Le décompte et les pièces produits par le salarié au soutien de sa demande sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.
La société conclut au rejet des prétentions de M. [W] sans autre développement tandis que l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3] souligne qu'au regard des pièces produites, l'amplitude horaire à retenir est de 13 heures et non de 14 heures, que le salarié ayant débuté son emploi le vendredi 7 septembre 2018, et ayant été placé en arrêt de travail le jeudi 20 décembre 2018, il ne pouvait y avoir dépassement de la durée hebdomadaire s'agissant de ces deux semaines.
L'employeur, auquel incombe le contrôle des heures de travail effectuées, ne justifie pas des horaires réalisés par M. [W], alors que les éléments de la procédure établissent qu'il était seul de l'ouverture jusqu'à la fermeture du magasin, du mardi matin au dimanche soir.
Cependant, le décompte produit par M. [W] est critiquable en ce que les heures supplémentaires ont été comptabilisées quotidiennement y compris lorsque le total hebdomadaire des heures effectuées était inférieur à 35 heures. Par ailleurs, les horaires d'ouverture du commerce étant de 8 heures à 21 heures, du mardi matin au dimanche soir, l'amplitude horaire ne pouvait être de 14 heures.
En considération des explications et pièces produites, la cour a la conviction que M. [W] a accompli des heures supplémentaires majorées non rémunérées mais pas à la hauteur de celles qu'il revendique de sorte que sa créance à ce titre sera arrêtée à la somme de 11.908,36 euros bruts outre 1.190,84 euros bruts pour les congés payés afférents, sommes qui seront fixées au passif de la société.
Sur le licenciement
La lettre de licenciement datée du 18 février 2019, est ainsi rédigée :
« [']
Le 19 décembre 2018, vous avez commis les faits suivants :
Nous avons constaté par vidéo surveillance que le 19 décembre 2018, vous avez accompagné une dame à commettre les fautes suivantes : sortie de marchandises diverses (jus de fruits, jambon, vin rouge, soda, charcuterie...) à plusieurs reprises dans la journée. Vous ne l'avez à aucun moment fait passer par la caisse, vous avez accompagné cette dame dans les rayons, vous l'avez accompagné à sortir cette marchandise. Vous avez donc été complice de la situation. La sortie de cette marchandise n'a pas été caractérisée et/ou matérialisée en caisse ; Vous ne nous avez pas indiqué ce crédit en caisse. Cela constitue clairement donc un vol.
['] ».
Le salarié fait valoir qu'indépendamment du fond, son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en ce qu'il n'a pas été notifié dans le délai d'un mois à compter de l'entretien préalable au licenciement en date du 4 janvier 2019, date notifiée par lettre recommandée du 22 décembre 2018. Il soutient que l'employeur a tenté vainement de régulariser la procédure en le convoquant à un nouvel entretien par la remise en main propre, le 7 février 2018, d'une nouvelle convocation pour le 11 février 2019, antidatée au 28 janvier 2019.
Sur ce point, l'employeur n'a pas conclu et l'UNEDIC a indiqué que l'indemnité au titre de l'irrégularité de la procédure ne peut se cumuler avec celle relative à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.
Les premiers juges ont considéré que le licenciement de M. [W] était sans cause réelle et sérieuse dans la mesure où il avait été licencié plus d'un mois après l'entretien préalable sans qu'aucun élément nouveau ne justifie un éventuel report du point de départ de ce délai.
* * *
Aux termes de l'article L. 1332-2 du code du travail, lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l'objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.
Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.
Au cours de l'entretien, l'employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié.
La sanction ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables, ni plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien. Elle est motivée et notifiée à l'intéressé.
Est sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute grave notifié plus d'un mois après l'entretien préalable.
En l'espèce, l'employeur a convoqué le 22 décembre 2018 le salarié à un entretien préalable au licenciement fixé au 4 janvier 2019.
Il a de nouveau convoqué le salarié le 28 janvier 2019 à un entretien préalable au licenciement fixé le 11 février 2019.
Toutefois, faute pour l'employeur de justifier de la connaissance de faits fautifs nouveaux postérieurement à l'entretien du 4 janvier 2019, ce que la lettre de licenciement ne mentionne pas, cette deuxième convocation n'a pas eu pour effet de reporter le point de départ du délai de notification du licenciement d'un mois.
Le licenciement notifié le 18 février 2019 est intervenu plus d'un mois après l'entretien du 4 janvier 2019.
Par conséquent, le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse ainsi que les premiers juges l'ont retenu.
Sur les demandes financières au titre de la rupture du contrat
Sur le rappel au titre de la retenue pour mise à pied à titre conservatoire
M. [W] sollicite la fixation au passif de la société de la somme de 5.358,41 euros bruts au titre de la retenue pour mise à pied à titre conservatoire injustifiée du 21 décembre 2018 au 18 février 2019, outre celle de 535,84 euros bruts représentant les congés payés afférents en retenant un salaire de référence de 6.821,78 euros.
L'employeur ne conclut pas sur ce point.
L'UNEDIC indique que le salarié, placé en arrêt de travail du 20 décembre 2018 au 28 février 2019, ne produit aucune attestation de paiement des indemnités journalières sur cette période de suspension de contrat et estime en conséquence, en cas de confirmation d'absence de faute grave, que le montant à lui revenir est de 2.059,20 euros outre 205,92 euros au titre des congés payés afférents, après déduction des indemnités journalières.
Les premiers juges ont fait droit à cette demande considérant la mise à pied conservatoire injustifiée.
* * *
Il résulte des pièces et des explications des parties que le contrat de travail a été suspendu dès le 20 décembre 2018 et ce, jusqu'à la fin de la relation contractuelle ensuite d'un arrêt de travail du salarié pour maladie ordinaire et même si aucune attestation de paiement des indemnités journalières n'est versée, il n'en demeure pas moins que le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, la somme de 2.991,53 euros injustement retenue par l'employeur sur les salaires de M. [W] au titre de la mise à pied à titre conservatoire, doit lui être restituée ainsi que celle de 299,15 euros bruts au titre des congés payés y afférents.
Cette somme sera dès lors fixée au passif de la société.
Sur le salaire de référence
Le salarié explique qu'ayant travaillé 84 heures par semaine à un taux horaire de 14,793 euros, son salaire mensuel de référence devait s'établir à la somme de 6.821,78 euros, ainsi que retenu par les premiers juges.
En réplique, l'UNEDIC indique que tenant compte des conditions contractuelles et de la convention collective applicable, la rémunération mensuelle de référence de M. [W] est de 2.243,65 euros.
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En considération des heures supplémentaires retenues à hauteur de 8 heures hebdomadaires majorées de 25 %, de 25 heures hebdomadaires majorées de 50% outre 35 heures hebdomadaires au taux horaire de 14,793 euros, il convient de fixer le salaire mensuel de référence à hauteur de la somme de 6.245,15 euros.
Sur l'indemnité compensatrice de préavis
M. [W] sollicite la fixation, au passif de la société, de la somme de 6.821,78 euros bruts en application de l'article 3.7 de la convention collective applicable outre les congés payés afférents.
La société n'a pas conclu sur ce point.
L'UNEDIC soutient que le salarié peut prétendre à un préavis conventionnel d'un mois dont le quantum doit être fixé à la somme de 2.243,65 euros outre celle de 224,36 euros au titre des congés payés afférents.
Les premiers juges ont fait droit à la demande du salarié sur ce point en raison de son licenciement abusif.
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La convention collective applicable prévoit en son article 3.7 que le salarié a droit à un préavis d'un mois, s'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus jusqu'à deux ans.
Au regard du salaire de référence précédemment retenu et de l'ancienneté du salarié, il convient de fixer au passif de la société la créance de M. [W] à hauteur de la somme de 6.245,15 euros bruts ainsi que les congés payés y afférents pour un montant de 614,45 euros bruts.
Sur l'indemnité pour licenciement abusif
Le salarié sollicite la confirmation de la décision lui ayant alloué la somme de 10 000 euros à ce titre et demande la fixation de cette créance au passif de la société en faisant valoir que l'indemnité minimale d'un mois prévue à l'article L. 1235-3 du code du travail ne saurait réparer l'intégralité de son préjudice et ce, en vertu de l'article 10 de la convention 158 de l'OIT et de l'article 24 de la Charte Sociale Européenne d'application directe, ainsi que d'autres juridictions ont pu en juger sans être tenues par l'avis de la Cour de cassation du 17 juillet 2019.
A l'instar de la société, l'UNEDIC considère l'indemnité de 10.000 euros octroyée par le conseil des prud'hommes, disproportionnée au regard de l'ancienneté du salarié et des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail.
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S'agissant de l'article 24 de la Charte sociale européenne, celle-ci n'a pas d'effet direct dans un litige entre particuliers en ce qu'elle met au coeur du dispositif, non les juridictions nationales mais les seuls Etats membres, et définit seulement des engagements des Etats contractants permettant de constituer un socle minimal commun de droits sociaux ; le caractère général et programmatique des stipulations de la Charte dans lesquelles s'intègrent celles de l'article 24, fait qu'elles nécessitent l'adoption de mesures nationales pour leur mise en oeuvre. De plus, le mécanisme de contrôle prévu par la Charte et confié au Comité européen des droits sociaux et au comité des ministres du Conseil de l'Europe écarte toute possibilité d'effet direct de la Charte dans un litige entre particuliers.
Il convient en conséquence d'appliquer les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail dans la mesure où ces dernières permettent l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur qui sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail et sont ainsi compatibles avec les stipulations de cet article.
Il appartient dès lors au juge d'indemniser le préjudice conformément au barème de l'article L. 1235-3 qui prévoit en l'espèce une indemnité maximale d'1 mois de salaire.
Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [W], de son âge, de son ancienneté, des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la créance du salarié au titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera fixée à la somme de 5.000 euros.
Sur l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé
M. [W] demande que sa créance à ce titre soit fixée à la somme de 40.930,68 euros, invoquant les heures supplémentaires effectuées non déclarées en toute connaissance de cause par l'employeur, lequel ne pouvait ignorer son amplitude horaire.
La société conteste l'infraction reprochée en l'absence de tout élément intentionnel, en faisant valoir la baisse de fréquentation de l'établissement du fait de nombreux travaux urbains empêchant l'accès du magasin, ce qui justifierait, selon elle, une activité réduite du salarié.
Selon l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3], si le principe de la dissimulation paraît acquis en revanche le montant de l'indemnité devra être fixée à la somme de 13.461,90 euros pour tenir compte d'un salaire de référence de 2.243,65 euros.
Les premiers juges ont fait droit à la demande du salarié.
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En vertu des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement soit à l'accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l'embauche, soit à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.
Il résulte des pièces et des explications fournies que M. [W] était l'unique employé du commerce, assumant seul l'amplitude horaire de l'ouverture à la fermeture du commerce, six jours sur sept, de 8 heures à 21 heures ce que ne pouvait ignorer l'employeur, sans que la baisse d'activité alléguée ne puisse avoir une quelconque conséquence sur la présence continue de M. [W] au sein du magasin.
L'élément intentionnel requis est donc suffisamment établi de sorte que la créance du salarié au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail sera fixée à la somme de 37.470,90 euros.
Sur l'exécution du contrat
M. [W] sollicite l'allocation d'une somme de 3.000 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat, l'employeur l'ayant soumis à des horaires de travail particulièrement excessifs sans le rémunérer en contrepartie.
L'employeur ne conclut pas sur ce point.
L'UNEDIC considère ce chef de demande infondé, le préjudice du salarié, dont l'étendue n'est pas justifié, ayant été intégralement réparé par le paiement des heures supplémentaires.
Les premiers juges ont rejeté ce chef de demande.
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Le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.
Ainsi que le rappelle le salarié, l'employeur est tenu de fournir le travail convenu et de payer le salaire.
En l'occurrence, en laissant M. [W] seul dans l'établissement du matin au soir, six jours sur sept, placé dans l'impossibilité de prendre des pauses méridiennes et sans respecter les conditions du contrat de travail engendrant une dégradation de l'état de santé du salarié ainsi qu'il en est justifié par le versement de certificats médicaux, l'employeur a manqué à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail dont les conséquences seront réparées par l'octroi d'une somme de 300 euros qui sera fixée au passif de la société.
Sur le remboursement des cotisations de mutuelle
Le salarié affirme que l'employeur a retenu des cotisations de mutuelle sans qu'il ait été destinataire de l'identité de l'assureur le privant de la possibilité de percevoir les remboursements complémentaires pendant ses arrêts de travail. Il sollicite à ce titre la somme de 156,25 euros représentant 5 prélèvements de 31,25 euros chacun.
L'employeur n'a pas conclu sur ce point.
L'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3] soutient que la somme de 31,25 euros n'a été retenue qu'à 4 reprises.
Les juges de première instance ont fait droit à la demande du salarié.
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Au regard des pièces produites et notamment des quatre bulletins de salaire versés aux débats, la somme de 125 euros sera fixée au passif de la société.
Sur les autres demandes
Un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'une attestation France Travail rectifiés en considération des condamnations prononcées devront être délivrés à M. [W], et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, sans qu'il soit besoin d'assortir cette remise d'une astreinte.
Les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, tout en précisant que l'ouverture de la procédure collective a suspendu le cours des intérêts.
Les dépens seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire mais il n'apparaît pas justifié de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, compte tenu de la situation de la société.
L'arrêt à intervenir sera déclaré opposable à l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3], dans la limite légale de sa garantie.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a fixé la créance de M. [W] au passif de la liquidation judiciaire de la société Au Palais Des Fruits au titre des heures supplémentaires structurelles effectuées entre 36ème et la 39ème heure pour la période du 7 septembre au 20 décembre 2018 aux sommes de 207,98 euros bruts outre 20,79 euros bruts pour les congés payés afférents,
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Dit que le licenciement de M. [W] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
Fixe le salaire mensuel de référence à la somme de 6.245,15 euros,
Fixe les créances de M. [W] au passif de la liquidation judiciaire de la société Au Palais Des Fruits, représentée par son liquidateur, la SELARL Ekip', aux sommes suivantes :
- 11.908,36 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires non rémunérées outre 1.190,84 euros bruts pour les congés payés y afférents,
- 2.991,53 euros bruts au titre de la retenue sur salaires pour la période de la mise à pied à titre conservatoire outre 299,15 euros bruts pour les congés payés y afférents,
- 2.243,65 euros bruts au titre de l'indemnité conventionnelle compensatrice de préavis outre 224,36 euros pour les congés payés y afférents,
- 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- 37.470,90 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé,
- 300 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l'exécution déloyale du contrat,
- 125 euros au titre du remboursement des cotisations de mutuelle,
Rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, tout en précisant que l'ouverture de la procédure collective a suspendu le cours des intérêts,
Dit qu'un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'une attestation France Travail rectifiés en considération des condamnations prononcées devra être délivré à M. [W], et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision,
Dit l'arrêt à intervenir opposable à l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3] dans la limite légale de sa garantie et du plafond applicable, à l'exception des dépens,
Dit n'y avoir lieu à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.
Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire
