France, Cour d'appel de Bordeaux, Chambre sociale section b, 06 juillet 2023, 21/05504

COUR D'APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE - SECTION B

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ARRÊT DU : 6 juillet 2023

SÉCURITÉ SOCIALE

N° RG 21/05504 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-MK7Y

S.A.S. [9]

URSSAF AQUITAINE

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 16 septembre 2021 (R.G. n°16/03023) par le Pole social du TJ de Bordeaux, suivant déclaration d'appel du 05 octobre 2021.

APPELANTE :

S.A.S. [9] prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 6]

représentée par Me Benjamin GEVAERT substituant Me Franck DREMAUX de la SELARL SELARL PRK & Associes, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

URSSAF AQUITAINE prise en la personne de son direcetru domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1]

représentée par Me Françoise PILLET de la SELARL COULAUD-PILLET, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 22 mars 2023 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Eric Veyssière, président,

Madame Marie-Paule Menu, présidente,

Madame Sophie Lésineau, conseillère,

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : Mme Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Le délibéré a été prorogé en raison de la charge de travail de la Cour.

EXPOSE DU LITIGE

La société [9] a fait l'objet d'un contrôle par un inspecteur du recouvrement de l'Urssaf Aquitaine portant sur l'application de la législation sociale pour les années 2012 à 2014.

Le 16 décembre 2014, l'Urssaf Aquitaine a notifié à la société [9] un avis de contrôle.

Le 15 juillet 2015, l'Urssaf a notifié une lettre d'observations à la société [9] portant sur plusieurs chefs de redressement et observations pour l'avenir pour un montant total de 1 071 521 euros.

La société [9] a formulé des remarques sur le redressement.

L'Urssaf a ramené le montant du redressement à la somme de 1 059 962 euros.

Le 27 novembre 2015, l'Urssaf a mis en demeure la société [9], pour son établissement de [Localité 7] de lui verser la somme de 21. 503 euros, dont 18. 949 euros de cotisations et 2 554 euros de majorations de retard.

La société [9] a versé à l'Urssaf Aquitaine la somme de 12. 918,48 euros au titre de la mise en demeure adressée pour son établissement de [Localité 7].

La société [9] a saisi la commission de recours amiable de l'Urssaf aux fins de contestation de cette mise en demeure.

Par décision du 26 juillet 2016, la commission de recours amiable de l'Urssaf a confirmé la mise en demeure du 27 novembre 2015 et les observations pour l'avenir.

Le 7 octobre 2016, la société [9] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde aux fins de contester la décision explicite de rejet de la commission de recours amiable.

Par jugement du 16 septembre 2021, le tribunal judiciaire de Bordeaux a :

- dit n'y avoir lieu à ordonner la jonction des procédures enregistrées sous les numéros 16/03009 à 16/03072,

- débouté la société [9] de l'ensemble de ses demandes,

- validé la mise en demeure n°0051343974 du 27 novembre 2015,

- déclaré acquise à l'Urssaf Aquitaine la somme de 12 918,48 euros réglée par la société [9] au titre de la mise en demeure précitée, pour l'établissement de [Localité 7],

- condamné la société [9] à payer à l'Urssaf la somme de 8 584,52 euros, dont 6 030,52 euros en cotisations et 2 554 euros en majorations de retard restant due au titre de cette même mise en demeure,

- condamné la société [9] aux entiers dépens,

- condamné la société [9] à verser à l'Urssaf Aquitaine la somme de 100 euros au titre des frais irrépétibles.

Par déclaration du 5 octobre 2021, la société [9] a relevé appel de ce jugement.

Par ses dernières conclusions enregistrées le 22 mars 2023, la société [9] demande à la Cour de :

- infirmer le jugement déféré,

A titre principal, sur l'annulation de la mise en demeure, décision de redressement, ses conséquences et de tous les chefs de redressement,

L'irrégularité de la lettre d'observations :

- juger que la lettre d'observations notifiée à la société contrôlée ne satisfait pas aux exigences des textes et articles précités dont les articles R.243-59, R.242-5 du code de la sécurité sociale ni au principe du contradictoire et aux droits de la défense,

En conséquence,

- annuler les mises en demeure litigieuses, décisions de redressement et tous les chefs de redressement,

- condamner l'Urssaf Aquitaine à rembourser en deniers ou quittance à la société [9] le crédit dégagé de 982 euros et la somme de 13 900,48 euros versée en règlements partiels sous réserve de l'issue de la procédure, l'ensemble augmenté de l'intérêt au taux légal à compter du versement et de la capitalisation des intérêts prévue à l'article 1343-2 du code civil,

L'irrégularité et la nullité de la mise en demeure :

- juger que les mises en demeure litigieuses ne satisfont pas aux exigences de ces textes et de la jurisprudence,

En conséquence,

- les annuler ainsi que par voie de conséquence, annuler tous les chefs de redressement,

Plus subsidiairement, au fond, l'annulation de tous les chefs de redressement,

- juger également que les différents chefs de redressement ne sont fondés ni en droit ni en fait et que tous les textes sur lesquels l'Urssaf prétend se fonder pour chiffrer les cotisations réclamées ne sont pas visés pour chaque chef de redressement,

En conséquence,

- annuler la mise en demeure litigieuse et tous les chefs de redressement,

- annuler les observations pour l'avenir,

Dans tous les cas, débouter l'Urssaf de l'ensemble de ses demandes.

Par ses dernières conclusions enregistrées le 9 mars 2023, l'Urssaf Aquitaine demande à la Cour de :

- la recevoir en ses demandes et l'en déclarer bien fondée,

- confirmer le jugement déféré sauf à statuer ce que de droit sur le chef de redressement ' avantages en nature véhicules : principe et évaluation,

- si la Cour annulait le chef de redressement 'avantage en nature véhicules : principe et évaluation (AUV) :

- valider la mise en demeure n° 51343974 du 27 novembre 2015 pour son montant de 15 695 euros dont 13 141 euros de cotisations et 2 554 euros de majorations de retard et déclarer acquise à l'Urssaf la somme de 12 918,48 euros réglée au titre des cotisations,

- condamner la société [9] à payer à l'Urssaf Aquitaine la somme de 2 776,52 euros, soit 222,52 euros de cotisations et 2 554 euros de majorations de retard au titre du solde de la mise en demeure,

- débouter la société [9] de ses demandes,

- la condamner à lui payer une somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées et oralement reprises.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la régularité du redressement

La société fait valoir en substance que la mise en demeure qui lui a a été adressée le 27 novembre 2015 pour son établissement sis à [Localité 7] est nulle, faute de lui permettre d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de ses obligations; pour être rédigée sur papier blanc libre, ne pas comporter d'en-tête et ne pas préciser l'adresse de l'organisme à saisir en cas de contestation, en violation des dispositions de l'article L.111-2 du code des relations entre le public et l'administration; pour ne pas préciser si elle a été signée par le directeur de l'urssaf ou son délégataire; pour avoir été adressée à son siège social et non à l'établissement redevable des cotisations puisque disposant d'un compte urssaf propre, relatif aux salariés qui lui sont rattachés et pour lesquels il cotise.

L'Urssaf répond que la mise en demeure précise la nature des cotisations, le motif de la créance, le montant de cotisations et des majorations ainsi que les périodes auxquelles elles se rapportent et permet l'identification à la fois de son émetteur, la mention de l'Urssaf Aquitaine suivie de l'adresse du siège et de l'adresse de correspondance et de paiement, identiques, figurant à la fois au recto et au verso, et de son signataire M. [I] [S], alors son directeur; qu'elle a été adressée à la personne tenue en sa qualité d'employeur aux obligations afférentes au paiement des cotisations et des contributions, dès lors que les établissements visités, qui relèvent du même numéro Siren, n'ont pas de personnalité morale distincte de celle attachée à la société.

Sur la nature, la cause et l'étendue de l'obligation

Il est constant que l'envoi par l'organisme de recouvrement ou par le service mentionné à l'article R. 155-1 de l'avertissement ou de la mise en demeure prévus à l'article L. 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. L'avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.

En l'espèce, la lettre de mise en demeure mentionne clairement la nature des cotisations (régime général), le motif de la mise en recouvrement (contrôle - chefs de redressement notifiés le 17/07/15 - article R.243-59 du code de la sécurité sociale), le montant des cotisations et des majorations de retard ainsi que chacune des périodes auxquelles elles se rapportent.

La société a eu ainsi expressément connaissance des chefs de redressement communiqués à l'issue du contrôle.

Le moyen de nullité invoqué est donc mal fondé et a justement été écarté par les premiers juges qui seront confirmés sur ce point.

Sur l'identification de l'organisme émetteur

L'article L.111-2 du code des relations entre le public et l'administration, créé par l'ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015, est entré en vigueur le 1er janvier 2016, soit postérieurement à l'établissement de la mise en demeure.

Suivant les dispositions de l'article 4 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, en vigueur du 13 avril 2000 au 1er janvier 2016, 'Dans ses relations avec l'une des autorités administratives mentionnées à l'article 1er , toute personne a le droit de connaître le prénom, le nom, la qualité et l'adresse administratives de l'agent chargé d'instruire sa demande ou de traiter l'affaire qui la concerne; ces éléments figurent sur les correspondances qui lui sont adressées. Si des motifs intéressant la sécurité publique ou la sécurité des personnes le justifient, l'anonymat de l'agent est respecté.'

En l'espèce, la lettre de mise en demeure mentionne clairement, en recto à deux reprises le nom ( Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale Aquitaine ) et l'adresse ( Adresse de correspondance et de paiement [Adresse 8] ) de son émetteur, au verso la mention ' (...) Toutefois, si vous entendez contester votre dette, il vous est possible de saisir la Commission de Recours Amiable ( au siège de l'Urssaf) des motifs de votre réclamation, dans le délai d'un mois à compter de la date de réception de la présente mise en demeure à peine de forclusion. (...).'

La société [9] était ainsi en mesure d'identifier l'organisme ayant émis la mise en demeure et la commission devant laquelle la contester, peu important dans ces conditions l'édition de la mise en demeure sur papier libre, sans en-tête.

Le moyen de nullité invoqué est donc mal fondé et a justement été écarté par les premiers juges qui seront confirmés sur ce point.

Sur l'identité du signataire

L'omission des mentions prévues par l'article 4 alinea 2 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 n'affecte pas la validité de la mise en demeure prévue par l'article L. 244-2 du Code de la sécurité sociale, dès lors que celle-ci précise la dénomination de l'organisme qui l'a émise.

En l'espèce, outre qu'elle précise la dénomination de l'organisme qui l'a émise en l'état des mentions y figurant en recto et en verso sus rappelées, la copie de la mise en demeure produite par la société [9] comporte une signature accompagnée de la mention 'LE DIRECTEUR ( ou son délégataire) [I] [S], alors directeur régional de l'Urssaf Aquitaine.

Le moyen de nullité invoqué est donc mal fondé et a justement été écarté par les premiers juges qui seront confirmés sur ce point.

Sur le destinataire de la mise en demeure

L'avis que l'organisme de recouvrement doit envoyer, en vertu de l'article R. 243-59, alinéa 1, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige, avant d'effectuer un contrôle en application de l'article L. 243-7, doit être adressé exclusivement à la personne qui est tenue, en sa qualité d'employeur, aux obligations afférentes au paiement des cotisations et contributions qui font l'objet du contrôle. Il en résulte que l'avis de contrôle doit être adressé au siège de la société qui a la qualité d'employeur.

La mise en demeure qui, en vertu de l'article L. 244-2 du même code, précède toute action aux fins de recouvrement de cotisations sociales, est adressée, à peine de nullité, à celui qui en sa qualité d'employeur en est redevable.

En l'espèce, l'avis de contrôle et la mise en demeure au titre de l'établissement concerné ayant été adressés au siège social de la société, la procédure de recouvrement satisfait aux exigences de ces dispositions, la circonstance que chaque établissement dispose d'un numéro de cotisant particulier et qu'il règle en propre ses cotisations étant insuffisante à caractériser sa qualité d'employeur.

Le moyen de nullité invoqué est donc mal fondé et a justement été écarté par les premiers juges qui seront confirmés sur ce point.

Sur le bien fondé du redressement

Sur le point n° 5 : loi Tepa- réduction salariale et déduction patronale- heures structurelles- absences non ou partiellement rémunérées

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que la durée du travail des salariés relevant de la catégorie ETAM était fixée suivant une convention de forfait en heures, que certaines de ces conventions prévoyaient le paiement d'heures supplémentaires structurelles et qu'en cas d'absence du salarié pendant les congés payés, les heures supplémentaires structurelles n'étaient pas proratisées.

Ils en ont déduit que la société n'avait pas respecté les dispositions des articles L 241-18 et D 241-21 et suivants du code de la sécurité sociale qui prévoient d'opérer une proratisation des heures supplémentaires tenant compte des dites absences pour le calcul de la rémunération donnant lieu à la réduction Fillon.

La société conteste le bien fondé de ce chef de redressement en faisant valoir les éléments suivants :

- les périodes de congés ne constituent pas des absences non rémunérées,

- dans le secteur du bâtiment, les congés payés sont directement versés aux salariés par la [3] ([3]) pour le compte de l'employeur, conformément aux dispositions de l'article D 3141-31du code du travail,

- les salariés se trouvent donc en situation de maintien du salaire même si celui-ci est assuré par la [3],

- la circulaire DSS/5B/2007/422 du 27 novembre 2007 institue une exonération de cotisations sociales des heures supplémentaires structurelles y compris en cas d'absence du salarié donnant lieu à maintien du salaire,

- aucun texte ne conditionne le bénéfice de la réduction au versement de la rémunération maintenue directement par l'employeur,

- cette exigence de l'Urssaf est contraire au principe d'égalité posé par les articles 6 et 13 de la déclaration des droits de l'homme.

Aux termes des articles L 241-17 et L 241-18 du code de la sécurité sociale dans leur version applicable au litige, toute heure supplémentaire ou complémentaire ou toute autre durée de travail effectuée, lorsque sa rémunération entre dans le champ d'application du I de l'article 81 quater du code général des impôts, ouvre droit, dans les conditions et limites fixées par cet article, à une réduction de cotisations salariales et à une déduction des cotisations patronales forfaitaires de sécurité sociale proportionnelle à sa rémunération.

Selon l'article 81 quater du code général des impôts dans sa version applicable au litige, sont exonérées d'impôt sur le revenu les rémunérations des heures supplémentaires accomplis par les salariés.

Il en résulte que les indemnités de congés payés calculées sur des heures supplémentaires structurelles qui ne rémunèrent pas des heures de travail accomplies par les salariés n'ouvrent pas droit à la réduction Fillon qu'elles soient versées directement par l'employeur ou par l'intermédiaire d'une caisse de congés de sorte que la société ne peut se prévaloir d'une violation du principe d'égalité.

La circulaire évoquée par la société est dépourvue de portée normative.

En l'espèce, la société ne conteste pas avoir procédé à la réduction des cotisations salariales et à la déduction des cotisations patronales forfaitaires sur la totalité des heures supplémentaires structurelles incluses dans les conventions de forfait sans les proratiser en cas d'absence des salariés.

C'est donc à bon droit que les premiers juges ont validé ce chef de redressement.

Sur le point n° 6 : annualisation de la réduction Fillon : absences non ou partiellement rémunérées l'employeur et succession de contrats

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté des anomalies dans la formule de calcul de la réduction Fillon lorsque les salariés étaient placés en arrêt maladie ou avaient bénéficié de deux contrats de travail successifs.

La société conteste ce chef de redressement qui lui paraît infondé au regard de sa situation propre et de la réglementation applicable.

Elle ne développe, cependant, aucun moyen en fait et en droit de nature à remettre en cause les constatations des inspecteurs du recouvrement et le bien fondé de la régularisation qu'ils ont opérée.

Le jugement sera, en conséquence, confirmé en ce qu'il a validé par des motifs adoptés ce chef de redressement.

Sur le point n° 7 : annualisation de la réduction Fillon- détermination du coefficient

L'Urssaf a reconnu l'existence d'un crédit en faveur de la société à l'occasion du calcul de la réduction Fillon concernant la catégorie des salariés ETAM pour lesquels le Smic annuel pris en compte dans la formule de calcul s'est avéré inférieur à celui qui aurait du être calculé par la société dans son établissement de [Localité 7].

L'Urssaf a opéré une compensation lors de la mise en demeure entre le crédit ainsi dégagé et les sommes dues par la société.

Les parties conviennent du bien fondé de cette compensation.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à ordonner le remboursement du crédit dégagé en faveur de la cotisante.

Sur le point n° 9 : CSG-CRDS- rupture contrat de travail : limites d'exonération des indemnités de licenciement et de rupture conventionnelle

Les inspecteurs du recouvrement ont relevé des anomalies dans les situations de ruptures conventionnelles ou de licenciement, s'agissant notamment des dépassements de limites d'exonération qui n'ont pas été soumis à CSG - CRDS.

La société conteste le bien fondé de ce chef de redressement ; elle ne soutient, cependant, aucun moyen en fait et en droit de nature à remettre en cause ce chef de redressement.

Le jugement sera, en conséquence, confirmé en ce qu'il l'a validé par des motifs adoptés.

Sur le point n° 18 : calcul et répartition de la réserve spéciale de participation

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que la société a réparti la réserve spéciale de participation en commettant une erreur de calcul dans la détermination de la rémunération des salariés dont une trentaine n'avaient pas, en outre, bénéficié de cette participation.

Au motif qu'elle doit procéder à des vérifications complémentaires, la société conteste le bien fondé de ce chef de redressement.

Elle ne développe, cependant, aucun moyen en droit et en fait au soutien de sa contestation alors que l'Urssaf justifie du montant des cotisations dues au titre de la régularisation opérée par les inspecteurs du recouvrement.

Le jugement sera, en conséquence, confirmé en ce qu'il a validé par des motifs adoptés ce chef de redressement.

Sur le point n° 20 : Frais professionnels. Limites d'exonération. Utilisation véhicule personnel . Indemnités kilométriques

L'inspecteur du recouvrement a relevé que la société verse à ceux de ses salariés qui utilisent leur véhicule personnel pour effectuer des déplacements professionnels des indemnités kilométriques dont le montant peut être supérieur aux limites d'exonération prévues par le barême fiscal et prend en charge une quote part de l'assurance sans l'intégrer dans le montant du remboursement.

La société fait valoir que ce chef de redressement n'est pas fondé en fait et en droit.

L'Urssaf fait valoir que les indemnités kilométriques dont le montant est supérieur à celui fixé par le barême fiscal doivent être réintégrées dans l'assiette des cotisations sauf à l'employeur à établir que l'allocation a été utilisée conformément à son objet; que la société qui ne produit aucun élément à l'appui de sa contestation ne rapporte pas une telle preuve; que la société a d'ailleurs fait l'objet d'une régularisation à ce titre lors d'un précédent contrôle portant sur 2009 et 2010.

Sur ce,

Il résulte de l'article 2 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, dans sa version en vigueur, que lorsque le remboursement de frais professionnels s'effectue, comme en l'espèce, sur la base d'allocations forfaitaires, le bénéfice de l'exonération de cotisations sociales de la fraction excédant la limite prévue par ce texte est subordonnée à la preuve par l'employeur de l'utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet. A défaut, la part excédant le forfait est considérée comme une rémunération au sens de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale et comme telle soumise à cotisations sociales.

L'article 4 dudit décret précise , ' Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d'utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l'indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l'administration fiscale.'

En l'espèce, la société qui ne produit aucun élément à l'appui de sa contestation, ne rapporte pas une telle preuve. C'est en conséquence à juste titre que l'inspecteur du recouvrement a procédé à la régularisation querellée.

Le jugement déféré sera confirmé dans ses dispositions qui valident le chef de redressement.

Sur le point n° 23 : Avantage en nature véhicule - Véhicule mis à disposition directement par la société

L'inspecteur du recouvrement a relevé que la société évalue l'avantage en nature consistant en la mise à disposition permanente d'un véhicule de tourisme sur la base du 12 % du prix d'achat HT en lieu et place de 12 % du prix d'achat TTC.

La société fait valoir que ce chef de redressement ne lui paraît fondé ni en fait ni en droit au regard des dispositions de l'arrêté du 10 décembre 2002; que la circulaire ministérielle sur laquelle l'Urssaf se fonde est dénuée de toute valeur normative; que la somme déjà versée doit lui être restituée.

L'Urssaf fait valoir qu'il résulte des dispositions de l'article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002 que l'avantage en nature constitué par la mise à disposition permanente d'un véhicule est évalué toutes taxes comprises.

Sur ce,

Suivant les dispositions de l'article 3 alinéa 1 de l'arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale dans sa version en vigueur, ' Sous réserve des dispositions de l'article 5 ci-dessous, lorsque l'employeur met à la disposition permanente du travailleur salarié ou assimilé un véhicule, l'avantage en nature constitué par l'utilisation privée du véhicule est évalué, sur option de l'employeur, sur la base des dépenses réellement engagées ou sur la base d'un forfait annuel estimé en pourcentage du coût d'achat du véhicule ou du coût global annuel comprenant la location, l'entretien et l'assurance du véhicule en location ou en location avec option d'achat, toutes taxes comprises.

Les dépenses réellement engagées sont évaluées comme suit :

- en cas de véhicule acheté, elles comprennent l'amortissement de l'achat du véhicule sur cinq ans, l'assurance et les frais d'entretien et, le cas échéant, les frais de carburant. Si le véhicule a plus de cinq ans, l'amortissement de l'achat du véhicule est de 10 % ;

- en cas de location ou de location avec option d'achat, elles comprennent le coût global annuel de la location, l'entretien et l'assurance du véhicule et, le cas échéant, les frais de carburant.

Les dépenses sur la base d'un forfait sont évaluées comme suit :

- en cas de véhicule acheté, l'évaluation est effectuée sur la base de 9 % du coût d'achat et lorsque le véhicule a plus de cinq ans sur la base de 6 % du coût d'achat. Lorsque l'employeur paie le carburant du véhicule, l'avantage est évalué suivant ces derniers pourcentages auxquels s'ajoute l'évaluation des dépenses du carburant à partir des frais réellement engagés ou suivant un forfait global de 12 % du coût d'achat du véhicule et de 9 % lorsque le véhicule a plus de cinq ans ;

- en cas de véhicule loué ou en location avec option d'achat, l'évaluation est effectuée sur la base de 30 % du coût global annuel comprenant la location, l'entretien et l'assurance du véhicule. Lorsque l'employeur paie le carburant du véhicule, l'avantage est évalué suivant ce dernier pourcentage auquel s'ajoute l'évaluation des dépenses de carburant à partir des frais réellement engagés ou suivant un forfait global de 40 % du coût global annuel comprenant la location, l'entretien, l'assurance du véhicule et le carburant.'

Il s'en déduit que lorsque l'employeur met un véhicule dont il est propriétaire à la disposition permanente d'un salarié, l'évaluation de l'avantage en nature correspondant s'effectue soit sur la base de dépenses réellement engagées, soit sur la base d'un forfait ; que le forfait annuel correspondant s'établit à 9 % du coût d'achat du véhicule de moins de 5 ans (6 % si le véhicule a plus de 5 ans) auxquels s'ajoutent, le cas échéant, les dépenses réelles de carburant utilisé à des fins personnelles mais payées par l'entreprise ou à 12 % du coût d'achat du véhicule (9 % si le véhicule a plus de 5 ans) si l'employeur paie le carburant ; que le coût d'achat à retenir est le prix d'achat TTC, effectivement réglé par l'entreprise.

C'est en conséquence à juste titre que l'inspecteur du recouvrement a procédé à la régularisation querellée.

Le jugement déféré sera confirmé dans ses dispositions qui valident le chef de redressement.

Point n° 24 : avantage en nature véhicule : principe et évaluation- mis à disposition par l'A.U.V.

En application des dispositions de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en argent ou en nature alloué en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisations, à l'exclusion des sommes représentatives de frais professionnels, dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel.

Selon l'article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002, la mise à disposition d'un véhicule à titre permanent, utilisé par les salariés à titre privé, constitue un avantage en nature ouvrant droit à perception de cotisations sociales. Cet avantage est évalué, sur option de l'employeur, sur la base des dépenses réellement engagées ou sur la base d'un forfait annuel estimé en pourcentage du coût d'achat du véhicule ou du coût global comprenant la location, l'entretien et l'assurance du véhicule en location ou en location avec option d'achat toutes taxes comprises.

La mise à disposition permanente est retenue lorsque le salarié n'est pas tenu de restituer le véhicule en dehors de ses périodes de travail, notamment durant les week-end et les périodes de congés.

En revanche, si le véhicule mis à disposition permanente n'a qu'un usage professionnel, cela ne constitue pas un avantage en nature.

Le procès-verbal dressé par l'inspecteur du recouvrement fait foi jusqu'à preuve du contraire et il appartient à l'employeur qui se prévaut d'un usage strictement professionnel du véhicule d'en rapporter la preuve, par la production de tout document utile. Le contrat de travail mais également les carnets de bord ainsi que les agendas, peuvent constituer des éléments de preuve de nature à établir le caractère strictement professionnel de l'usage du véhicule. La preuve du kilométrage privé n'est pas établie par la soustraction du kilométrage effectué à titre professionnel du kilométrage total parcouru par le véhicule.

L'intervention d'un tiers dans la mise à disposition d'un véhicule au profit d'un salarié n'exclut pas par elle-même l'existence d'un avantage en nature conféré par l'employeur à son salarié.

La participation du salarié aux frais du véhicule ne remet pas en cause le principe de l'avantage en nature ; son montant vient en déduction de la valeur estimée de l'avantage.

En l'espèce, il a été créé par d'anciens salariés de la société [4], la société [9] étant membre du groupe [4], une association régie par la loi du 1er juillet 1901, dénommée [2] ([2]) dont l'objet est ainsi défini aux termes des statuts versés aux débats: 'L'association a un but non lucratif à caractère social.

Elle a pour objet dans un but de solidarité, de défendre les intérêts de ses adhérents dans les rapports qu'ils entretiennent avec leurs employeurs ou avec quelconque tiers et concernant l'utilisation professionnelle des véhicules qu'ils possèdent ou dont ils se sont assurés la disposition'.

Le règlement intérieur de l'association qui précise que 'par leur adhésion, les membres de l'association bénéficient d'une mise à disposition d'un véhicule (...)' définit les modalités d'attribution et d'utilisation des véhicules, de prise en charge de l'ensemble des frais afférents à leur utilisation ainsi que les obligations des adhérents de l'AUV.

Ainsi, contre paiement de la cotisation annuelle par le salarié dont le montant varie suivant la puissance fiscale du véhicule mis à disposition et des remboursements de frais acquittés par son employeur, l'AUV prend en charge l'intégralité des frais relatifs à l'attribution des véhicules, à leur entretien et à leur assurance.

La conclusion de ce dispositif financier est résumée à l'article 5 in fine des statuts:

'A l'aide de ces ressources, l'association fera son affaire, pour le compte de ses adhérents, des règlements des factures de location et des différentes factures d'entretien et de réparation concernant les véhicules de ses membres'.

Les salariés bénéficiaires (les cadres et les ETAM) disposent en permanence des véhicules fournis par l'AUV tant pour leurs besoins professionnels que personnels et sans aucune limitation en termes de kilométrage ou de dépenses, notamment de carburant.

Les inspecteurs du recouvrement ont retenu que la mise à disposition permanente des véhicules sur la base de ce mécanisme constituait un avantage en nature aux motifs que:

- la société n'était pas en mesure de justifier le coût global des locations des véhicules mis à disposition et les détails des kilomètres parcourus à titre professionnel par les bénéficiaires (dates et motifs des déplacements, lieux de départ et de destination et kilométrages effectivement parcourus),

- la comparaison du montant de la redevance acquittée par le salariés bénéficiaire et de l'évaluation forfaitaire de l'avantage en nature sur la base de 12% du prix TTC du véhicule a permis de vérifier que la redevance réglée par le salarié était inférieure à l'évaluation de l'avantage en nature véhicule.

La société fait valoir, en premier lieu, que ce n'est pas elle en tant qu'employeur qui met les véhicules à disposition des salariés mais l'association [2] de sorte que la première condition de l'avantage en nature tenant à la mise à disposition par l'employeur, n'est pas établie.

Mais, d'une part, seuls les salariés appartenant aux sociétés du groupe [4] peuvent adhérer à l'association et bénéficier d'une mise à disposition permanente d'un véhicule. De plus, lorsqu'ils quittent l'entreprise, les salariés ne conservent pas l'usage du véhicule qui est attribué à un autre salarié. En tout état de cause, la société participe à titre principal au financement de l'association et des véhicules mis à disposition.

D'autre part, il ressort des statuts de l'association que celle-ci est installée dans les locaux du siège social du groupe [4] auquel appartient la société [9] et que son conseil d'administration, composé de trois hauts dirigeants du groupe, est présidé par le secrétaire général du groupe. Il est également établi que la société s'acquitte intégralement auprès de l'administration fiscale de la taxe sur les véhicules qu'elle utilise, peu important que cette pratique résulte d'une transaction globale négociée avec l'administration.

Il se déduit de ces éléments concordants que l'association ne dispose d'aucune autonomie vis à vis du groupe [4] dont elle est une émanation ; en réalité, c'est la société qui met à disposition de ses salariés des véhicules à titre permanent par l'intermédiaire de l'association.

D'où il suit que ce premier moyen sera écarté.

En deuxième lieu, la société soutient qu'elle se limite à régler des factures correspondant à la seule utilisation professionnelle des véhicules et qu'en aucun cas, les kilomètres parcourus par les sociétaires pour leur usage personnel lui sont facturés.

Elle produit à cet égard un échantillon des déclarations mensuelles des salariés bénéficiaires et des reporting de l'association qui mentionnent :

- le nom du salarié bénéficiaire de la mise à disposition du véhicule,

- l'établissement d'affectation du salarié,

- le véhicule mis à disposition, son immatriculation, la date et le kilométrage compteur en début de période et en fin de période,

- les kilomètres professionnels remboursés,

- les kilomètres parcourus à titre privé,

- les kilomètres parcourus à titre professionnel,

- le total des kilomètres parcourus.

Sont également produites quelques notes de frais mensuelles, émises par l'association et réglées par la société, sur lesquelles sont indiqués le nom du salarié, les coordonnées du véhicule mis à disposition et le montant total des indemnités kilométriques supposées être versées au titre des trajets professionnels des salariés.

Si la société établit à partir de la situation de 6 salariés une concordance entre les reporting, les factures de l'AUV et les déclarations mensuelles des salariés, la cour relève, cependant, que la cotisation annuelle versée par ces derniers à l'association se limite à un montant de 485 euros pour un véhicule de marque Renault Clio ou Peugeot 208 et à 810 euros pour un véhicule de marque Renault Scenic ou Citroën C4.

Rapporté au kilométrage parcouru par ces salariés, tel qu'ils l'ont déclaré, le coût de leur contribution personnelle pour utiliser ces véhicules s'élève en moyenne à 0,05 centimes par kilomètre.

Il en résulte que la redevance acquittée par chaque salarié adhérent de l'AUV est d'un montant sans commune mesure avec la réalité, non seulement du coût moyen d'utilisation d'un véhicule de tourisme à l'année en termes de frais de carburant, mais également du coût moyen d'entretien et de réparation d'un tel véhicule de sorte que ces charges incompressibles induites pour partie par l'utilisation privée du véhicule mis à disposition sont en réalité prises en charge majoritairement au travers des remboursements de frais acquittés par l'employeur.

Dès lors, l'affirmation de la société selon laquelle 'il est aisé de constater que le kilométrage privé n'est pas remboursé' n'est pas démontrée en l'état des pièces qu'elle produit, la société ne s'expliquant d'ailleurs pas utilement sur le contrôle concret qu'elle est censée opérer aux fins de vérifier que les montants versés à l'AUV couvrent exclusivement des kilomètres professionnels.

Il découle de ce qui précède que les salariés concernés de la société [9] bénéficient ainsi d'un avantage en nature qui doit être réintégré dans l'assiette de calcul des cotisations et contributions sociales.

S'agissant de l'évaluation des avantages en nature, c'est à bon droit que l'Urssaf, ayant constaté que la société n'était pas en mesure de justifier d'une part, le détail des déplacements professionnels et privés des salariés, et d'autre part, le coût global annuel d'utilisation des véhicules (location, entretien, assurance et carburant), empêchant ainsi une évaluation au réel des avantages consentis, a procédé à une évaluation forfaitaire de ces avantages sur la base d'un forfait annuel estimé en pourcentage du coût du véhicule minoré du montant de la cotisation versée à l'association.

Le jugement sera, en conséquence, confirmé en ce qu'il a validé ce chef de redressement.

Sur les observations pour l'avenir

Sur le point n° 30 : prévoyance complémentaire : non respect du caractère obligatoire, observation pour l'avenir

Par accord d'entreprise du 1er janvier 2008, la société a mis en place un régime de frais de santé 'BTP prévoyance mutuelle mieux être' au profit de l'ensemble du personnel de l'entreprise sans condition d'ancienneté mais avec des cas de dispense concernant par exemple les salariés en contrats saisonniers ou les salariées couverts à titre obligatoire par le régime de leur conjoint.

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que les justificatifs fournis par les salariés couverts à titre obligatoire par le régime de leur conjoint n'étaient pas probants.

Ils ont, en conséquence, émis une observation pour l'avenir par laquelle l'entreprise doit se mettre en conformité avec les dispositions de l'arrêté du 26 mars 2012 relatives aux cas de dispense d'adhésion à des régimes de prévoyance collectifs et obligatoires et être en capacité de justifier, pour chaque salarié dispensé d'adhérer au régime de frais de santé du groupe, son adhésion annuelle, en tant qu'ayant droit, au régime obligatoire de frais de santé de son conjoint.

La société demande l'annulation de cette observation. Elle ne développe, cependant, aucun moyen en droit ou en fait de nature à remettre en cause les constatations des inspecteurs du recouvrement et le bien fondé de leurs préconisations.

C'est donc à bon droit que les premiers juges ont validé cette observation pour l'avenir.

Sur le point n° 31 : prévoyance complémentaire : non respect du caractère collectif et obligatoire, observation pour l'avenir

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que, par accord d'entreprise du 3 avril 2003, un régime de prévoyance complémentaire (garanties décès, invalidité, incapacité et chirurgie/maternité), avait été mis en place au profit des compagnons de l'entreprise.

Cet accord précisait que le régime de prévoyance concernait les ouvriers de la société sous contrat de travail quelle qu'en soit la forme.

Ce régime de prévoyance était couvert par des contrats souscrits auprès de la compagnie d'assurances [5] dont les bénéficiaires désignés étaient les ouvriers et apprentis relevant de la CNN du bâtiment et des travaux publics ne travaillant pas dans les DOM-TOM.

Les inspecteurs ont considéré que l'exclusion géographique d'établissements situés dans les DOM-TOM ne respectait pas le caractère collectif obligatoire du régime de prévoyance. Ils ont donc notifié une observation pour l'avenir.

La société a pris note de l'observation et en conteste le bien fondé en faisant valoir que les dispositions de l'accord d'entreprise critiqué constituent une amélioration de l'accord collectif national du 31 juillet 1968 rappelé à l'article 11-5 du titre IX de la convention collective nationale des ouvriers des travaux publics.

Or, celle-ci stipule dans son article 1-1 qu'elle règle en France métropolitaine, Corse comprise, à l'exclusion des DOM-TOM, les rapports de travail.

De même, la société soutient que les ouvriers de l'établissement de la Réunion relèvent de la convention collective locale.

Selon l'article L 242-1 al 6 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable au litige, sont exclues de l'assiette des cotisations sociales, les contributions des employeurs au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance, lorsqu'elle revêtent un caractère obligatoire et bénéficient à titre collectif à l'ensemble des salariés ou à une partie d'entre eux. Lorsque les prestations ne bénéficient pas à l'ensemble des salariés, le régime sera collectif à la condition que ses bénéficiaires appartiennent à une catégorie établie à partir de critères objectifs.

En l'espèce, les ouvriers de l'établissement situé en Martinique bénéficient du régime de prévoyance complémentaire alors que ceux travaillant dans l'établissement de la Réunion en sont exclus.

La société ne démontre pas que cette différence de traitement entre des établissements situés dans les DOM TOM est justifiée par des éléments objectifs.

Par ailleurs, l'argumentation qu'elle soutient est inopérante ; en effet, elle prétend que les DOM TOM seraient exclus du champ d'application de l'accord collectif alors que les ouvriers travaillant dans l'établissement de la Martinique bénéficient de la prévoyance complémentaire.

C'est donc à bon droit que les premiers juges ont estimé que le caractère collectif du régime de prévoyance n'était pas établi et qu'ils ont validé l'observation pour l'avenir.

Sur le point n° 32 : Ingénieurs du tour de France- frais liés à la mobilité professionnelle

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que les ingénieurs en début de carrière réalisaient un parcours d'intégration et participaient, à ce titre, à un tour de France des régions entraînant pour eux un changement de lieu d'affectation tous les 3 ou 4 mois et l'engagement de frais de repas et d'hébergement.

Considérant que cette situation de mobilité professionnelle pouvait être justifiée à partir d'une deuxième affectation mais vraisemblablement pas dès la première, les inspecteurs du recouvrement ont émis une observation pour l'avenir par laquelle ils demandent à la société, sur le fondement des dispositions de l'article 8 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatives aux frais professionnels déductibles des cotisations sociales, de justifier du respect des conditions de la mobilité professionnelle pour l'exonération des frais de mobilité professionnelle alloués aux ingénieurs participant au tour de France des régions.

La société demande l'annulation de cette observation pour l'avenir ; elle ne développe, cependant, aucun moyen en fait ou en droit de nature à remettre en cause les constatations et le bien fondé des préconisations des inspecteurs du recouvrement.

C'est donc à bon droit que les premiers juges ont validé l'observation pour l'avenir.

De ce chef, le jugement sera confirmé.

Sur le point n° 33 : contribution patronale sur les attributions d'options de souscription d'achat d'actions

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que des salariés de la société avaient bénéficié de stocks options sur les exercices 2012-2014 et que la holding avait réglé la contribution patronale sur ces rémunérations à la place de la société.

Ils ont émis une observation pour l'avenir par laquelle ils ont invité cette dernière, au visa de l'article L 137-13 du code de la sécurité sociale, à déclarer et à verser cette contribution.

La société en demande l'annulation ; elle ne développe, cependant, aucun moyen en fait ou en droit de nature à remettre en cause les constatations et le bien fondé des préconisations des inspecteurs du recouvrement.

C'est donc à bon droit que les premiers juges ont validé l'observation pour l'avenir.

De ce chef, le jugement sera confirmé.

Sur le point n° 34 : bons d'achats et cadeaux en nature

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté qu'un salarié avait reçu un cadeau pour son départ en retraite dont le montant dépassait de 5% le plafond mensuel de sécurité sociale et qu'aucun retraitement social n'avait été effectué en méconnaissance des dispositions des instructions ministérielles.

C'est donc à bon droit que les premiers juges ont validé l'observation pour l'avenir.

De ce chef, le jugement sera confirmé.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Le jugement déféré mérite confirmation dans ses dispositions qui condamnent la société aux dépens et à payer à l'Urssaf la somme de 100 euros au titre des frais irrépétibles.

La société, qui succombe devant la Cour, sera condamnée aux dépens d'appel.

L'équité commande de ne pas laisser à l'Urssaf la charge de ses frais irrépétibles exposés à hauteur d'appel.La société sera condamnée à lui verser la somme de 500 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme la décision déférée en toutes ses dispositions;

Y ajoutant,

Condamne la société [9] aux dépens d'appel et à régler à l'Urssaf Aquitaine 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Signé par monsieur Eric Veyssière, président, et par madame Sylvaine Déchamps, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S.. Déchamps E. Veyssière

| France, Cour d'appel de Bordeaux, Chambre sociale section b, 06 juillet 2023, 21/05504

Synthèse

Origine de la décision