| France, Cour d'appel de Bordeaux, Chambre sociale section a, 26 avril 2023, 19/05527

COUR D'APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE - SECTION A

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ARRÊT DU : 26 AVRIL 2023

PRUD'HOMMES

N° RG 19/05527 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LIZG

Madame [I] [X]

c/

Société GROUPE [P]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 septembre 2019 (R.G. n°F 18/00043) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LIBOURNE, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 17 octobre 2019,

APPELANTE :

Madame [I] [X]

née le 20 Mai 1982 à [Localité 3] ([Localité 3]) de nationalité Française Profession : Directeur Admistratif et Financier, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Julie MENJOULOU, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

SAS Groupe [P], prise en la personne de son Directeur Général domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 2]

N° SIRET : 451 284 285

représentée par Me Frédéric GODARD-AUGUSTE de la SELAS DS AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 27 février 2023 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

***

EXPOSE DU LITIGE

Madame [I] [X], née en 1982, a été engagée en qualité de responsable administratif et financier par la Groupe [P], par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er août 2012.

Par avenant en date du 1er juin 2014, elle a été promue directrice administratif et financier.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale du commerce et réparation de machines agricoles.

En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne de Mme [X] s'élevait à la somme de 4.250 euros.

Le 28 octobre 2013, Mme [X] a rédigé un courriel à son employeur lui faisant part de ses difficultés dans l'exercice de ses fonctions, réitérées par courrier du 24 février 2014.

Au mois de mai 2017, l'actionnaire majoritaire de la SA groupe [P] a changé au profit de la société Adero Participations, représentée par M. [K].

Le 19 septembre 2017, la société Groupe [P] a notifié un avertissement à Mme [X], lui reprochant un manque de professionnalisme et un comportement nuisant à l'entreprise.

A compter du 20 septembre 2017, Mme [X] a été placée en arrêt de travail jusqu'au 31 janvier 2018.

Par courrier du 2 octobre 2017, la salariée a fait part à son employeur de son intention de contester ledit avertissement, lui indiquant que la remise de ce dernier constituait selon elle un accident du travail.

Le 11 octobre 2017, la société Groupe [P] a procédé à une déclaration d'accident de travail auprès de la CPAM en émettant des réserves quant au caractère professionnel de l'arrêt maladie.

Parallèlement, Mme [X] a déclaré ledit accident de travail à la CPAM qui a refusé de le prendre en charge par une décision du 27 décembre 2017.

Mme [X] a contesté cette décision devant la commission de recours amiable qui a confirmé la décision de la CPAM le 5 mars 2018. Elle a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bordeaux aux fins que soit annulée la décision de ladite commission et que soit reconnu le caractère professionnel de son accident.

Le 16 octobre 2017, Mme [X] a contesté les griefs qui lui étaient reprochés dans la lettre d'avertissement.

Par courrier en date du 24 octobre 2017, l'employeur a confirmé la sanction prise à l'encontre de la salariée.

Suite à l'unique visite médicale de reprise du 30 janvier 2018, Mme [X] a été déclarée inapte 'de façon définitive à son poste et à tout autre poste dans la société. L'état de santé de Mme [X] ne permet pas de préciser ses capacités restantes, inexistantes à ce jour au sein de la société'.

Par courrier en date du 12 février 2018, la société a informé Mme [X] de l'impossibilité de pourvoir à son reclassement au regard des préconisations du médecin du travail.

Par lettre datée du 13 février 2018, Mme [X] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 1er mars 2018. Par courrier du 20 février 2018, la salariée a prévenu ne pouvoir s'y rendre.

Mme [X] a ensuite été licenciée pour inaptitude non professionnelle et impossibilité de reclassement par lettre datée du 5 mars 2018.

A la date du licenciement, Mme [X] avait une ancienneté de 5 ans et 7 mois, et la société occupait à titre habituel moins de 11 salariés.

Contestant la légitimité de son licenciement, demandant la nullité de l'avertissement prononcé à son encontre et réclamant diverses indemnités, dont un complément d'indemnité de licenciement en cas de reconnaissance ultérieure de l'accident du travail ainsi que des dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail, outre des rappels de salaires, Mme [X] a saisi le 9 avril 2018 le conseil de prud'hommes de Libourne qui, par jugement rendu le 27 septembre 2019 :

- n'a pas prononcé la nullité de l'avertissement du 19 septembre 2017,

- a débouté Mme [X] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail sur le fondement de l'article L. 1221-1 du code du travail,

- a débouté Mme [X] de sa demande de rappel de salaire du mois de mars 2018,

- l'a déboutée de sa demande de rappel de congés payés et de RTT,

- l'a déboutée de sa demande au titre de la prime variable pour 2017 et 2018,

- l'a déboutée de sa demande au titre des jours travaillés au-delà du forfait pour les années 2014, 2015 et 2016,

- a dit que le licenciement n'est pas dépourvu de cause réelle et sérieuse sur le fondement des articles L. 1152-1 et L. 4121-1 et L. 1226-2 du code du travail,

- a débouté Mme [X] de l'ensemble de ses demandes,

- a dit qu'il n'y a pas lieu au paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- a condamné Mme [X] aux dépens de l'instance.

Par déclaration du 17 octobre 2019, Mme [X] a relevé appel de cette décision, notifiée le 4 octobre 2019.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 5 octobre 2020, Mme [X] demande à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris, sur les chefs de jugement critiqués, à savoir :

* ne prononce pas la nullité de l'avertissement du 19 septembre 2017,

* la déboute de sa demande de dommages et intérêts pour exécution de

mauvaise foi du contrat de travail sur le fondement de l'article L. 1221-1 du code du travail à hauteur de la somme de 4.250 euros,

* la déboute de sa demande de rappel de salaire au titre du mois de mars 2018 à hauteur de la somme de 65,22 euros bruts,

* la déboute de sa demande de rappel de salaire de congés payés et de RTT à hauteur de la somme de 3.112,80 euros bruts,

* la déboute de sa demande au titre de la prime variable à hauteur de la somme de 6.250 euros bruts pour 2017 outre 1.649,31 euros bruts pour 2018,

* la déboute de sa demande au titre des jours travaillés au-delà du forfait pour les années 2014, 2015 et 2016 à hauteur de la somme de 23.862,39 euros bruts outre 2.386,24 euros bruts de congés payés,

* dit et juge que le licenciement n'est pas dépourvu de cause réelle et sérieuse sur le fondement des articles L. 1152-1, L. 4121-1, et L. 1226-2 du code du travail,

* la déboute de l'ensemble de ses demandes au titre de la rupture du contrat à savoir :

- 4.250 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement sur le fondement de l'article L. 1235-2 du code du travail,

- 45.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 16.241,85 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de

préavis,

- 1.624,19 euros bruts au titre des congés payés sur préavis,

- 8.120,93 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement,

* dit et juge qu'il n'y a pas lieu au paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et la condamne aux dépens de l'instance,

Statuant à nouveau,

Sur l'exécution du contrat de travail :

' prononcer la nullité de l'avertissement du 19 septembre 2017,

' condamner la société Groupe [P] au paiement des sommes suivantes :

* 4.250 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat sur le fondement de l'article L. 1221-1 du code du travail,

* 65,22 euros bruts à titre de rappel de salaire du mois de mars 2018,

* 3.112,80 euros bruts au titre de rappel de congés payés et de RTT,

* 6.250 euros bruts au titre de la prime variable pour 2017 outre 1.649,31

euros bruts pour 2018,

* 23.862,39 euros bruts au titre des jours travaillés au-delà du forfait pour les années 2014, 2015 et 2016 outre 2.386,24 euros bruts de congés,

Sur la rupture du contrat de travail :

' dire que son licenciement est nul et/ou dépourvu de cause réelle et sérieuse sur le fondement des dispositions des articles L. 1152-3, L. 4121-1 et L. 1226-2 du code du travail,

' condamner la société Groupe [P] au paiement des sommes suivantes :

* 4.250 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement sur le fondement de l'article L. 1235-2 du code du travail,

* 45.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 16.241,85 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

* 1.624,19 euros bruts au titre des congés payés sur préavis,

* 8.120,93 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement

(indemnité de licenciement doublée),

* 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

' condamner la société Groupe [P] à la capitalisation des intérêts sur le fondement de l'article 1343-2 du code civil, ainsi qu'au paiement des intérêts légaux,

' ordonner la remise des documents de fin de contrat rectifiés et des bulletins de paie des mois de mars à juin 2018 sous astreinte de 50 euros par jour de retard dans les 15 jours suivant la notification de l'arrêt à intervenir,

' débouter la société Groupe [P] de son appel incident sur l'article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 26 janvier 2023, la société Groupe [P] demande à la cour de':

- confirmer la décision rendue le 27 septembre 2019 par la section encadrement du conseil de prud'hommes de Libourne, en ce qu'il :

* n'a pas prononcé la nullité de l'avertissement du 19 septembre 2017,

* a dit et jugé que le licenciement de Mme [X] n'était pas dépourvu de

cause réelle et sérieuse,

* a débouté Mme [X] de l'ensemble de ses demandes,

* l'a condamnée aux dépens de l'instance,

- réformer la décision rendue le 27 septembre 2019 par la section encadrement du conseil de prud'hommes de Libourne en ce qu'il a jugé équitable de dispenser Mme [X] du paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- en cela, statuant à nouveau, condamner Mme [X] à verser la somme 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La médiation proposée aux parties le 1er juin 2022, par le conseiller de la mise en état, n'a pas abouti.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 27 janvier 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 27 février 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I - Sur l'exécution du contrat de travail

- Sur l'avertissement notifié le 19 septembre 2017

La lettre d'avertissement du 19 septembre 2017 est ainsi rédigée :

'Vous avez à plusieurs reprises démontré d'un comportement qui manquait de professionnalisme et nuit au fonctionnement de l'entreprise.
Vous êtes systématiquement opposée à toute remise en question d'une pratique actuelle sur votre périmètre.
Nous en avons parlé lors d'un entretien la veille de votre départ en vacances le 1er septembre. Je prenais l'exemple de plusieurs appels d'offre à lancer sur des postes de charge comme l'électricité, la mutuelle...Vous avez convenu lors de nos échanges que vous étiez 'frein' sur le sujet et que vous preniez cela pour une remise en question personnelle. Je vous ai dit que ça n'était absolument pas le cas et que par nature j'allais challenger un certain nombre de sujet. En outre il s'avère que même si nous ne connaissons pas l'issue de ces deux exemples, nous allons sur ces deux cas c'est certain économiser des sommes très significatives.

Lors de ce même entretien nous avons fait un point sur le prévisionnel de trésorerie qui s'avère mauvais, en réaction à cela pendant votre période de congés j'ai pris l'initiative de décaler les règlements de certains fournisseurs dans des limites légales.
Hier, jour de votre retour de congés vous m'avez interpellé sur cette pratique, la jugeant inadaptée qu'avant votre arrivée nous avions une réputation de mauvais payeur et que vous ne souhaitiez pas que cela se produise à nouveau. Mon objectif n'est pas là, dans un document que vous m'avez fait passer 5% des règlements fournisseurs sont inférieurs à 15 jours et 40 % sont compris entre 30 et 45 jours; je souhaite travailler sur ceux-là, il eut été de votre ressort d'en prendre l'initiative mais quoiqu'il arrive je ne peux accepter que vous puissiez critiquer une telle démarche.

Vous êtes systématiquement critique à l'égard de tous.
Vous avez lors de notre 1ère entrevue un peu formelle, critiqué la famille [P], que ce soit Monsieur, Madame, [Y], [L], [C] [P]...appuyant sur leurs incompétences  respectives, soulignant leur enrichissement démesuré, jugeant qu'ils ne vous avaient jamais versé de rémunération en adéquation avec vos compétences.
Vous critiquez régulièrement vos collègues du comité de direction, les 4 chefs de ventes (que vous jugez 'électrons libres'), avec un cas très particulier pour un que vous assumez ne pas apprécier et l'appelez par un autre prénom...; le responsable des magasins, en insistant lourdement sur l'incompétence de chacun.
Les différents conseils qui m'ont accompagné, sont à vos dires systématiquement incompétents: que ce soit Mr [S] associé chez EY, comme D Couturier associé chez Mazars mais aussi les conseils historiques de la famille [P] Mr [G] et Mr [A] et bien sûr Maitre [N]...
Vous ne cachez à personne vos critiques à l'égard de notre plus fort atout et plus gros partenaire : la marque [R] [J], et avez assumé devant chacun le fait de ne pas être présente au bureau lors de leur dernière venue le 12 Juillet ...
Je ne fais personnellement pas exception à la règle, lors de notre 1ère entrevue vous avez clairement formulé vos doutes quant à ma capacité à redresser l'entreprise, vous critiquez le fait que je ne signe pas les chèques immédiatement, que je les laisse traîner sur mon bureau ....

Enfin un dernier point, le 1er septembre veille de votre départ pour 15 jours en vacances nous avons fait un point sur la trésorerie. Votre discours était clair, il n'y avait pas de risque de découvert avant le 13 ou 14 septembre. Le mardi 5, 2ième jour ouvrable après votre départ sans qu'il y ait aucun débit exceptionnel, sans une action corrective de ma part nous aurions été en découvert sur le compte du Crédit agricole. J'ai demandé à [L] [P] de vous appeler pendant vos congés afin de valider notre action correctrice vous avez répondu que 'l'action coulait de source'.
Votre expérience sur le sujet me laisse penser que cet oubli n'est pas involontaire, ou bien est-ce de l'incompétence. Quoiqu'il soit sans notre réaction, notre plus gros partenaire aurait été en découvertce qui un mois après la reprise du pilotage de l'entreprise par mes soins aurait été un très mauvais signal.

Nous ne pouvons pas accepter une telle absence de professionnalisme, de respect.
Nous nous voyons dans l'obligation, par cette lettre, de vous adresser un avertissement disciplinaire

Nous espérons que cette démarche engendrera des changements dans votre comportement et votre travail. Dans le cas contraire, nous serions dans l'obligation de prendre des mesures plus sévères à votre encontre'.

Aux termes des dispositions de l'article L. 1333-1 du code du travail, en cas de litige sur une sanction disciplinaire, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction Il forme sa conviction au vu des éléments retenus par l'employeur pour prononcer la sanction et de ceux fournis par le salarié à l'appui de ses allégations. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En application de l'article L. 1332-2, lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il doit, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature, convoquer préalablement le salarié à un entretien au cours duquel il indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié.

- S'agissant du premier grief reprochant à la salariée de s'opposer à toute remise en question et de s'être montrée réticente à l'idée de faire des économies notamment sur l'électricité et la mutuelle, l'employeur soutient avoir dû intervenir pour palier les carences de la salariée à laquelle il avait demandé de renégocier ces contrats.

Toutefois, Mme [X] démontre avoir engagé des discussions avec la mutuelle avant que le nouvel actionnaire n' arrive en mai 2017, avoir informé l'employeur dans son courriel du 22 août 2017, que la résiliation serait à faire fin octobre, le ton utilisé ne traduisant aucune réticence. Il n'est pas justifié de demandes répétées pour y procéder, le président informant Mme [X] de ses avancées sur le dossier des assurances et de la mutuelle le 16 septembre, alors qu'elle était en vacances. Dès le 22 août, la salariée indiquait que la négociation de l'assurance était gérée par la direction des ressources humaines.

Lors de la notification de l'avertissement le 19 septembre, il ne pouvait donc pas être reproché à Mme [X] d'avoir refusé de procéder à cette résiliation, celle-ci étant par la suite en arrêt de travail pour maladie, ni de ce qu'elle n'aurait rien entrepris sur la gestion des assurances, qui ne relevait pas de sa compétence.

Ce grief n'est pas établi.

- S'agissant du deuxième grief tiré des reproches sur le décalage des règlements aux fournisseurs, la salariée conteste avoir critiqué le fait que les paiements soient différés et avoir uniquement alerté sur la nécessité de prévenir les fournisseurs pour éviter les blocages de livraisons et préserver les relations commerciales futures, ce qui relevait de son rôle de directrice administrative et financière. Elle soutient avoir elle-même négocié des délais de paiement avec certains fournisseurs mais avoir toujours fait en sorte que les factures soient réglées rapidement, ce que confirme Mme [O], une salariée du service administratif.

Ce grief n'est pas établi.

- S'agissant du troisième grief tiré des critiques à l'égard de membres de la société ou de collègues de travail, l'employeur verse trois attestations dont celle de Mme [M], comptable et gestionnaire des ressources humaines, subordonnée de Mme [X] aux termes de laquelle elle affirme l'avoir 'souvent entendu critiquer M. [P] parce qu'il prenait des décisions incohérentes et qu'il faisait perdre du temps à tout le monde. Elle avait demandé au service administratif sur le site d'[Localité 4], moi y compris, de ne plus faire ce qu'il nous demandait, de ne plus le couvrir. [Y] [P] sur son 'incompétence récurrente' et ne supportait pas qu'il prenne des décisions qui ne lui convenait pas à elle, alors qu'il était son supérieur hiérarchique et d'autant plus le directeur général (...)

Elle se moquait de certains collègues par rapport à leur prénom, (..) Elle considérait qu'[L] [P] était incompétent et incapable de diriger l'entreprise et que sans elle l'entreprise aurait coulé (...) Elle m'a même dit qu'elle lui parlait mal volontairement pour le faire réagir en tant que patron, outre le fait qu'elle a émis de nombreuses critiques à partir du moment où les salariés ont été informés du rachat de l'entreprise' (...)

[I] [X] ne supportait pas que l'on puisse remettre en question ses méthodes de travail (...) Du moment où les salariés ont été informés du rachat de l'entreprise par M. [K], [I] [X] n'a eu de cesse de dire à tous ceux qui voulaient l'entendre que nous allions en pâtir, que ce n'était qu'un financier et que le côté humain de l'entreprise disparaîtrait. Elle ne faisait que soupirer et râler'.

L'attestation de M. [D], chef des ventes mentionne que Mme [X] manquait régulièrement de respect à sa direction et mettant en cause les actionnaires de la société, et qu'elle critiquait régulièrement le concédant principal de la société [R] [J].

Dans la troisième attestation, versée par Mme [F], qui a été sous la responsabilité de Mme [X], il est indiqué que 'personne à ses yeux n'était capable de faire du bon travail et il ne fallait surtout pas remettre en question ses méthodes de travail (...) Elle avait interdit de répondre aux demandes de M. [P] car elle disait qu'il n'avait rien à faire dans l'entreprise (...) Elle traitait les commerciaux de nuls et d'incompétents'(...) Pour [I] [X], [L] [P] n'était pas un patron, heureusement qu'elle était là car il ne savait pas prendre une seule bonne décision et qu'il n'avait pas la carrure pour affronter les décisionnaires de chez [R] [J] qu'elle prenait aussi de haut et qui étaient aussi pour elle des 'incompétents'. Elle ne supportait pas que [Y] [P] lui tienne tête et le traitait devant les salariés de 'gamin'. Elle traitait les commerciaux de 'nuls' et d''incompétents' car ils ne savaient pas rédiger un bon de commande'.

La salariée conteste avoir manqué de loyauté à l'égard de son ancien employeur, et soutient que l'exercice de sa liberté d'expression n'a pas revêtu de caractère diffamatoire ou injurieux et ne saurait constituer un dénigrement de la direction. Elle conteste la véracité du contenu des trois attestations versées par l'employeur en ce que les salariés les ayant rédigées ne travaillaient pas régulièrement sur le même site qu'elle et ne sont donc pas représentatives et qu'en tout état de cause, les faits dénoncés sont faux et non démontrés.

L'employeur verse également le compte-rendu de l'entretien du 17 août 2017 établi par Mme [X], dans lequel elle dresse les points forts et les faiblesses de la société 'laxisme de la direction qui a laissé place à trop de libertés, n'a pas donné de directives à suivre, n'a pas recadré en cas de dérive, etc...', et sur ses relations avec les autres services internes, mentionne : 'relations globalement bonnes, sauf avec le commerce (électrons libres avec souvent peu de considération pour les autres services)'. Ce compte-rendu reprenait de manière succincte les propos tenus le 28 octobre 2013 à son directeur général lui signalant des difficultés financières et un manque de direction de la société avec des passe-droits de certains et un risque de cessation de paiement de l'entreprise. S'agissant de la mise en cause personnelle du nouvel employeur, le compte rendu de réunion porte mention de la question de la viablité du projet au niveau financier dans lequel elle évoque ses doutes quant à l'assise financière.

Mme [X] met en avant les échanges cordiaux avec la hiérarchie, les initiatives prises pour organiser des moments de convivialité (fête d'anniversaire de M. [P]), et s'appuie sur les attestations de ses collègues pour démontrer son professionnalisme : M. [W], responsable du site, qui ne fait que rapporter les propos de Mme [X] sur les griefs reprochés dans l'avertissement, Mme [H], comptable, qui témoigne de ses compétences, avoir procédé à la réorganisation du service facturation quand la société rencontrait des difficultés de trésorerie et son engagement , M. [T] et M. [U] , mécaniciens agricoles selon lequel la salariée était très compétente et une très bonne collègue.

Ces attestations versées par Mme [X] confirment qu'elle avait une grande compétence dans son métier et faisait preuve d'un engagement professionnel important mais ne sont pas en rapport avec les faits de dénigrement reprochés.

Mme [X] soulève la prescription de certains faits indiqués dans les attestations ou les échanges retranscrits dans des courriels en ce qu'ils sont antérieurs à plus de deux mois de la notification de l'avertissement.

Toutefois, si le 1er courriel produit date du 11 février 2015, la réitération et la répétition d'un comportement critique qui s'est poursuivi dans le temps, et en l'espèce les dénigrements reprochés constituant des agissement répétés et continus tels qu'attestés dans les trois témoignages visés ci-dessus, les faits reprochés à Mme [X] ne sont pas prescrits en ce qu'il se sont poursuivis jusqu'au 28 juillet 2017, date du dernier courriel versé aux débats.

Dans ces échanges de courriels, la salariée se moquait d'un collègue en changeant son prénom, critiquait un collègue qui faisait des fautes d'orthographe, se réjouissait du remplacement du représentant du plus gros partenaire bancaire et critiquait M. [P] au moment où il était président de la société.

Le fait de partager son ressenti avec un proche n'est pas constitutif d'un dénigrement et les salariés bénéficient d'un droit à l'expression directe et collective sur le contenu, les conditions d'exercice et l'organisation de leur travail.

En revanche, le caractère répété des reproches de Mme [X] et leur ton, son attitude négative face au changement, la mise en cause régulière de l'autorité du président de l'entreprise auprès des équipes, l'outrance de certains propos portés sur ses responsables hiérarchiques caractérise un abus de la liberté d'expression et est constitutif à ce titre d'un dénigrement qui peut desservir les intérêts de la société, notamment au regard du faible nombre de salariés et du poste de directeur administratif et financier qu'elle occupait et alors qu'un nouvel employeur avait besoin du soutien de tous les membres de la direction.

Même si Mme [X] soutient qu'elle était obligée d'adopter un ton ferme du fait du milieu dans lequel elle travaillait et qu'elle était exigeante avec elle comme avec les autres, cette exigence ne pouvait pas se faire au détriment de la bienveillance.

Ce grief est établi.

- Sur le quatrième grief reprochant à Mme [X] de ne pas avoir présente au bureau lors de la venue du concédant principal, Mme [X] soutient qu'elle n'avait pas été invitée à cette réunion, étant prévue dores et déjà sur le site de [Localité 5].

Ce grief n'est pas établi en l'absence d'élément produit par la société.

- Sur le cinquième grief tiré des capacités du nouvel actionnaire et président à redresser l'entreprise, Mme [X] soutient être restée dans son rôle de directrice administrative et financière en attirant l'attention de son nouvel employeur sur les difficultés des banques à assurer un financement.

Ce grief déjà examiné avec celui lié aux propos dénigrants est établi, le ton et les doutes répétés tant aux membres de la société qu'au nouveau président dans le compte-rendu de la réunion du 17 août 2017 en attestant.

- Sur le sixième grief tiré de l'absence de trésorerie la veille du départ en congés de Mme [X], l'employeur soutient avoir dû intervenir par ce que solde était négatif et que le débit au compte de [R] [J] le 6 septembre aurait mis le compte à découvert (débit de 189.480 euros), sans qu'elle l' ait informé ni anticipé ce débit avant de partir en congés, attestant au contraire qu'il n'y aurait aucune difficulté de trésorerie avant le 13 ou le 14 septembre.

Mme [X] soutient avoir donné des directives claires de surveillance de la trésorerie tous les jours, confirmé par un courriel du 1er septembre et laissé des instructions et verse des éléments bancaires démontrant qu'il n'y avait pas de nécessité de procéder au versement de l'épargne sur le compte courant de la société avant son départ, l'action corrective ayant bien consisté en un versement de l'épargne comme elle le préconisait et non par l'émission d'un billet de trésorerie.

Il ressort des pièces versées que la gestion de la trésorerie se fait au quotidien et que des actions correctrices peuvent être nécessaires pour équilibrer les réceptions de financements des clients. Il ne peut être reproché à Mme [X] de n'avoir pas anticipé un débit important au 6 septembre alors que la trésorerie présente sur le compte ne suffisait pas, quant elle a laissé les instructions suffisantes pour palier à ce genre d'événements qui relevaient du fonctionnement de la société.

Ce grief n'est pas établi.

Les griefs relatifs au dénigrement sont établis et justifient la sanction de l'avertissement.

La demande de Mme [X] sera rejetée et le jugement déféré confirmé de ce chef.

- Sur la demande au titre de l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail

Pour voir condamner la société à lui verser la somme de 4. 250 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail , Mme [X] se fonde sur le caractère injustifié de l'avertissement et le comportement agressif de l'employeur lors de la remise en main propre de cette sanction, qui lui aurait dit qu'il n'y aurait 'pas d'accord amiable puisque ça ne lui coûterait pas grand chose devant le conseil des prud'hommes'. Elle produit à cet effet l'attestation de M. [W] et celle de Mme [O] qui l'a vu sortir de l'entretien en pleurs ainsi que son arrêt de travail daté du lendemain de la notification de l'avertissement pour 'syndrome dépressif réactionnel'.

La société conteste toute mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail de Mme [X], n'ayant jamais voulu mettre fin à la relation de travail et ayant pris la sanction la plus légère sur l'échelle des sanctions envisageables.

Elle conteste avoir adopté un ton agressif avec la salariée qui ne rapporte pas la preuve des manquements qu'elle invoque, les rédacteurs d'attestation n'ayant rien constaté par eux-mêmes.

En vertu de l'article L 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

A ce titre, l'employeur a un devoir de loyauté dans l'exécution du contrat de travail aussi bien en ce qui concerne la mise en oeuvre du contrat que l'application de la législation du travail.

La cour a considéré que l'avertissement était justifié. Dès lors, l'employeur, en usant de son pouvoir disciplinaire n'a pas fait preuve de déloyauté dans l'exécution du contrat de travail et pris le temps de rencontrer la salariée le 17 août 2017 pour un entretien formel permettant de faire le bilan de son activité et les perspectives souhaitées tant de son point de vue que de celle de l'employeur.

L'employeur a par ailleurs confié à Mme [X] la responsabilité d'organiser la visite de toute l'équipe dès le mois d'août 2017, l'a accompagnée dans les déplacements, et lui affirmé sa volonté de travailler avec elle le 25 août, puis le 9 octobre, a motivé la sanction de l'avertissement par une volonté de s'appuyer sur elle à condition qu'elle accepte le changement et terminait en rappelant qu'il 'souhaitait prolonger leur collaboration professionnelle'.

Les attestations produites ne permettent pas d'établir le comportement agressif de l'employeur à son égard, et le certificat médical pour un syndrome dépressif ne fait pas le lien direct entre les propos qui auraient été tenus par l'employeur et l' état de santé de la salariée.

Mme [X] étant défaillante à démontrer le caractère déloyal de l'employeur dans l'exécution du contrat, sa demande sera rejetée et le jugement confirmé.

- Sur la demande de rappel de salaire du mois de mars 2018

Mme [X] soutient qu'ayant été déclarée inapte le 30 janvier 2018, la reprise du paiement des salaires devait intervenir le 1er mars 2018 et jusqu'au 5 mars 2018, date de la notification du licenciement pour inaptitude et sollicite le paiement de 65,22 euros à ce titre.

La société au contraire invoque les congés qu'a souhaité prendre Mme [X] le 31 janvier à la suite de l'avis d'inaptitude du médecin du travail jusqu'à 'la résolution de la procédure'.

Au vu du courriel de Mme [X] du 31 janvier et du bulletin de paie du mois de mars portant paiement du salaire déduction faite de 5 jours de congés payés, du calcul de l'indemnité de congés payés correspondante, et du solde de tout compte, la demande de Mme [X] sera rejetée et le jugement confirmé de ce chef.

- Sur la demande de rappel de congés payés et de RTT

* Jours RTT

Mme [X] sollicite le paiement de 3,5 jours de RTT non pris, la tolérance permettant de les prendre jusqu'au 31 mars de l'année n+1, alors qu'elle était en arrêt de travail pour maladie à compter du 20 septembre 2017.

La société conteste cette possibilité de report des jours RTT non pris au delà du 31 mars de l'année suivante, dès lors que licenciement résulte de l'inaptitude non professionnelle avec impossibilité de reclassement et qu'il n'est pas démontré que l'impossibilité de prendre ces jours RTT était dûe à une faute de l'employeur.

En l'absence de dispositions spécifiques dans la convention collective applicable en l'espèce, permettant l'indemnisation des reliquats de jours RTT non pris à l'issue de la rupture du contrat de travail, ces derniers n'ouvrent droit à une indemnité que si cette situation est imputable à l'employeur, ce qui n'est pas soutenue ni démontrée par Mme [X].

De sorte que sa demande d'indemnisation des 3,5 jours de RTT restants acquis au 5 mars 2018 sera rejetée et le jugement déféré confirmé de ce chef.

* Jours de congés payés acquis pendant la période d'arrêt de travail pour maladie

Mme [X] sollicite le paiement des 21 jours de congés payés acquis pendant son arrêt de travail consécutif à l'accident de travail dont elle a été victime.

La société s'y oppose au motif que le contrat était suspendu pour maladie et ne pouvait donner droit à acquisition de congés payés.

Aux termes de l'article L. 3141-5 du code du travail, la période de suspension du contrat de travail pour maladie non professionnelle n'est pas assimilée à du travail effectif et n'entraîne pas l'acquisition de congés payés. En l'espèce, Mme [X] était en arrêt de travail pour maladie du 20 septembre 2017 au 30 janvier 2018, date de l'avis d'inaptitude établi par le médecin du travail, puis en congés payés du 31 janvier au 5 mars 2018, date du licenciement, période sur laquelle des congés payés ont été générés et payés lors du solde de tout compte.

Mme [X] ne justifie pas avoir été victime d'un accident de travail, sa demande de prise en charge ayant été rejetée par la CPAM le 27 décembre 2017 et par la commission de recours de recours amiable le 5 mars 2018, aucun élément ne démontrant que l'inaptitude de la salariée avait une origine même partiellement professionnelle pouvant justifier l'application de l'article L.1226-12 du code du travail.

La cour ne retient pas de la production du certificat médical du 20 septembre 2017 mentionnant un arrêt de travail pour syndrome dépressif réactionnel, le lendemain de la notification de l'avertissement, lequel était justifié, ni de l'attestation d'une salariée témoignant de ce que Mme [X] est sorti de son entretien du 19 septembre avec M. [K] en partant précipitamment 'et n'avait pas l'air dans son assiette, avait la voix tremblante et semblait avoir les larmes aux yeux' qu'ils sont suffisants pour établir le caractère même partiellement professionnel de l'inaptitude médicale de Mme [X].

Au vu de ces éléments, la période de suspension du contrat de travail pour maladie non professionnelle ne peut être assimilée à du travail effectif et n'entraîne pas l'acquisition de congés payés. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

- Sur la demande de rappel de la prime variable pour 2017 et 2018

Conformément au contrat de travail, Mme [X] sollicite le paiement du rappel de la prime variable pour 2017 et 2018, l'employeur n'ayant jamais renégocié annuellement les objectifs depuis 2014. Elle indique que les cadres de la société ont bénéficié de primes mêmes les années où les résultats de la société étaient déficitaires et que l'objectif de 2014 était en tout état de cause inatteignable.

La société reconnaît qu'aucun avenant concernant la rémunération variable n'a été signé depuis le 1er juillet 2014. Mais elle soutient que les primes n'étaient pas dues en 2018 en raison des résultats déficitaires de la société Etablissements [P] et de l'absence de réorganisation du service administratif en 2017.

Sur les années précédentes, si Mme [X] a pu en bénéficier y compris lorsque les résultats n'étaient pas atteints, la société fait valoir qu'il décidait de son opportunité et de son montant.

En l'espèce , l'avenant au contrat de travail du 1er août 2014 prévoit une rémunération fixe annuelle brute de 51.000 euros et 'une rémunération variable brute de 5.000 euros pour l'année 2014, conditionnée à la réalisation des objectifs suivants :

- 2.500 euros bruts si le résultat net comptable de la société Etablissements [P] SAS est supérieur à 600.000 euros,

- 2.500 euros bruts pour la réorganisation du service administratif.

Cette rémunération sera versée en deux fois en avril et juin de l'année suivante.

Le montant et les objectifs subséquents à la rémunération variable seront revus annuellement, par accord des deux parties.'

Il appartient à l'employeur de fixer des objectifs dès lors qu'une rémunération variable est contractuellement prévue et d'apporter au juge des éléments objectifs pour apprécier la réalisation ou non de ceux-ci.

L'employeur a alors l'obligation de prouver que le refus de régler la prime sur objectifs est fondé sur la non atteinte des objectifs.

Malgré les demandes réitérées de la salarié les 26 mai et 30 juin 2017 d'obtenir des informations sur la base de calcul de la prime et sa date de versement, les explications données par la société qui se base sur les objectifs fixés dans l'avenant de 2014, ne sauraient être retenus. En l'absence de tout objectif fixé pour les années suivantes, il n'était pas prévu contractuellement que la fixation des primes soit faite de manière unilatérale.

C'est donc à tort que la société a refusé de verser la prime 2017 au seul motif d'une décision unilatérale de l'employeur au vu des résultats éloignés du budget.

Lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail et à défaut d'un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, si l'objectif de résultats dont le contrat de travail fait dépendre la rémunération variable n'a pas été déterminé, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes.

Au vu des bulletins de paie des années précédentes, il sera ainsi attribué à Mme [X] la somme de 6.250 euros bruts au titre du rappel de prime pour 2017 et 1.649,31 euros bruts au titre du rappel de prime pour 2018.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

- Sur la demande de paiement d'heures supplémentaires travaillées au-delà du forfait pour les années de 2014 à 2016

Mme [X], s'appuyant sur son contrat de travail qui prévoyait une convention de forfait jours conformément à la convention collective nationale applicable, sollicite le paiement des heures supplémentaires travaillées au-delà du forfait de 218 jours dont elle bénéficiait.

Aucun système permettant de contrôler la durée de travail et le respect des temps de repos n'a été mis en place malgré ses demandes répétées, de sorte qu'elle soutient que l'employeur n'a pas pu lui payer ces jours supplémentaires de travail.

Au soutient de sa demande en paiement de 102 jours au-delà de son forfait sur les années 2014, 2015 et 2016, elle indique :

- n'avoir pris qu'un seul jour de repos entre le 26 décembre 2013 et le 24 janvier 2014,

- avoir traité 1.254 courriels durant des jours comptabilisés comme jours de repos et envoyé 523 courriels,

- avoir travaillé les week-end et pendant ses congés pour assumer sa charge de travail,

- avoir été seule pour compenser l'absence de la responsable paie pour assumer le service social,

- avoir bénéficié d'une connexion à distance pour travailler à domicile.

Aux termes de l'article L. 3121-45 du code du travail, 'le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire. L'accord entre le salarié et l'employeur est établi par écrit. Le nombre de jours travaillés dans l'année ne peut excéder un nombre maximal fixé par l'accord prévu à l'article L. 3121-39. A défaut d'accord, ce nombre maximal est de deux cent trente-cinq jours.

Le nombre maximal annuel de jours travaillés doit être compatible avec les dispositions du titre III relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise, et du titre IV relatives aux congés payés.

Un avenant à la convention de forfait conclue entre le salarié et l'employeur détermine le taux de la majoration applicable à la rémunération de ce temps de travail supplémentaire, sans qu'il puisse être inférieur à 10 %'.

Aux termes des dispositions des articles L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail et L. 3171-4 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre de jours de travail accomplis, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux jours non rémunérés qu'il prétend avoir accomplis afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des jours de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Mme [X] produit un calendrier pour chaque année 2013 à 2017 sur lequel elle a porté des croix pour indiquer le nombre de jours où elle a envoyés des courriels hebdomadaires précis des heures de travail effectuées depuis mai 2017, le relevé des 1.254 courriels traités sur la période ainsi que son entretien annuel d'évaluation du 7 avril 2017 dans lequel il apparaît qu'elle a fait part à son employeur d'une charge de travail et qui constituent des éléments suffisamment précis pour permettre à l' employeur de fournir les horaires effectivement réalisés

* sur la prescription d'une partie des demandes

La société soulève la prescription portant sur la période antérieure au 5 mars 2015, conformément à la prescription triennale de l'article L. 3245-1 du code du travail.

En vertu des dispositions de l'article L 3245-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008 modifiée par la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour ou celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

La rupture du contrat datant du 5 mars 2018, l'action en paiement des salaires est prescrite pour les demandes antérieures au 9 avril 2015 et l'action en paiement ne peut porter que sur les jours décomptés au-delà du forfait de 218 jours du 10 avril 2015 au 5 mars 2018.

* sur le décompte des jours travaillés au-delà du forfait jours

Il ne peut être soutenu que Mme [X] n'aurait pas droit au rappel des jours de travail effectués en l'absence de réclamation antérieure à la rupture du contrat de travail, son droit à le demander n'étant pas atteint.

Comme le relève la société, Mme [X] ne justifie le nombre de jours travaillés qu'à partir d'un travail effectué à distance, de chez elle et par la production de courriels. Les attestations de certains salariés témoignent qu'ils trouvaient le lundi de retour à leur poste de travail des courriels qu'elle avait envoyé les dimanches, ou qu'elle était joignable les week-ends mais sans en rapporter la preuve.

L'employeur qui a la charge d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées, ne conteste pas que Mme [X] pouvait traiter ses courriels pendant ses jours de congés ou de RTT, celle-ci en faisant un décompte exact, mais comme il le relève justement, il ne ressort pas de ces pièces que les courriels traités relevaient de commandes passées par son employeur qui aurait demandé une réponse immédiate pendant ses congés ou les week-end.

Ainsi, en 2015, pendant une période de congés payés, la salarié se connectait à 9h pour répondre à un mail généré par le logiciel des virements dont elle était informée de manière automatique, quelle que soit la personne qui fasse ces virements, de même elle se connectait le lendemain à 8h pour prendre connaissance de ses courriels et envoyait un message à son supérieur lui demandant des explications sur la visite de fournisseurs clients dont elle avait pris connaissance en lisant sa messagerie pendant sa période de repos.

Comme le relève également la société, Mme [X] a pu se connecter pour des motifs personnels et adresser des courriels sans que cela puisse être considéré comme du temps de travail effectif, ainsi les courriels des 6 juin 2017, 14 juin 2017.

Il ressort des pièces que les courriels traités pendant ses jours de congés et RTT correspondent à des transferts de demandes qu'elle recevait en sa qualité de directrice administratif et financier et qui ne présentaient aucune urgence, ni ne répondaient à une demande de sa hiérachie. Il n'est pas établi non plus que la direction l'ait sollicitée pendant ses congés, à l'exception du 12 juin 2017 par courriel, auquel elle répondait le même jour à 8h19 en indiquant être en congés encore une semaine, ce que son nouvel employeur qui n'était pas encore sur place ignorait et suite auquel il lui a proposé un point téléphonique dès son retour.

Au vu de ces éléments et sans qu'il soit nécessaire de recourir à une mesure d'instruction, la cour a la conviction que la société n'est pas redevable de rappel de jours de travail qui auraient été effectués par Mme [X] au-delà de son forfait-jours. Sa demande sera rejetée et le jugement déféré confirmé de ce chef.

II - Sur la rupture du contrat de travail

- Sur le harcèlement moral

L'employeur, tenu d'une obligation de sécurité, doit assurer la protection de la santé des travailleurs dans l'entreprise et notamment prévenir les faits de harcèlement moral.

Dès lors que de tels faits sont avérés, la responsabilité de l'employeur est engagée, ce dernier devant répondre des agissements des personnes qui exercent de fait ou de droit une autorité sur les salariés.

Selon les dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L'article L. 1154-1 prévoit, qu'en cas de litige, si le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Par ailleurs, il résulte du principe 'à travail égal, salaire égal', dont s'inspirent les articles L.1242-14, L.1242-15, L. 2261-22.9°, L.2271-1.8° et L.3221-2 du code du travail, que tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.

Sont considérés comme ayant une valeur égale par l'article L. 3221-4 du code du travail les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.

S'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe 'à travail égal, salaire égal' de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence.

Au soutien de ses prétentions, Mme [X] invoque des agissements de l'employeur qui se traduisent par :

* la surveillance continue de la hiérarchie, notamment de la part du directeur général [Y] [P]. Elle produit un courriel adressé au président du groupe [P] dans lequel elle indique être espionnée par la direction aux fins de rechercher une faute professionnelle de sa part et que ses décisions seraient contredites auprès des salariés sans la consulter au préalable. Mais elle ne produit aucune pièce venant le justifier de manière objective et ce fait ne présente pas d'élément laissant supposer un harcèlement.

* des problèmes de légitimité au sein du comité de direction et notamment vis-à-vis du service commercial et l'absence de soutien de la direction. Elle produit un courriel adressé au chef des ventes en date du 15 décembre 2016 dans lequel elle fait part de réflexions sur le calcul de la rémunération variable des VRP, qui ne démontre aucun problème de légitimité , aucune réponse négative n'ayant été apportée à ces propositions. Ce fait ne présente pas d'élément laissant supposer un harcèlement.

* des propos déplacés de [L] [P] qui lui aurait dit lors de l'entretien annuel : 'tu vas poser problème parce que tu es une femme'. Dans un courriel du 1er mai 2017 adressé à M. [P], elle reprend ces propos en faisant part de son incompréhension. Ce courriel est toutefois rédigé par Mme [X] elle-même qui ne rapporte pas la preuve des propos tenus. Ce fait ne présente pas d'élément laissant supposer un harcèlement.

* les demandes adressées par sa hiérarchie pendant ses congés en juin 2017, s'agissant d'un courriel de M. [K] du 12 juin. Toutefois, à cette date, ce dernier n'était pas encore président de la société et n'avait pas validé les congés de Mme [X]. Suite à la réponse de la salariée, qui en se connectant à sa messagerie professionnelle sur son jour de congés à 8h du matin, lui précisait qu'elle était absente, le nouvel actionnaire s'est excusé et a convenu d'un entretien lors de son retour. Ce fait ne présente pas d'élément laissant supposer un harcèlement.

* la suppression de certains accès et/ou informations dès l'installation du nouveau dirigeant en août 2017. Elle aurait été obligée de mettre fin à ses mandats sur les comptes bancaires et se serait aperçu de la disparition le 10 août 2017 des registres obligatoires qui étaient dans son bureau fermé à clefs, M. [K] lui ayant indiqué qu'elle n'aurait plus accès à ces documents ni à toutes ces informations.

Elle produit des courriels du 9 août adressés aux différents établissements bancaires dans lesquels elle demande d'inscrire le nouvel actionnaire comme signataire sur les comptes et d'en retirer M. [P], seules les demandes faites auprès d'Arkéa et du Crédit Agricole elle demande de retirer son mandat. Sur certains comptes, seul son mandat pour l'émission chèque est supprimé mais non pour la partie gestion et consultation, pour d'autres comptes, elle conservait son mandat.

Sur les registres, Mme [X] produit des courriels adressés à M. [P] lui demandant si c'était lui qui avait les documents qui devaient rester au siège de la société, aucune pièce ne venant démontrer que M. [K] en aurait pris possession sans la tenir informée.

Ces faits ne présentent pas d'élément laissant supposer un harcèlement.

* avoir été victime de discrimination salariale par rapport aux anciens directeurs administratifs et financiers d'une part et par rapport aux autres membres de l'entreprise d'autre part, indiquant être le 11ème salaire du groupe alors qu'elle assumait une partie de la direction générale. Mme [X] produit son bulletin de salaire.

* avoir du agir de manière contraire à son éthique suite à des demandes de son employeur d'une part de maquiller les comptes semestriels 2017 afin d'obtenir les financements nécessaires au rachat des actions de l'entreprise et d'autre part ,de commettre des irrégularités dans les élections des délégués du personnel de l'établissement de Saint-[Y] Médoc, produisant l'attestation de M. [W] et la procédure des élections et enfin de faire signer des formulaires de congés pour deux apprentis sans qu'ils ne les aient réellement pris afin de leur attribuer une prime inférieure à l'indemnité compensatrice de congés payés qui aurait du leur être allouée.

Comme l'a relevé la société, Mme [X] ne produit qu'un mail adressé à M. [Y] [P] le 7 juillet 2017 dans lequel elle indique 'il semble qu'ils ont l'intention de 'maquiller' les comptes (expression d'Arthur) avant envoi aux banques'. S'agissant de la définition d'une plaquette de situation de l'entreprise au 31 mai, les pièces produites n'apportent pas d'élément permettant de laisser supposer une demande de l'employeur qui lui aurait été faite de falsifier des comptes.

Mme [X] ne présente pas non plus d'élément laissant supposer qu'il lui aurait été demandé de ne pas procéder à l'affichage de l'appel à candidature. Est produit un courriel le 18 septembre 2017 à son nouvel employeur aux termes duquel elle lui indique que l'affichage n'a pas été fait suffisamment tôt pour permettre aux candidats de se manifester utilement, aucune procédure en annulation de ces élections n'ayant été introduite par les salariés du site.

Enfin, la salariée produit les bulletins de paie des deux apprentis, de juillet et août 2017 ainsi qu'une demande de congés portant mention des jours acquis par anticipation. Il ressort des documents produits que ce n'est pas Mme [X] qui a signé les demandes de congés des deux apprentis, de sorte qu'elle ne présente pas d'élément permettant de laisser supposer que l'employeur lui aurait donner un ordre qui contreviendrait à son éthique, la demande en l'espèce permettant aux apprentis de prendre des jours de vacances sur la période estivale.

Mme [X] fait état de la dégradation de ses conditions de travail, soutenant qu'elle évoluait dans des conditions de travail très difficiles compte tenu des agissements de ses employeurs.

Toutefois, l'employeur produit de nombreux courriels à la lecture desquels il ressort que le ton qu'elle utilisait traduisait la volonté d'affirmer sa place au sein de la société, indiquant elle-même être très exigeante envers elle et avec les salariés.

Mme [X] fait enfin valoir l'altération de sa santé physique et mentale. Elle produit un arrêt de travail du lendemain de la notification de l'avertissement du 20 septembre 2017 pour 'syndrome dépressif réactionnel', prolongé jusqu'au 29 janvier 2018, des ordonnances médicales pour des anxiolytiques, des antalgiques et traitements contre l'eczéma et les contractures musculaires, le certificat du centre médico-psychologique du 29 novembre 2017 lequel atteste qu'elle présente un 'état anxio-dépressif avec perte d'élan, ruminations obsédantes, sentiment de dévalorisation et d'injustice qu'elle attribue à un contexte professionnel instable et dégradant à son égard'. Elle produit également la fiche d'inaptitude médicale du 30 janvier 2018 la déclarant inapte 'de façon définitive à son poste et à tout autre poste dans la société. L'état de santé de Mme [X] ne permet pas de préciser ses capacités restantes, inexistantes à ce jour au sein de la société'.

Elle verse enfin son dossier médical, s'étant rendue à plusieurs reprises devant le médecin du travail qui notait le 20 octobre 2014 les déclarations d'une charge de travail importante, concomitante à son nouveau poste, puis le 3 octobre 2017, une dégradation avec perte du sommeil et de l'appétit, mais cet entretien ne retrace que les dires de la salariée, sans que ne soit établi que la perte de poids constatée serait la conséquence d'un comportement harcelant. Elle déclare d'ailleurs des relations compliquées depuis l'avertissement du 19 septembre.

Les faits de surveillance continue de la hiérarchie, de problème de légitimité au sein du comité de direction, relatifs à des propos déplacés de M. [P] à son égard, les demandes adressées pendant les jours de congés par sa hiérarchie, la suppression de certains accès et/ou informations dès l'installation du nouveau dirigeant en août 2017 et les demandes de sa hiérarchie allant à l'encontre de son éthique ne peuvent pas être retenus.

En revanche, Mme [X] présente des faits de discrimination salariale précis et concordants pouvant laissant présumer une situation de harcèlement moral.

L'employeur conteste l'existence d'une telle situation et fait valoir que ces faits ne sont pas établis et indique que :

- Mme [X] n'a jamais émis la moindre remarque avant quant à un mal-être au sein de l'entreprise,

- elle n'a pas subi d'accident du travail le 19 septembre 2017,

- elle n'a pas été déclarée inapte pour origine professionnelle,

- aucun témoin ne vient attester d'un quelconque agissement qui aurait pu s'apparenter à une agressivité ou une menace,

- qu' aucun élément ne vient démontrer l'agressivité des membres de la société à son égard,

- qu'elle ne rapporte pas d'élément sur une prétendue discrimination, ne pouvant se comparer à un ancien DAF qui travaillait en 2009, qui au demeurant n'avait pas le même coefficient ni la même ancienneté et il produit au contraire les bulletins de paie de trois salariés qui, à niveau et coefficient égal, démontre qu'elle avait un salaire 550 euros de plus, supérieur à M. [F] salarié pendant 26 ans.

Mme [X] verse son bulletin de paie de mai 2017 en comparaison de celui d'un ancien directeur administratif et financier datant d'août 2009 dont il ne peut être déduit une discrimination en l'absence d'élément sur la qualification, les expériences, l'ancienneté de chacun, aucun autre élément n'étant produit. L'employeur produit de son côté le bulletin de paie de deux salariés de la société ayant le même coefficient que Mme [X] pour un directeur de magasin, et directeur support produit, qui perçoivent pour l'un, un salaire inférieur de 550 euros bruts par mois avec une ancienneté de 26 ans et pour le second un salaire supérieur de 50 euros par mois. C'est à tort que Mme [X] se compare à des salariés appartenant à la société Etablissement [P] alors qu'elle dépendait de la société Groupe [P] composée de moins de dix salariés, les faits de discrimination salariale devant être appréciés au sein de la même structure.

Comme le relève la société, le médecin psychiatre ne fait que retranscrire les paroles de la salariée 'état qu'elle attribue à un contexte professionnel hostile'

En conséquence, il y a lieu de dire que les éléments invoqués par Mme [X], pris dans leur ensemble, sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Sa demande sera rejetée et le jugement confirmé de ce chef.

- Sur la violation par l'employeur de l'obligation de sécurité

Mme [X] soutient que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en ce que l'employeur n'a pas pris toutes les mesures de prévention prévues aux articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et notamment :

- qu'elle n'a jamais bénéficie de la moindre formation relative à la gestion du stress professionnel ou encore en matière de harcèlement moral,

- que l'employeur n'a pas mis en place une organisation du travail permettant de prévenir tout risque professionnel alors qu'elle était confrontée à une charge de travail excessive, comme cela ressort du dernier entretien d'évaluation réalisé en 2017,

- qu'elle était dérangée pendant ses congés, en dernier lieu par le nouvel actionnaire,

- qu'elle n'a jamais bénéficié de l'entretien annuel sur la charge de travail,

- que l'arrivée du nouvel actionnaire a entraîné plusieurs licenciements comme il l'avait annoncé, sources de stress,

- qu'elle s'est vue refuser toute augmentation de salaire pour l'année 2017, sans motivation particulière, afin de réaliser des économies sur le budget de l'année 2017,

- que d'autres salariés ont également été déclarés inaptes pour 'burn out'.

La société conteste les manquements invoqués par Mme [X] :

- au-delà de l'impact sur un courriel pendant les congés, l'employeur a respecté ses dates de congés et même avant de prendre ses fonctions,

- il n'était pas encore l'employeur de la salariée quand son salaire a été fixé pour mai 2017,

- elle n'a jamais émis la moindre difficulté de santé avant son 'burn out', qui n'est pas certifié par un médecin,

- les autres salariés n'étaient pas dans la même situation qu'elle : M. [B], a fait l'objet d'un accident du travail,

- la dégradation de son état de santé ne serait pas liée à un manquement de la société à son obligation de sécurité.

L'employeur est tenu d'une obligation légale de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise et doit en assurer l'effectivité en vertu des dispositions de l'article L 4121-1 du code du travail.

Dès lors, le licenciement pour inaptitude est dénué de cause réelle et sérieuse, lorsqu'il est démontré que l'inaptitude est consécutive à un manquement préalable de l'employeur qui l'a provoquée.

Il appartient à l'employeur d'assurer l'effectivité de l'obligation de sécurité à laquelle il est tenu, en assurant la prévention des risques professionnels.

Selon l'article L. 4121-1 du code du travail l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent:

1) des actions de prévention des risques professionnels,

2) des actions d'information et de formation,

3) la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

L'article L. 4121-2 du code du travail détermine les principes généraux de prévention sur le fondement desquels ces mesures doivent être mises en oeuvre.

Il en résulte que constitue une faute contractuelle engageant la responsabilité de l'employeur le fait d'exposer un salarié à un danger sans avoir pris toutes les mesures prévues par les textes susvisés, alors que l'employeur doit assurer l'effectivité de l'obligation de sécurité qui lui incombe en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise.

Certains manquements soulevés par Mme [X] ont déjà été considérés comme non établis par la cour, tel l'absence de respect des jours de congés par l'employeur, le seul courriel de juin 2017 ayant été adressé alors que le nouvel employeur n'était pas encore arrivé et pas informé des dates de congés de la salariée.

Mme [X] ne démontre pas plus que l'arrivée du nouvel actionnaire a entraîné plusieurs licenciements comme il l'avait annoncé, pas plus que d'autres salariés auraient été victimes d'un 'burn out' et que ces faits démontreraient un manquement à son obligation de sécurité.

Enfin, il ne peut être déduit de l'absence d'augmentation de salaire pour l'année 2017, un manquement à l'obligation de sécurité de l'employeur, dont la fixation répond à des considérations financières et budgétaires, comme le relève Mme [X] elle même face aux résultats déficitaires de 2017 qui n'est pas tenue par une obligation à ce titre.

En revanche, Mme [X] établit plusieurs manquements de l'employeur qui lui a confié en 2014 un poste à responsabilité de directrice administrative et financière, sans lui proposer de formation, notamment pour la gestion du stress ou le management.

Elle établit également que, bénéficiant d'un aménagement de son temps de travail en forfait jours, elle n'a jamais fait l'objet d'un entretien annuel au cours duquel sont examinées l'organisation et la charge du temps de travail, ni d'une comptabilisation du nombre d'heures de travail quotidien, des temps de repos et des jours de repos.

Même en l'absence de demande particulière de Mme [X], l'employeur est tenue à mettre en place des actions de prévention et dans un courriel du 28 octobre 2013, Mme [X] faisait part de difficultés et d'une charge de travail que l'employeur reconnaissait en avril 2017 lors de l'entretien d'évaluation annuel.

Toutefois, Mme [X] ne rapporte pas la preuve du lien entre ses arrêts de travail pour maladie, son inaptitude médicale non professionnelle et le manquement de l'employeur à ses obligations.

Il ne peut donc être retenu que l'inaptitude du salarié est la conséquence d'un manquement de l'employeur à ses obligations.

- sur l'obligation de reclassement

Mme [X] fait état de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement pour non respect de l'obligation de reclassement de l'employeur, qui n'a pas consulté les délégués du personnel ni fait de proposition sur le périmètre de reclassement qui doit être apprécié sur la société groupe [P] de moins de 10 salariés et de la société Etablissements [P] qui comptait 140 salariés. Elle invoque la situation de co-emploi dans laquelle elle se trouvait en sa qualité de directeur administratif et financier.

La société soutient que Mme [X] a été embauchée par la SA groupe [P] mais que ses missions l'amenaient à travailler pour la société Etablissement [P] et qu'aucune situation de co-emploi ne saurait être reconnue, la salariée n'étant subordonnée à aucune personne la gestion de la société groupe [P] qui ne s'immisçait pas dans sa direction.

L'employeur rappelle que la SA groupe [P] a moins de onze salariés et qu'en l'absence de représentant du personnel, il ne pouvait procéder à leur consultation.

En dépit de l'inaptitude définitive et stricte du médecin du travail, l'employeur indique avoir toutefois sollicité le médecin du travail qui lui a indiqué que la salariée ne pouvait faire l'objet d'aucun aménagement de poste. La société a toutefois recherché un poste au sein des sociétés Etablissement et groupe [P], les deux seuls disponibles ne correspondant pas aux qualifications de la salariée ainsi que dans des sociétés extérieures qui n'ont pas répondu favorablement.

Aux termes des dispositions de l'article L. 1226-2 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la date du licenciement, lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel lorsqu'ils existent, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté.

L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

Lorsqu'il est impossible à l'employeur de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s'opposent à son reclassement.

L'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L. 1226-2, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l'avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. A défaut de respecter ces dispositions, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

S'agissant de la consultation des délégués du personnel, qui ne pouvait s'entendre que si Mme [X] relevait d'une situation de co-emploi, la reconnaissance d'une situation de co-emploi nécessite en toute hypothèse la preuve de la part de celui qui s'en prévaut de la réunion d'une triple confusion d'intérêts d'activités et de direction.

Hors l'existence d'un lien direct de subordination, une société faisant partie d'un groupe peut être qualifiée de co-employeur du personnel employé par une autre société du groupe s'il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut naturellement engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière et de ses dirigeants.

Il ressort des pièces produites que Mme [X] a été embauchée par la société groupe [P] mais que ses missions l'ont amenée à travailler pour la société Etablissement [P], sans qu'elle n'établisse avoir été subordonnée juridiquement à un membre des Etablissements [P]. Elle ne rapporte pas non plus l'existence d'un lien d'immixtion permanente de la société Etablissement [P] dans la gestion de la société groupe [P], cette dernière, ayant une activité de holding et étant actionnaire de la société Etablissement [P], société de commerce de gros matériel agricole, dont l'activité consiste à vendre et réparer des machines et pièces détachées de matériel agricole. La confusion des intérêts entre les deux société n'est pas autrement caractérisée que par la possession par l'une du capital de l'autre et par la direction des deux sociétés par le même actionnaire, ce qui ne permet pas d'en déduire que l'employeur a exercé son pouvoir disciplinaire au nom de la société Etablissement [P] lorsqu'il a notifié l'avertissement à Mme [X] et qu'il s'en déduirait un co-emploi.

De sorte que la société dont elle dépend comprenant moins de dix salariés et ne disposant pas de délégués du personnel, il ne saurait être reproché à l'employeur de ne pas avoir consulter le CSE de l'Etablissement [P].

L'avis d'inaptitude établi le 30 janvier 2018 faisait obstacle à tout reclassement possible au sein de la société, comme confirmé par le médecin du travail interrogé par l'employeur et la société, démontre avoir rechercher un emploi aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, et qu'il lui a été confirmé par courrier du 1er février 2018 que 'l'état de santé actuel de Mme [X] ne me permettant pas de préciser ses capacités restantes, inexistantes à ce jour au sein de la société, elle ne peut donc pas occuper un autre emploi même par la mise en oeuvre de mesures telles que mutation, aménagements, adaptation ou transformation de poste existants ou encore aménagement du temps de travail'.

Conformément au critère de permutabilité des emplois au sein du groupe [P], la société démontre n'avoir pu proposer le poste de chef d'atelier à Mme [X], pas plus que celui de directrice commerciale, très éloigné de son poste de directrice administrative et financière. Contrairement à ce qu'elle soutient, un tel poste ne répondait pas aux critères du reclassement.

De sorte que l'employeur ayant rempli son obligation de reclassement recherchant un poste au-delà dans des sociétés étrangères au groupe, la demande de Mme [X] visant à faire reconnaître le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse sera rejetée.

Le jugement déféré sera confirmé.

III - Sur les demandes financières

Le licenciement n'étant ni nul ni dépourvu de cause réelle et sérieuse, les demandes financières de Mme [X] au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents et de l'indemnité pour licenciement abusif seront rejetées et le jugement déféré sera confirmé.

- Sur la demande de complément à l'indemnité de licenciement

Mme [X] ne justifie pas avoir été victime d'un accident de travail, sa demande de prise en charge ayant été rejetée par la CPAM le 27 décembre 2017 et par la commission de recours de recours amiable le 5 mars 2018, aucun élément ne démontrant que l'inaptitude de la salariée avait une origine même partiellement professionnelle pouvant justifier l'application de l'article L.1226-14 du code du travail.

La demande de Mme [X] visant à bénéficier du doublement de l'indemnité de licenciement en cas d'accident du travail ou de maladie professionnelle sera rejetée.

- Sur la demande relative aux dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement

Madame [X] soutient que l'heure de l'entretien préalable n'a pas été précisée dans la convocation à l'entretien préalable.

La société reconnaît cet erreur mais relève l'absence de préjudice puisque la salariée avait informé qu'elle ne viendrait pas.

Le défaut de mention de l'heure de l'entretien préalable dans la lettre de convocation constitue une irrégularité de procédure, même si Mme [X] a informé le 20 février qu'elle ne se rendrait pas à l'entretien, ayant toutefois encore la possibilité de s'y présenter, comme ayant été fixé le 1er mars 2018.

Conformément à l'article 1235-2 du code du travail, cette irrégularité sera sanctionnée par l'allocation d'une indemnité de 50 euros.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

IV - Sur les intérêts et la capitalisation

Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant. La capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article1343-2 du même code.

V - Sur la remise des documents de fin de contrat

La société sera condamnée à remettre un bulletin de salaire récapitulatif portant mention des sommes allouées, ainsi qu'une attestation Pôle Emploi rectifiée en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, la mesure d'astreinte sollicitée n'étant pas en l'état justifiée.

VI - Sur les dépens et les frais irrépétibles

La société partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel ainsi qu'au paiement à Mme [X] de la somme de 1.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés dans le cadre de la procédure d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté Mme [X] de ses demandes relatives au rappel de primes variables et au paiement d'une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement,

Statuant à nouveau,

Condamne la SA groupe [P] à verser à Mme [X] les sommes de 6.250 euros au titre des rappels de primes pour l'année 2017 et 1.649,31 euros au titre des rappels de primes pour l'année 2018,

Condamne la SA Groupe [P] à verser à Mme [X] la somme de 50 euros en réparation du préjudice subi du fait de la procédure irrégulière de licenciement,

Rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article devenu l'article 1343-2 du code civil,

Ordonne à la SA groupe [P] de délivrer à Mme [X] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, ainsi qu'une attestation Pôle Emploi rectifiée en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision,

Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte,

Condamne la SA Groupe [P] aux dépens,

Condamne la SA Groupe [P] à verser à Mme [X] la somme de 1.000 euros au titre des frais irrépétibles engagés en cause d'appel.

Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Catherine Rouaud-Folliard