| France, Cour d'appel de Bordeaux, Chambre sociale section a, 21 juin 2023, 20/03757

COUR D'APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE - SECTION A

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ARRÊT DU : 21 JUIN 2023

PRUD'HOMMES

N° RG 20/03757 - N° Portalis DBVJ-V-B7E-LXFP

Madame [U] [H]

c/

S.A.S. VCF MANAGEMENT NOUVELLE AQUITAINE

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 03 juillet 2020 (R.G. n°F 17/01543) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 12 octobre 2020,

APPELANTE :

Madame [U] [H]

née le 27 Septembre 1980 de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Romain PAGNAC, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

SAS VCF Management Nouvelle Aquitaine, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège social

[Adresse 2]

N° SIRET : 501 401 400

représentée par Me Christophe BIAIS de la SELARL BIAIS ET ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 mai 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et Madame Sylvie Tronche, conseillère chargée d'instruire l'affaire,

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière

Greffier lord du prononcé : S. Déchamps

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

***

EXPOSE DU LITIGE

Madame [U] [H], née en 1980, a été engagée en qualité de technicienne achat par la société GTM Génie civil et Services, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 8 juillet 2002.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des employés, techniciens, agents de maitrise des entreprises de travaux publics du 31 août 1955.

Par courrier du 4 juillet 2008, Mme [H] a été informée que son contrat de travail était transféré au sein de la société VCF Sud Ouest à compter du 1er août 2008 à la suite d'une opération de filialisation.

Par avenant du 22 novembre 2012 et à compter du 1er décembre 2012, Mme [H] a bénéficié d'une convention de forfait annuel en jours.

Mme [H] a régulièrement bénéficié, au cours de la relation de travail, d'augmentations de sa rémunération et de primes.

En dernier lieu, Mme [H] a exercé les fonctions de coordinatrice achat ou responsable achat.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des cadres des travaux publics.

Par lettre datée du 3 octobre 2016, Mme [H] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 13 octobre 2016. Mme [H] a été dispensée d'activité jusqu'à la décision définitive.

Mme [H] ayant refusé la remise en main propre de la convocation à entretien préalable, celle-ci lui a été adressée par lettre recommandée avec accusé de réception.

Mme [H] a fait l'objet d'un arrêt de travail du 4 octobre 2016 au 14 octobre 2016.

Elle a ensuite été licenciée pour cause réelle et sérieuse par lettre datée du 21 octobre 2016.

A la date du licenciement, Mme [H]. avait une ancienneté de 14 ans et 3 mois et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés.

Contestant la légitimité de son licenciement, soutenant que son salaire est inférieur aux minima conventionnels, que la convention de forfait en jours est nulle et réclamant diverses indemnités, outre des dommages et intérêts, des rappels de salaire et notamment pour heures supplémentaires, Mme [H] a saisi le 25 septembre 2017 le conseil de prud'hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 3 juillet 2020, a :

- dit que le licenciement dont Mme [H] a fait l'objet est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

- dit que la convention de forfait jours dont bénéficiait Mme [H] est nulle,

- condamné la société VCF Management Nouvelle Aquitaine à payer à Mme [H] la somme de 2.500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté Mme [H] du surplus de ses demandes,

- débouté la société VCF Management Nouvelle Aquitaine de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société VCF Management Nouvelle Aquitaine aux dépens.

Par déclaration du 12 octobre 2020, Mme [H] a relevé appel de cette décision, notifiée le 6 juillet 2020.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 19 avril 2023, Mme [H] demande à la cour de :

- réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes le 03 juillet 2020, sur les chefs de jugement en ce qu'il a dit que le licenciement dont elle a fait l'objet serait fondé sur une cause réelle est sérieuse et l'a déboutée de ses autres demandes,

- débouter l'intimée de l'intégralité de ses demandes,

- ordonner que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la société VCF Management Nouvelle Aquitaine au paiement à Mme [H] de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 50.000 euros,

- ordonner que son salaire était inférieur aux minima conventionnels,

- condamner, en conséquence, la société VCF Management Nouvelle Aquitaine au règlement à Mme [H] d'un rappel de salaire pour la période du 03 octobre 2013 au 03 octobre 2016 soit la somme de 3.200,33 euros bruts,

- condamner l'employeur au regard de ses manquements en matière de temps de trajet domicile/lieu de travail inhabituel et en matière de suivi du forfait annuel en jours et de repos quotidien au règlement à Mme [H] d'une indemnité de 3 mois de salaire (3.382,87 euros x 3) soit la somme de 10.148,61 euros à titre de dommages et intérêts,

- condamner la société VCF Management Nouvelle Aquitaine au règlement à M.[H] de dommages à intérêts à hauteur de 20.297,22 euros en raison de l'illicéité de la convention annuelle de forfait en jours (3.382,87 euros x 6 mois) conclue entre le salarié et la société,

- condamner la société VCF Management Nouvelle Aquitaine au règlement à Mme [H] de la somme de 14.181.24 euros au titre des rappels de salaires correspondant aux heures supplémentaires non réglées ;

- condamner la société VCF Management Nouvelle Aquitaine au paiement de l'indemnité forfaitaire légale correspondant à six mois de salaire prévue lors d'une non-déclaration des heures supplémentaires accomplies par un salarié soit 20.297,22 euros (3.382,87 euros x 6 mois),

- ordonner à la société VCF Management Nouvelle Aquitaine de lui communiquer sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à venir ses bulletins de salaire rectifiés, pro forma, des mois d'octobre 2013 à octobre 2016, une attestation Pôle emploi et un certificat de travail rectifiés,

- ordonner la compétence de la chambre sociale de la cour d'appel pour la liquidation éventuelle de l'astreinte prononcée,

- condamner la société VCF Management Nouvelle Aquitaine au règlement à Mme [H] d'une somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société VCF Management Nouvelle Aquitaine aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 1er avril 2021, la société VCF Management Nouvelle Aquitaine demande à la cour de :

- réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes du 3 juillet 2020 en ce qu'il a dit que la convention de forfait jours dont bénéficiait Madame [H] est nulle et condamné la société à verser à Mme [H] une somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- confirmer le jugement en ce qu'il a dit le licenciement de Mme [H] fondé sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a débouté Mme [H] du surplus de ses demandes,

En conséquence,

- débouter Mme [H] de l'intégralité de ses demandes,

A titre reconventionnel,

- condamner Mme [H] à lui verser la somme de 3.000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [H] au paiement des entiers dépens de la présente procédure et éventuels frais d'exécution.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 20 avril 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 15 mai 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

-I- Sur l'exécution du contrat de travail

Mme [H] sollicite la condamnation de l'employeur au versement des sommes suivantes :

- 20 297,22 euros correspondant à 6 mois de salaire en raison de l'illicéité de la convention annuelle de forfait en jours,

- 14 181,24 euros au titre des rappels de salaire représentant les heures supplémentaires non rétribuées,

- 10 148,61 euros correspondant à 3 mois de salaire au titre des manquements de l'employeur en matière de temps de trajet domicile et lieu de travail inhabituel, en matière de suivi du forfait annuel en jours et de repos quotidien,

- 20 297,22 euros correspondant à l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé.

Sur la convention de forfait jours

Mme [H] conclut à la nullité de la convention de forfait jours estimant ne pas avoir bénéficié d'un suivi régulier de sa charge de travail, ni des entretiens portant sur sa charge de travail.

En réponse, l'employeur expose avoir interrogé la salariée sur la gestion de son temps de travail à l'occasion de son entretien annuel d'évaluation sans que celle-ci ne fasse valoir une quelconque difficulté. Il sollicite le rejet de la demande de la salariée au titre de l'illicéité de la convention annuelle de forfait en jours en ce que la seule conséquence est le paiement d'heures supplémentaires dont l'existence et le nombre doivent être vérifiés.

L'article L. 3121-60 du code du travail impose à l'employeur de s'assurer régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

L'avenant au contrat de travail signé le 22 novembre 2012 prévoit que la salariée est assujettie à une convention de forfait annuel en jours sans référence à un quelconque contrôle de la charge de travail de Mme [H].

L'article 3.3 de la convention collective prévoit que: « l'organisation du travail des salariés fait l'objet d'un suivi régulier par la hiérarchie qui veille notamment aux éventuelles surcharges de travail et au respect des durées minimales de repos.

Un document individuel de suivi des périodes d'activité, des jours de repos et jours de congés (en précisant la qualification du repos : hebdomadaire, congés payés, etc.) sera tenu par l'employeur ou par le salarié sous la responsabilité de l'employeur. L'entreprise fournira aux salariés un document permettant de réaliser ce décompte.

Ce document individuel de suivi permet un point régulier et cumulé des jours de travail et des jours de repos afin de favoriser la prise de l'ensemble des jours de repos dans le courant de l'exercice.

La situation du cadre ayant conclu une convention individuelle de forfait en jours sera examinée lors d'un entretien au moins annuel avec son supérieur hiérarchique. Cet entretien portera sur la charge de travail du cadre et l'amplitude de ses journées d'activité, qui doivent rester dans des limites raisonnables, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que la rémunération du salarié. »

Il résulte des explications et des pièces fournies par les parties que la société ne justifie pas de la tenue régulière des entretiens sur la charge et l'organisation du travail de Mme [H] car aucune évaluation annuelle et aucun entretien de suivi de sa charge de travail ne sont produits pour les années 2008 à 2014 ainsi que pour l'année 2016.

Dès lors, la convention de forfait est privée d'effet de sorte que Mme [H] peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre.

S'agissant des dommages et intérêts sollicités au titre de l'illicéité de la convention de forfait en jours, ainsi que le fait valoir l'employeur, aucun moyen n'est développé à ce titre par la salariée de sorte que cette demande sera rejetée.

Sur les heures supplémentaires

La convention de forfait en jours étant inopposable, Mme [H] est fondée à revendiquer l'application à son égard des dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire du travail prévue à l'article L.3121-27 du code du travail.

Tandis que la salariée estime apporter aux débats des éléments suffisamment précis pour justifier des heures supplémentaires qu'elle prétend avoir réalisées, l'employeur considère cette demande nouvelle irrecevable pour avoir été présentée après la requête introductive d'instance; celui-ci fait valoir l'absence d'élément probant à l'appui de cette demande.

Sur l'irrecevabilité de la demande au titre des heures supplémentaires

Ainsi que le fait valoir la salariée sur le fondement des articles 65 et et suivants du code de procédure civile, les demandes additionnelles peuvent être présentées à tous les stades de la procédure et permettent à une partie de modifier ses prétentions antérieures.

Il résulte des éléments de la procédure que la demande en cause, qui présente un lien suffisant avec les prétentions originaires, a été présentée devant le conseil des prud'hommes aux termes de ses conclusions du 27 septembre 2019, dans le respect du contradictoire de sorte que cette fin de non recevoir sera rejetée.

Sur le fond

L'article L.3171-4 du code du travail dispose qu'« en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.»

La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l'employeur de justifier des horaires de travail effectués par l'intéressé.

Il revient ainsi au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre l'instauration d'un débat contradictoire et à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, la salariée expose avoir réalisé sur l'année 2015 ,402 heures supplémentaires et 306 heures supplémentaires pour l'année 2016. Elle présente au soutien de sa demande (pièce 88 bis) :

- un tableau des heures hebdomadaires effectuées pour l'année 2016 ainsi qu'un décompte hebdomadaire des heures supplémentaires,

- des extraits de son agenda Outlook faisant apparaître les horaires de ses rendez-vous professionnels.

Les pièces produites par la salariée offrent au débat le degré de précision requis qui permet à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail, d'y répondre.

Il revient en conséquence à l'employeur d'apporter ses propres éléments ce qu'il s'abstient de faire.

Par voie de conséquence, la cour a la conviction que Mme [H] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées mais pas à la hauteur de celles qu'elle réclame et, en considération des pièces et explications fournies, la créance de la salariée sera fixée à la somme de 5 988,97 euros.

La décision de première instance sera infirmée de ce chef.

Sur les manquements de l'employeur

Pour solliciter l'allocation de la somme de 10 148,61 euros correspondant à 3 mois de salaire, Mme [H] expose que l'employeur a manqué à ses obligations, notamment d 'exécuter loyalement le contrat de travail, s'agissant du temps de trajet domicile et lieu de travail inhabituel, mais également en matière de suivi du forfait annuel en jours et de respect du repos quotidien.

Il a été retenu supra que la convention de forfait en jours est inopposable à Mme [H] de sorte que ce manquement est établi.

S'agissant du repos quotidien, la salariée soutient avoir travaillé quotidiennement au delà de la durée maximale. A cet effet,elle produit le tableau présenté au soutien de sa demande relative aux heures supplémentaires. Elle explique avoir été contrainte le 25 mars 2014 à 4 heures du matin de corriger un catalogue pour sa hiérarchie.

L'employeur n'a pas conclu autrement sur cette demande qu'en indiquant avoir ignoré les heures auxquelles la salarié embauchait et débauchait et ne lui avoir jamais demandé de travailler la nuit.

Il ressort de l'article L3121-18 du code du travail que la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf disposition particulière.

L'article L. 3121-20 du même code dispose quant à lui qu'au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.

En application de l'article L.3121-33 du code du travail, la charge de la preuve du respect des temps de pause et de la durée maximale journalière de travail du salarié incombe à l'employeur.

Ce dernier ne fournit à cette fin, aucun élément probant de sorte qu'il est établi que Mme [H] n'a pas bénéficié d'un repos suffisant lequel a eu des conséquences sur sa vie personnelle.

S'agissant des trajets inhabituels entre son domicile et son lieu de travail, la salariée indique avoir été amenée à effectuer des déplacements très tôt le matin et très tard le soir sans contrepartie ce qu'il lui a causé un préjudice. Elle évoque au soutien de cette demande, l'animation d'une formation dispensée le 13 septembre 2016 en [Localité 4] l'obligeant à quitter son domicile à 5h48 du matin ainsi qu'au moins onze déplacements vers le siège de l'entreprise à [Localité 7] ou à [Localité 6], soit 33 heures sans contrepartie.

Pour s'y opposer la société soutient que la salariée soumise à une convention de forfait en jours, ne peut demander réparation sur ce fondement.

Toutefois, la convention ayant été déclarée inopposable, la salariée apporte la démonstration qu'elle a, à plusieurs reprises, effectué des trajets inhabituels sans contrepartie, de sorte que ce manquement est établi.

Il en est résulté pour la salariée un préjudice qui, toutes causes confondues, sera intégralement réparé par une indemnité de 3 000 euros.

La décision entreprise sera infirmée de ce chef.

Sur le travail dissimulé

La salariée prétend pouvoir réclamer et obtenir pour la période concernée une indemnisation spécifique pour dissimulation d'heures.

De son côté l'employeur argue de l'irrecevabilité de cette demande nouvelle qui n'a pas été présentée dans le cadre de la requête introductive d'instance.

Sur l'irrecevabilité de la demande au titre du travail dissimulé

Ainsi que le fait valoir la salariée sur le fondement des articles 65 et et suivants du code de procédure civile, les demandes additionnelles peuvent être présentées à tous les stades de la procédure et permettent à une partie de modifier ses prétentions antérieures.

Il résulte des éléments de la procédure que la demande en cause, qui présente un lien suffisant avec les prétentions originaires, a été présentée devant le conseil des prud'hommes aux termes de ses conclusions du 27 septembre

2019, dans le respect du contradictoire de sorte que cette fin de non recevoir sera rejetée.

Sur le fond

L'article L.8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L'article L. 8223-1 dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le seul fait d'avoir soumis à tort un salarié à une convention de forfait nulle ou privée d'effet ne suffit pas, en soi, à caractériser le caractère intentionnel d'une dissimulation d'emploi salarié. La salariée n'établit pas l'intention de l'employeur de se soustraire à ses obligations déclaratives, raison pour laquelle le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de ce chef de demande.

Sur le rappel de salaire minimum conventionnel

Sollicitant l'allocation d'une somme de 3 200,33 euros à titre de rappel de salaires pour la période comprise entre le mois d'octobre 2013 et le mois d'octobre 2016, Mme [H] fait valoir que les minima légaux et conventionnels correspondant à son statut de cadre échelon B1 devaient être augmentés de 15 % en raison de la convention de forfait en jours. Elle ajoute que les primes exceptionnelles et de nature aléatoire versées au cours de la relation contractuelle ne sauraient être incluses dans le calcul du salaire minimum conventionnel.

L'employeur conclut à l'absence de fondement pour cette demande.

De principe, doivent être retenus pour vérifier le versement des minima conventionnels tous les avantages en espèces consentis en contrepartie ou à l'occasion du travail, sauf s'ils sont expressément exclus par la convention collective.

En l'espèce la convention collective applicable prévoit en son article 3.3.5. que le salaire minimum conventionnel correspondant au niveau et à la position du cadre ayant conclu une convention individuelle de forfait en jours est majorée de 15 %.

Toutefois, dans la mesure où la convention de forfait en jours a été déclarée inopposable, la salariée ne peut bénéficier de la majoration des salaires minima conventionnels qui en découlent.

La convention collective prévoit au titre des salaires minima pour :

l'année 2013 la somme annuelle de 33 727 euros

l'année 2014 la somme annuelle de 34 574 euros

l'année 2015 la somme annuelle de 34 574 euros

l'année 2016 la somme annuelle de de 34 643 euros

Mme [H] produit au soutien de sa demande ses bulletins de salaire pour la période comprise entre le mois d'octobre 2015 et le 30 septembre 2016. Il en résulte que Mme [H] a perçu en 2015 la somme annuelle de 38 928 euros et celle de 39 -528 euros pour l'année 2016 . Ces montants, hors primes exceptionnelles, excédant les minima conventionnels, sa demande à ce titre sera rejetée.

-II- Sur la rupture du contrat de travail

Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse

En application des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige. Le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute persiste, il profite au salarié.

La lettre de licenciement adressée à Mme [H] comporte trois griefs :

- un problème de fiabilité dans la gestion de son emploi du temps,

- le non-respect de la directive lui demandant de produire un observatoire du béton et de l'acier depuis le 8 avril 2016,

- le défaut d'aide opérationnelle pour les chantiers Ginko et celui du futur siège de la direction déléguée de la société et un délai de réponse inacceptable à une demande de rendez-vous de la part de M. [V], directeur du projet Armagnac.

-1- Sur l'absence de fiabilité dans la gestion de l'emploi du temps de la salariée

Ce premier grief est ainsi développé dans la lettre de licenciement: « ... nous déplorons d'une part un problème de fiabilité dans la gestion de votre emploi du temps. Si vous êtes par nature autonome dans la gestion de votre travail, vous vous devez pour autant de donner à votre responsable un minimum de visibilité sur votre activité. Cela vous avait été rappelé dans un message en date du 18 mai 2016, écrit notamment en raison de votre absence non signalée et inexpliquée du bureau couplée à une impossibilité de vous joindre, alors même qu'un stagiaire venait d'arriver à vos côtés et se retrouvait désoeuvré sans savoir où vous étiez. Malgré ce rappel formel, la situation n'a fait que se dégrader depuis. A titre d'exemple, votre manager M. [B] a été mis devant le fait accompli lorsque vous avez souhaité régulariser a postériori le 19 septembre dernier une absence non signalée du 16 septembre. Autre exemple, sans aucune explication vous n'étiez pas présente à votre bureau à [Localité 5] pour honorer un rendez-vous avec M. [Y] pour une présentation Noé alors même que cette entité sera très présente pour participer à l'aménagement de la zone de la gare [8] à [Localité 3]...qui constitue un client fondamental pour l'entreprise pour les 10 années à venir. Vous continuez ainsi à vous absenter comme bon vous semble pour des raisons inexpliquées et sans que l'on puisse vous joindre alors même que les enjeux professionnels et les démarrages de gros chantiers nécessiteraient de votre part, rigueur et engagement... »

Au soutien de ce grief, l'employeur verse aux débats :

- le courriel de M. [B] du 18 mai 2016 constatant l'absence de la salariée de son bureau, l'impossibilité de la joindre téléphoniquement et son calendrier Outlook non renseigné, malgré une demande antérieure de le mettre en conformité et de le compléter de ses déplacements à l'extérieur,

- un courriel de la salariée en date du 19 septembre 2016 demandant une autorisation d' absence pour le 16 septembre 2016,

- un courriel du 15 septembre 2016 adressé par M. [B] à M. [K] dont l'objet est : « Cas [U] » , qui est un projet de courriel à l'attention de Mme [H] indiquant qu'il ne valide pas sa demande de RTT déposée « jeudi soir à 20h22 pour ce vendredi même » lui précisant que dans l'après-midi M. [V], directeur du projet « ilot Armagnac » s'est plaint de ne pas avoir eu de réponse à sa demande de rendez-vous, que M. [X] a été alerté par ses équipes travaux du futur siège que contrairement aux engagements de la salariée aucune consultation n 'avait été entreprise, sans autre précision, que M. [W] désespère d'avoir un retour sur les consultations demandées sur Ginko, sans autre précision et concluant que malgré plusieurs d'entretiens au cours desquels elle s'était engagée à réagir, les résultats ne sont pas là et qu'elle sera convoquée « ce lundi » à un entretien avec le directeur des ressources humaines pour statuer sur les suites à donner à ces manquements,

- un courriel de la salariée à l'attention de M. [Y] pour lui présenter ses excuses en raison de son absence au rendez-vous du 13 septembre non noté dans son agenda et lui donner confirmation du nouveau rendez-vous fixé au 26 septembre, sans qu'il soit rapporté que ce nouveau rendez-vous n'aurait pas été honoré,

De son côté la salariée produit :

- s'agissant, de son absence du 18 mai, la réponse qu'elle a apporté le 24 mai à M. [B] faisant état d'un problème de synchronisation entre l'agenda de son téléphone et sa messagerie, difficulté résolue par le service informatique le 24 mai ; elle fournit également les justifications des rendez-vous pris avec des fournisseurs ce jour-là.

- S'agissant de son absence du 16 septembre 2016, elle explique avoir été en déplacement la veille et apprenant que sa fille était malade, elle avait sollicité auprès de son supérieur hiérarchique une journée d'absence pour le 16 septembre qui a été acceptée le 23 septembre 2016.

Par voie de conséquence, ce grief, contesté par Mme [H] n'est pas établi.

-2- Sur le non-respect de la directive lui demandant de produire un observatoire du béton et de l'acier depuis le 8 avril 2016

Ce deuxième grief est décliné comme suit : « '...il vous a été demandé de produire un observatoire du béton et de l'acier mensuellement sur le modèle en place chez votre homologue de [Localité 9]. La demande vous a été formellement faite par votre responsable par un mail en date du 30 mars 2016. si vous avez transmis ce document au directeur des études de rpix de notre activité..le 8 avril 2016, vous n'avez strictement rien produit depuis malgré différentes relances

effectuées notamment les 29 août et 28 septembre...a ce jour vous n'avez toujours pas produit ce document... »

L'employeur soutient que le coût de ces matériaux à une incidence sur le coût total d'un chantier et permet de disposer d'indicateurs à jour permettant d'ajuster les offres de prix au plus près du marché dans un secteur d'activité aux prix tendus. Il produit à cette fin :

- l'entretien d'évaluation de la salariée du 26 octobre 2015 à l'occasion duquel il était demandé à la salariée d'effectuer une veille mensuelle de ces prix pour l'année à venir soit à compter de janvier 2016, contrairement à ce que prétend l'employeur; d'ailleurs cette mise à jour a été effectué par la salariée en janvier 2016,

- un courriel de M. [B] à Mme [H] du 30 mars 2016 ainsi libellé : « est ce qu'on peut se fixer le 5 du mois pour la diffusion mensuelle des valeurs de l'observatoire du béton et de l'acier... » ce qui ne peut être considéré comme une relance d'une mise à jour non effectuée comme le prétend la société,

- un mail du 8 avril 2016 de la salariée adressant notamment à M. [B] l'observatoire en cause pour le mois d'avril 2016,

- un courriel de M. [Z] du 29 août 2016 demandant à la salariée une mise à jour de la veille béton/acier,

- un courriel de M. [Z] à la salariée du 28 septembre 2016 sollicitant « ..la mise à jour de l'observatoire, pas les prix au téléphone, j'ai deux grosses offres dont une à remettre ce soir à 19 heures ».

Ces éléments sont insuffisants à démontrer que la salariée ne respectait pas la directive consistant à fournir mensuellement l'observatoire du béton et de l'acier ainsi que le souligne Mme [H] qui soutient avoir répondu ponctuellement aux sollicitations relative à ce document et en justifie.

Ce grief n'est donc pas établi.

-3- Sur le défaut d'aide opérationnelle pour les chantiers Ginko et celui du futur siège de la direction déléguée de la société

Ce dernier grief est libellé de la façon suivante: « ...il vous a été demandé avant l'été par M. [B] d'apporter une aide opérationnelle aux achats en particulier sur trois chantiers stratégiques pour le groupe...force est de constater que les responsables de ces chantiers ne parviennent pas à vous joindre et sont ainsi amenés à devoir assumer en direct les responsabilités qui constituent pourtant le coeur même de votre fonction..pour le chantier Ginko ..vous aviez établi en lien avec le chantier un programme achats et engagements réciproques au mois de juin définissant de manière très claire vos responsabilités et les délais de réalisation demandés. En l'absence de nouvelles de votre part, M. [A] vous a relancée le 23 septembre 2016....en réponse M. [W] lui a indiqué bénéficier d'une assistance proche du néant et des difficultés dans la collaboration... pour le chantier du futur siège...face à votre absence de réponse aux sollicitations sur la consultation du BPE et des aciers depuis fin août, le responsable de l'agence de [Localité 3] , M. [X], a été contraint de demander à M.[B] s'il devait continuer à chercher à travailler avec vous ou s'il pouvait solliciter votre homologue de [Localité 9]...Sur le projet Armagnac, le directeur de projet, M. [V] sollicitait un rendez-vous avec vous depuis fin août 2016. n'ayant de votre part que des réponses vagues et tardives, il a été contraint de

vous imposer un rendez-vous formel profitant de vous voir enfin dans votre bureau le 22 septembre 2016...un tel délai d'attente est inacceptable.... »

Au soutien de ce grief, l'employeur produit :

- un programme achats et engagements réciproques établi le 24 juin 2016 à la lecture duquel la cour constate que Mme [H] apparaît superviser certaines parties des chantiers parfois en collaboration avec M. [W] et M. [C] avec des dates de présentation comprises entre juin 2016 et juin 2017,

- un courriel de M.[A] à Mme [H] du 23 septembre 2016 lui demandant de faire un point d'avancement sur les sujets à faire ou en cours : « je n'ai pas toutes les infos », ce qui ne saurait constituer une relance que le prétend la société,

- un courriel de M. [W] à M. [B] du 27 septembre 2016 indiquant que l'assistance du service achat est proche du néant,

- un courriel de M. [X] à M. [B] du 13 septembre 2016 expliquant que pour le chantier du siège des éléments de consultations avaient été envoyés à Mme [H] fin août et qu'il n'avait pas reçu de demande de prix,

- un courriel de M. [V] à M.[B] du 23 septembre 2016 précisant avoir sollicité le 30 aout 2016 un rendez-vous avec la salariée et n'avoir obtenu d'elle qu'une réponse vague et tardive de sorte qu'il lui avait imposé un rendez-vous le 22 septembre.

Pour s'en défendre, la salariée soutient qu'en ce qui concerne le chantier Ginko, dirigé par messieurs [A], [W] et [J], elle avait échangé périodiquement avec eux le 28 mars 2016 le 20 septembre 2016 et verse pour ce faire un mail adressé le 20 septembre 2016 à M. [W] dont l'objet est : « point achat Ginko » ainsi qu'un mail du 23 septembre qu'elle a adressé à M.[A] et à M. [B] précisant : « je fais un point diffus avec [F], [L] et [R] lundi à 14 heures...je remettrai le tableau de suivi à jour et vous l'adresserai à l'issue du rdv de lundi.. », la préparation le 16 septembre avec M.[A] d'un rendez-vous avec un fournisseur, elle produit également plusieurs échanges avec des fournisseurs pour le chantier en cause .

S'agissant du chantier du futur siège ou chantier Emergence, la salariée soutient à juste titre qu'il lui est fait reproche de ne pas avoir répondu aux sollicitations de M. [X] sur la consultation du Béton Prêt à l'Emploi, depuis fin août 2016, sans autre précision. Elle indique et justifie avoir été en arrêt de travail du 1er au 3 août 2016 puis en congés du 15 au 26 août de sorte qu'elle n'avait pu répondre aux sollicitations immédiatement. Elle produit un courriel adressé le 26 septembre 2016 à M.[N], responsable, lui demandant les quantités estimées pour Emergence. Elle affirme que pour le beton prêt à l'emploi, elle avait reçu un document érroné ce qui avait retardé la consultation des fournisseurs et l'avait obligée à formuler plusieurs questions. Elle en justifie par la production d'un courriel du 3 octobre 2016.

Concernant la demande de M. [V], Mme [H] soutient qu'elle ne présentait aucun caractère d'urgence et produit un échange de courriels entre eux desquels il ressort que la première sollicitation de M.[V] est en date du 14 septembre ainsi formulée : « bonjour, je suis le directeur de projet de l'ilot Armagnac, je souhaite vous rencontrer pour faire connaissance, date à convenir suivant vos possibilités. », la salariée lui a répondu le lendemain . M. [V] lui a indiqué être en déplacement et lui a demandé de passer le voir « mardi à partir de 11 heures, nous trouverons un créneau ».

Dès lors, ce dernier grief ne peut constituer un quelconque manquement de la salariée à ses obligations contractuelles.

Par voie de conséquence, le licenciement de Mme [H], qui n'a fait l'objet d'aucune sanction disciplinaire au cours de la relation contractuelle, est sans cause réelle et sérieuse. La décision entreprise sera infirmée de ce chef.

Sur les conséquences indemnitaires du licenciement abusif

Mme [H] sollicite le paiement de la somme de 50.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse .

Son indemnisation relève des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail alors en vigueur selon lequel une indemnité est octroyée qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Mme [H] précise avoir subi une période de chômage constituée d'une période de carence d'indemnisation de 130 jours du 21 janvier 2017 au 30 mai 2017 puis d'une période indemnisée à hauteur de 57% du 31 mai 2017 au 13 mars 2018. Elle ne justifie pas de sa situation ensuite.

Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [H], de son âge, de son ancienneté, des conséquences du licenciement à son égard, tel que cela résulte des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 25.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

-III- Sur les autres demandes

Sur la demande relative à la remise des documents de fin de contrat

En considération des condamnations prononcées, l'intimée devra délivrer au salarié un bulletin récapitulatif des sommes allouées, l'attestation destinée à Pôle emploi ainsi qu'un certificat de travail rectifiés, dans le délai de deux mois suivant la signification de celui-ci, sans besoin d'une quelconque astreinte.

Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile

L'employeur qui perd au principal supportera les dépens de première instance et d'appel, ainsi que ses propres frais irrépétibles. L'équité commande de mettre à la charge de l'employeur les frais irrépétibles exposés par la salariée soit 2.000 euros en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a condamné la société VCF SUD OUEST à verser à Mme [H] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Déboute la société VCF SUD OUEST de la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité des demandes relatives aux heures supplémentaires et au travail dissimulé,

Déclare inopposable la convention annuelle de forfait en jours conclue le 22 novembre 2012,

Déboute Mme [H] de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'illicéité de la la convention annuelle de forfait en jours,

Déboute Mme [H] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

Déboute Mme [H] de sa demande au titre des salaires minima conventionnels,

Dit que le licenciement de Mme [H] est sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société VCF SUD OUEST à verser à Mme [H] les sommes suivantes :

- 5 988,97 euros au titre des heures supplémentaires non rétribuées,

- 3 000 euros au titre des manquements de l'employeur à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail,

- 25 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

Dit que la société VCF SUD OUEST devra délivrer à Mme [H] un bulletin récapitulatif des sommes allouées, l'attestation destinée à Pôle emploi ainsi qu'un certificat de travail rectifiés en considération du présent arrêt, dans le délai de deux mois suivant la signification de celui-ci, sans besoin d'une quelconque astreinte,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne la société VCF SUD OUEST aux dépens de première instance et d'appel.

Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et par Madame Sylvaine Déchamps, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps Catherine Rouaud-Folliard