COUR D'APPEL DE BORDEAUX
CHAMBRE SOCIALE - SECTION A
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ARRÊT DU : 05 AVRIL 2023
PRUD'HOMMES
N° RG 19/05399 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LIO4
Madame [T] [E]
c/
Société SICOM
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
à :
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 septembre 2019 (R.G. n°F 18/00200) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 11 octobre 2019,
APPELANTE :
Madame [T] [E]
née le 26 Novembre 1977 à [Localité 6] de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]
représentée et assistée de Me Stéphanie DOS SANTOS de la SELARL MINERAL, avocat au barreau de BORDEAUX
INTIMÉE :
SA Sicom, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1]
N° SIRET : 339 610 651
représentée par Me Thomas FERRANT de la SELARL CABINET FERRANT, avocat au barreau de BORDEAUX,
assistée de Me Rachel VERT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 13 février 2023 en audience publique, devant la cour composée de :
Madame Sylvie Hylaire, présidente
Madame Sylvie Tronche, conseillère
Madame Bénédicte Lamarque, conseillère
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : S. Déchamps
Greffier lors du prononcé : AM Lacour Rivière
ARRÊT :
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
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EXPOSÉ DU LITIGE
Madame [T] [E], née en 1977, a été engagée en qualité d'attachée commerciale par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er juin 2004. par la SA Sicom dont l'objet social est la commercialisation de matériels signalétiques et de communication urbaine.
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la publicité.
Le 15 octobre 2008, Mme [E] a informé son employeur de sa démission et la relation de travail a pris fin le 14 novembre 2008.
Le 9 mars 2009, un nouveau contrat d'attaché commerciale a été conclu entre la société Sicom et Mme [E].
Par deux avenants en date des 6 juillet 2009 et 12 novembre 2013, les taux de commissionnement de la salariée ont été modifiés.
En novembre 2016, les parties ont échangé à propos du secteur attribué à Mme [E] et des répercussions de ce dernier sur ses commissions.
Le 13 décembre 2016, l'employeur a proposé à Mme [E] de signer un nouvel avenant modifiant son taux de commissionnement ce que cette dernière a refusé le 23 décembre 2016.
A compter du 3 février 2017, Mme [E] a été placée en arrêt de travail pour maladie, prolongé jusqu'à la fin de la relation de travail.
Le 23 février 2017, le conseil de Mme [E] a écrit à la société pour lui faire état des difficultés rencontrées par sa cliente quant aux salaires et à la pression morale qu'elle disait subir.
Suite à deux visites des 10 et 17 mai 2017, le médecin du travail a rendu un avis d'inaptitude d'origine non professionnelle de Mme [E] à son poste de travail.
Le 19 mai 2017, la société Sicom a interrogé le médecin du travail quant à d'éventuelles préconisations de reclassement ; ce dernier lui a répondu dans un premier temps le 24 mai 2017 qu'il ne pouvait en formuler aucune puis lui a confirmé cette impossibilité par courrier du 30 mai 2017.
Envisageant une proposition de reclassement, la société Sicom a demandé au médecin du travail le 31 mai 2017 son avis sur la compatibilité d'un poste avec l'état de santé de Mme [E]. Le médecin du travail a émis un avis défavorable.
Le 1er juin 2017, la société intimée a consulté les délégués du personnel.
Le 6 juin 2017, la société Sicom a informé Mme [E] de l'absence de poste disponible ouvert au reclassement et des démarches effectuées auprès du médecin du travail.
Le 12 juin 2017, Mme [E] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 20 juin 2017 qui s'est finalement déroulé le 27 juin 2017.
Le 3 juillet 2017, la délégation unique du personnel a été convoquée en vue d'une réunion fixée au 10 juillet 2017.
Mme [E] a ensuite été licenciée pour inaptitude par lettre datée du 21 août 2017.
Elle n'a pas signé son solde de tout compte estimant que la société n'avait pas correctement appliqué le maintien de son salaire pendant son arrêt maladie et que des commissions lui restaient dues.
Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat outre des rappels de salaires et de commissions, Mme [E] a saisi le 13 février 2018 le conseil de prud'hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 17 septembre 2019, a :
- condamné la société Sicom à verser à Mme [E] les sommes suivantes :
* 1.243,20 euros au titre du rappel des commissions des mois de décembre 2016 et février 2017,
* 5.885,60 euros au titre du solde d'indemnité de licenciement lié à l'ancienneté,
- débouté Mme [E] de ses autres demandes relatives aux commissions restant dues, aux commissions dues pendant l'arrêt maladie, au maintien de salaire pendant la période de maladie et à la reprise du salaire un mois suivant le constat d'inaptitude,
- débouté Mme [E] de ses demandes relatives à l'exécution déloyale du contrat de travail ainsi que de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail(indemnité compensatrice de préavis, congés payés afférents de dommages et intérêts),
- dit que l'employeur n'a pas manqué à son obligation de recherche de reclassement et débouté Mme [E] de ses demandes à ce titre,
- condamné la société Sicom à verser à Mme [E] la somme de 900 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté la société Sicom de sa demande reconventionnelle et l'a condamnée aux dépens et frais éventuels d'exécution du jugement.
Par déclaration du 11 octobre 2019, Mme [E] a relevé appel de cette décision.
Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 8 avril 2022, Mme [E] demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives au rappel des commissions des mois de décembre 2016 et février 2017 ainsi qu'au solde d'indemnité de licenciement lié à l'ancienneté,
- l'infirmer pour l'ensemble de ses autres dispositions,
- dire et juger que l'employeur a manqué à son obligation de recherche de reclassement,
- condamner l'employeur au paiement des sommes suivantes :
* 6.298,13 euros bruts au titre des commissions restant dues (3.032,24 + 3.265,89), * 629,81 euros bruts au titre des congés payés sur commissions restant dues,
* à titre subsidiaire, et si la cour s'estimait insuffisamment informée, ordonner toute mesure d'instruction de nature à l'éclairer sur les modalités de calcul et sommes dues à titre de commissions,
* 3.936,30 euros bruts représentant le rappel de salaire pendant l'arrêt de travail pour maladie,
* 1.515,30 euros bruts au titre de la reprise du paiement de salaire un mois après le constat de l'inaptitude,
* 45.638,89 euros nets à titre de dommages et intérêts en application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail,
* 8.297,98 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,
* 8.297,98 euros bruts représentant l'indemnité compensatrice de préavis,
* 829,79 euros bruts représentant les congés payés afférents,
A titre subsidiaire,
* 45.638,89 euros nets au titre du manquement à l'obligation de reclassement,
* 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 11 janvier 2023, la société Sicom demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement et de :
Sur le rappel des commissions au titre des mois de décembre 2016 et février 2017,
* juger que la résiliation des contrats de louage ne résulte pas d'une faute imputable à la société Sicom,
* débouter Mme [E] de ses demandes de condamnations de ce chef,
Sur le rappel au titre de l'indemnité de licenciement,
* juger que l'ancienneté de la salariée doit être fixée à la date du 9 mars 2009,
* en conséquence la débouter de ses demandes relatives au rappel d'indemnité
de licenciement,
- confirmer partiellement ledit jugement,
Sur les demandes relatives aux commissions restant dues :
* s'agissant des contrats signés pendant la période d'arrêt maladie :
- juger que Mme [E] ne rapporte la preuve ni de la réalité de ses droits à commissions ni du quantum de ses demandes,
- la débouter de ses demandes de condamnations de ce chef,
* s'agissant des contrats régularisés avant la suspension du contrat de travail :
- juger que Mme [E] ne rapporte la preuve ni de la réalité de ses droits à commissions ni du quantum de ses demandes,
- la débouter de ses demandes de condamnations de ce chef,
- juger que les commissions sur vente ne sont dues qu'à la double condition que l'ordre soit mené à bonne fin pendant la période d'exécution du contrat de travail et que le prix de la prestation ait été effectivement encaissé pendant cette même période,
- débouter Mme [E] de ses demandes de ce chef,
Sur les demandes relatives au maintien de salaire pendant les périodes de maladie :
* juger que Mme [E] a été remplie de ses droits,
* la débouter de l'intégralité de ses demandes de condamnation,
Sur les demandes relatives à la reprise du salaire un mois suivant le constat d'inaptitude':
* juger que le salaire de référence doit être calculé sur la moyenne des trois derniers mois ayant précédé la suspension du contrat de travail,
* en conséquence, juger que Mme [E] a été remplie de ses droits pour la période du 17 juin 2017 au 21 août 2017,
* la débouter de ses demandes de ce chef,
Sur les demandes relatives à l'exécution déloyale du contrat de travail :
* juger que Mme [E] ne justifie pas de l'existence d'un comportement fautif imputable à la société Sicom,
* juger les demandes de condamnation de la salariée infondées tant dans leur principe que dans leur montant,
* la débouter de sa demande de condamnation de ce chef,
Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail :
* juger que Mme [E] ne rapporte pas la preuve de manquements ou de fautes imputables à la société Sicom à l'origine de son inaptitude,
* juger qu'elle ne rapporte pas la preuve d'un lien de causalité entre le comportement de la société Sicom et son inaptitude,
* la débouter de ses demandes résultant de la rupture du contrat de travail,
* juger que la société Sicom a parfaitement satisfait à ses obligations en matière de reclassement du salarié inapte,
* juger le licenciement de Mme [E] bien fondé,
* la débouter de ses demandes de condamnations de ce chef,
Subsidiairement,
- juger que Mme [E] ne justifie pas d'un préjudice particulier résultant de son licenciement qui justifierait que lui soit octroyée une indemnisation allant au-delà de celle prévue à l'article L. 1235-3 du code du travail,
- en conséquence, la débouter de sa demande de ce chef,
Plus subsidiairement,
- ramener la demande à de plus justes proportions,
- débouter Mme [E] de ses demandes relatives à l'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents,
A titre reconventionnel,
- condamner Mme [E] au paiement de la somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
La médiation proposée aux parties le 1er juin 2022 par le conseiller de la mise en état n'a pas abouti.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 12 janvier 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 13 février 2023.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'exécution du contrat de travail
- Sur les rappels de commissions
A titre liminaire, Mme [E] expose, sans être contredite sur ce point par la société, avoir bénéficié, en application de son contrat de travail et des différents avenants conclus, de cinq sortes de commissions différentes :
- 7% sur les frais techniques des contrats commençant par 04, payables dans les deux mois suivant la signature,
- 7% sur les contrats Maxicom commençant par 05, calculés sur les 18 premiers mois du contrat puis sur le reliquat restant 6 mois après,
- 10% sur les contrats Ecran commençant par 0010 sur la totalité de la facture hors taxes,
- 7% sur la vente de matériel (totem, signalétique) sur la totalité de la facture,
- 4% sur le contrat «'Pack réseau'» commençant par 03 mais dont le versement est échelonné en fonction de la durée du contrat :
* durée de 36 mois : la commission est de 4% de la totalité de la facture,
* durée de 48 mois : la commission est versée en plusieurs fois : 4% sur les 36 premiers mois, le deuxième versement intervenant 3 ans après sur 12 mois,
* durée de 60 mois : la commission est versée en plusieurs fois : 4% sur les 36 premiers mois, le deuxième versement intervient 3 ans après sur 12 mois et le troisième versement, 4 ans après sur les 12 mois restant.
Mme [E] sollicite d'une part, la confirmation de la décision entreprise s'agissant de la condamnation de la société à lui verser la somme de 1.243,20 euros au titre des commissions pour les mois de décembre 2016 et février 2017 et, d'autre part, l'infirmation de cette décision en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande de versement de la somme de 6.934,88 euros représentant les commissions restant dues.
Elle soutient avoir subi un décommissionnement pour trois clients (Carbonel, Solvier EURL et Landrive EURL) et ne pas avoir perçu intégralement ou partiellement certaines des commissions dues en application des dispositions contractuelles.
Sur les commissions des mois de décembre 2016 et février 2017
Mme [E] précise qu'est insérée à son contrat de travail et à ses avenants, une clause dite de «'bonne fin'» prévoyant le versement d'une commission après encaissement par la société du prix de vente répondant aux conditions de droit à commissionnement. Elle soutient que le décommissionnement, soit le remboursement de la commission initialement perçue, est possible à la condition qu'il n'y ait aucune faute de la part de l'employeur, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Selon elle, dés lors qu'un accord ferme et définitif du client est obtenu, le droit à commission est acquis.
Pour les trois contrats en cause (Carbonel, Solvier EURL et Landrive EURL), elle rappelle que la société installe des écrans publicitaires soit dans des communes soit dans des lieux privés et que son activité principale consiste à signer des contrats avec des clients pour la diffusion sur ces écrans de spots publicitaires.
Elle prétend que contrairement à ce que soutient l'employeur, ces sociétés avec lesquelles elle a conclu des contrats, ont effectué le paiement en octobre 2015 puis ont obtenu par la suite un avoir, l'employeur ayant décidé de mettre un terme à l'activité de vente d'écrans publicitaires.
En réplique, l'employeur rappelle installer des matériels signalétiques sur le domaine public dans le cadre de conventions d'occupation du domaine public conclues pour une durée maximale de six ans et pour lesquelles il n'a pas l'assurance de leur renouvellement de sorte que l'arrêt de l'activité de vente d'écrans publicitaires ne relève pas d'une décision de gestion de sa part, mais des décisions des collectivités territoriales concernées.
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Les clauses dites de bonne fin stipulant que les commissions ne sont définitivement dues que si la commande du client est réglée sont licites à condition que le non-paiement de la commande ne soit pas la conséquence d'une faute de l'employeur et que le salarié ne soit pas privé des commissions qui lui sont dues sur des contrats effectivement réalisés. Ces clauses ne peuvent priver le salarié que d'un droit éventuel et non d'un droit acquis au paiement d'une rémunération sur une vente effectivement réalisée.
En l'espèce, la salariée justifie des retraits des commissions initialement perçues à hauteur des sommes de 700 euros pour la société Carbonel, 177,69 euros pour la société Solvier (Mac Donald's [Localité 9]) et 365,56 euros pour la société Landrive (Mac Donald's [Localité 13]) en produisant ses bulletins de salaire.
L'avenant au contrat de travail du 12 novembre 2013 signé par les parties concernant les conditions de facturation et le droit à commissionnement sur les ventes de spots écran plein jour est rédigé ainsi qu'il suit :
«'(...) Mme [E] percevra une commission de 10% ...la commission ne sera due que sur les ordres menés à la bonne fin et après encaissement du prix répondant aux conditions de droit à commissionnement pendant la durée du présent contrat de travail conformément aux conditions en vigueur fixées par l'employeur :
- durée des contrats 15 jours à 12 mois maximum,
- facturation en totalité,
- règlement : 30% d'acompte à la réservation par chèque encaissable immédiatement et soldes par traites à date anniversaire de pose (...),
- conditions de commissionnement : 10% du chiffre d'affaire HT du contrat suivant l'encaissement de 30% du montant TTC du contrat (...)'».
L'employeur verse deux documents intitulés «'facture'» signés par la société Solvier (Mac Donald's [Localité 9]) le 2 novembre 2015 et par la société Landrive (Mac Donald's [Localité 13]) le 12 octobre 2015.
Leur examen permet de constater qu'il s'agit de contrats de ventes (et non de bons de commande comme le prétend l'employeur) - portant sur des écrans référencés 0010 - définitivement réalisés prévoyant le règlement du prix en plusieurs versements, l'acompte de 30% ayant été versé pour le premier, le 18 novembre 2015 et, pour le second, le 30 octobre 2015.
En revanche, aucune facture ou contrat ne sont versés pour la société Carbonel, seul un avoir en date du 28 février 2017 étant produit par l'employeur.
Le fait que le versement des commissions, ainsi que le fait valoir l'employeur, dépendrait de la poursuite de conventions d'occupation du domaine public octroyées par les collectivités territoriales est une condition qui ne figure sur aucun des contrats produits de sorte qu'il convient d'écarter la clause de bonne fin dont se prévaut la société, qui prive la salariée d'un droit acquis de percevoir une commission de 10% sur la totalité de la facture après versement par le client d'un acompte de 30%, par application des stipulations contractuelles.
Eu égard à l'ensemble de ces éléments, il convient de confirmer sur ce point la décision entreprise et de condamner la société à verser à Mme [E] la somme de 1 .243,20 euros au titre du rappel des commissions des mois de décembre 2016 et février 2017.
Sur les autres commissions
Au soutien de sa demande en paiement de la somme totale de 6.298,13 euros bruts au titre des commissions restant dues, Mme [E] produit deux tableaux récapitulatifs, l'un concernant les commissions dites «'frais techniques'» «'contrat Maxicom'», «'contrat écran'» et «'vente de matériel directe'» en pièce 16 bis et l'autre, concernant les commissions restant dues sur les contrats «'packs réseau'», en pièce 18 bis .
- Les commissions dues au titre des «'frais techniques'», «'contrat Maxicom'», «'contrat écran'» et «'vente de matériel directe'» du tableau 16 bis
A la lecture du tableau établi par la salariée, il ressort qu'elle forme des demandes de paiement d'une commission de 10% sur les contrats «'Ecran'» suivants :
- OPA d'un montant total de 4.400 euros,
- Mac Donald's [Localité 13] d'un montant total de 5.132 euros,
- Foire aux plaisirs d'un montant de 4.585 euros,
- Carbonel d'un montant de 7.000 euros.
A ce stade, la cour observe qu'il a été fait droit supra aux demandes de la salariée pour les commissions portant sur la facturation des contrats MacDonald's [Localité 13] et société Carbonel de sorte que Mme [E] ne peut demander à la fois le remboursement du décommissionnement pour ces deux contrats et de nouvelles commissions sur ces mêmes contrats ainsi que le souligne l'employeur.
Sa demande de condamnation au paiement de commissions pour ces deux contrats sera donc rejetée.
S'agissant du contrat OPA et du contrat «'Foire aux plaisirs'» pour lesquels la salariée sollicite le paiement de commissions de 440 euros et 458 euros, l'employeur fait valoir à juste titre que les numéros de commande visés par Mme [E] sont identiques (00101167).
Aucune facture n'est produite par la salariée.
Cependant, il résulte des pièces versées par l'employeur qu'il a été procédé à un avoir, pour la facture du contrat 00101167 du 9 février 2015 portant sur la diffusion publicitaire sur des écrans en mars 2016 et octobre 2016, en raison de la dépose des écrans de diffusion.
Toutefois, ce contrat relevant des dispositions relatives au commissionnement sur la vente des écrans, la commission de 458 euros reste due à la salariée, le client ayant effectivement versé un acompte de 30%.
En revanche, la salariée sera déboutée de sa demande relative au contrat OPA.
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A la lecture du tableau établi par la salariée, il ressort qu'elle forme aussi des demandes de paiement d'une commission de 7% sur les frais techniques.
S'agissant du contrat Intersport référencé 04251368 relevant des dispositions relatives au commissionnement sur frais techniques, la salariée produit une facture du 6 décembre 2016, les lettres de change en règlement des traites inscrites au contrat ainsi que les photographies des lattes fabriquées par la société et posées par cette dernière.
L'employeur réplique que figure sur le contrat le nom d'un autre commercial, M. [K], et qu'aucun règlement n'est intervenu pour ce dossier.
Mme [E] produit une attestation de M. [K] confirmant que c'est bien elle qui a conclu ce contrat alors que la facture a été éditée à son nom et saisie sur son portable en précisant : «'nous n'avons jamais compris le mystère informatique. La question a été traitée en réunion et l'attribution a bien été faite par le service administratif à Mme [E]'», ; ces éléments sont corroborés par le courriel de M. [V], de l'enseigne Intersport qui indique avoir traité avec la salariée et honoré les paiements.
La société sera en conséquence condamnée à verser à la salariée la somme de 184,80 euros au titre de la commission correspondante.
*
S'agissant de la commission de 7% sur les contrats Maxicom commençant par 05, calculée sur les 18 premiers mois du contrat puis sur le reliquat restant 6 mois après, l'employeur soutient d'une part que les sept contrats concernés, à l'exception du contrat n° 05001198, ont été régularisés pendant l'année 2017 de sorte que la salariée ne pouvait prétendre à un taux de commissionnement de 7 % dans la mesure où elle avait accepté que ce taux soit ramené à 3,5 % selon les échanges de courriels avec cette dernière qu'il produit et aux termes desquels elle répond le 13 décembre 2016 «'je confirme'» à sa demande' suivante : «'merci de confirmer ou infirmer ton accord pour 3,5 %.'».
Toutefois, si la salariée a pu indiquer accepter de voir son taux de commissionnement baisser pour ce type de contrat, il résulte de ses courriels adressés postérieurement à la direction (les 20 et 23 décembre 2016) et de l'avenant du 13 décembre 2016 qui n'a été signé que par l'employeur que Mme [E] a refusé cette modification, de sorte que celui-ci ne peut s'en prévaloir.
L'employeur indique en second lieu que ces contrats ont été signés par les clients à partir de trames informatiques éditées par la salariée qui ne répondent pas aux conditions de facturation, celle-ci devant comporter les conditions générales de ventes et que Mme [E] a ainsi méconnu ses engagements contractuels.
Ainsi que le relève Mme [E], cette argumentation doit être rejetée car jusqu'alors, l'employeur avait perçu les sommes correspondant au travail qu'elle avait réalisé sans jamais l'interpeller à ce sujet, le mail dont il fait état au soutien de ses affirmations étant en date du 14 juin 2017, soit après l'arrêt de travail pour maladie de Mme [E] et deux jours avant sa convocation à l'entretien préalable à son éventuel licenciement.
L'employeur ajoute que s'agissant du contrat référencé 05002613 par la salariée comme ayant été conclu avec la société «'Chez Kiki'» à [Localité 7], il apparaît dans ses livres de comptes comme ayant été régularisé le 7 décembre 2017 par un agent commercial de l'établissement de [Localité 10] et verse ledit contrat.
La salariée rétorque à juste titre qu'il s'agit d'une erreur de plume dans le corps de ses écritures et produit le contrat correspondant portant la référence 002513 et non 002613, comme indiquée par erreur.
Pour voir débouter la salariée de sa demande au titre du contrat n°0500198 concernant «'Immobilière Cabireau'», l'employeur indique qu'il existe plusieurs incohérences dans la gestion de ce dossier par la salariée, la facture ne comportant ni la signature ni le tampon du client, que le duplicata de facture fourni par la salariée ne satisfait pas aux obligations légales et que les échéanciers ne coïncident nullement.
Toutefois, il ressort des pièces versées par la salariée que le duplicata de facture contesté porte le tampon et la signature du client qui a confirmé par courriel (pièce 35 salariée) avoir établi un contrat avec Mme [E] et avoir payé les échéances mises à sa charge. Les lettres de change correspondantes sont d'ailleurs produites.
En l'état de ces éléments et des justificatifs produits par la salariée qui ne sont pas contestés par l'employeur, il convient de condamner ce dernier à verser à Mme [E] les sommes dues au titre des sept contrats Maxicom.
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A la lecture du tableau établi par la salariée, il ressort qu'elle forme également des demandes de paiement d'une commission de 7% sur la vente de matériel (totem, signalétique) sur la totalité de la facture.
Pour obtenir la condamnation de l'employeur à lui verser une commission au titre du contrat «'Saint-Estéphe'», l'appelante soutient qu'il s'agit d'un contrat de maintenance qui n'est pas exclu du droit à commissionnement et relève de la classification «'Négoce'» retenue dans les tableaux récapitulatifs servant de base au calcul des commissions, annexés au bulletin de salaire.
L'employeur rétorque que ce contrat a été conclu par le directeur, M. [Z], et porte sur de l'entretien et de la maintenance, exclus du commissionnement.
*
Si la salariée justifie avoir elle-même conclu ce contrat de maintenance en produisant le courriel de Mme [W] de la Maison du Vin / Syndicat Viticole de [Localité 12], en revanche, ce même courriel permet de constater qu'elle a géré la vente de matériel signalétique en 2016 et a ensuite mis en place un contrat de maintenance sur 5 ans en 2017.
Les dispositions contractuelles ne prévoyant aucun commissionnement pour les contrats de maintenance, sa demande à ce titre sera rejetée.
Eu égard à l'ensemble de ces éléments, il convient de condamner la société à verser à Mme [E] la somme totale de 1.389,70 euros et d'infirmer la décision de première instance de ce chef.
- Les commissions au titre des contrats PR du tableau 18 bis
Aux termes de ce tableau, la salariée forme des demandes de paiement des commissions et de reliquat de commissions à hauteur de la somme de 3.032,24 euros pour 56 contrats. Elle produit les factures correspondantes, des lettres de change ainsi que des chèques de règlement.
Le tableau versé aux débats est suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en produisant ses propres éléments, ce qu'il a fait en analysant dans ses livres chacun des contrats figurant sur ledit tableau et en établissant de son côté un tableau figurant à la pièce 89.
La société soutient qu'à l'examen des pièces produites par la salariée, certaines pièces lui apparaissent inexploitables et demande qu'elles soient écartées.
Elle vise ainsi dans son tableau :
- la facture «'La Réserve mairie [Localité 8]'», signée le 20 mai 2016 dont la lecture permet de constater que sont prévus la durée du contrat 17 mois, le mode et les échéances de paiement et un courriel adressé par la salariée à la direction le 27 mai 2016 précisant que 12 mois seront payés par la mairie et 5 mois par la brasserie Le Delta, de sorte que les pièces annexées sont parfaitement exploitables et vérifiables ;
- les factures «'Casino mandataire'», «'DAK'», «'Audition R.Lamoine'» et les factures numéros 2509, 1381, 40144526, 314558, 4014549, ne sont pas revendiquées par la salariée ;
- la facture Liberty Gym : la salariée verse une facture établie le 9 avril 2015 prévoyant la durée du contrat ainsi que les modalités de règlement, des lettres de change ainsi que des chèques de règlement, les pièces sont donc parfaitement exploitables ;
- la facture «'Carrosserie Arcos'» du 14 juin 2016 d'une durée de 46 mois avec des échéances de règlement jusqu'au 25 juillet 2019 ; la salariée verse les traites correspondantes et l'employeur soutient, sans en justifier que ce contrat, a été annulé en raison de la radiation du client du Registre du commerce et des sociétés le 11 janvier 2018, ces éléments sont parfaitement exploitables ;
- les factures Ozenpas, SBFM, Fix Auto, Di Marco Cuisines, Carosserie Claverie, Alpha Constructions, Aquitaine Occasions, Boutique du Pneu, Naturellement Delot/Nature House, Notaire, Boucherie Dussort, Bistrot Régent, sont produites et sont parfaitement vérifiables contrairement à ce que prétend la société.
Par voie de conséquence, hormis les factures non revendiquées par la salariée, les autres sont justifiées de sorte que ces pièces seront retenues.
La société intimée soutient que d'autres factures sont invérifiables en ce qu'elles ont été établies sur une trame informatique qui ne correspond pas au support de facturation obligatoire avec des numéros fantaisistes qu'elle n'arrive pas à retracer ; il s'agit des factures :
- Cospirit Carrefour, Carrefour [Localité 9], Gie [Localité 5] (factures Grand Frais) et Carrefour [Localité 4] : toutes les pièces justificatives vérifiables sont versées par la salariée, contrairement à ce que soutient la société, alors qu'il est indiqué à la pièce 71 de l'employeur que, s'agissant du contrat Carrefour [Localité 4], la salariée a été commissionnée pour les 36 premiers mois et reste en attente pour le surplus, ce qui correspond en tous points au tableau récapitulatif produit par Mme [E].
Pour le surplus, la société indique que les demandes de la salariée se heurtent à la clause de bonne fin contractuellement prévue, éteignant tout droit à commission en cas de rupture du contrat de travail, les commissionnements dont celle-ci réclame le règlement étant tous afférents à des échéances postérieures à son licenciement du 21 août 2017.
Elle précise que le droit à commissionnement découle non seulement de la régularisation des bons de commande mais également du suivi nécessaire de la clientèle par le commercial qui a procédé à la régularisation du bon de commande initial et prétend que ces contrats doivent s'analyser en des contrats de location à exécution successive des matériels signalétiques installés sur le domaine public, dont la pérennité dépend de la poursuite des convention d'occupation du domaine public, de sorte que le fait générateur du droit à commission pour la période au-delà des 36 premiers mois ne saurait être définitivement acquis à la salariée lors de la signature du bon de commande, ce que cette dernière conteste en indiquant que le droit à commissionnement est acquis au jour de la signature du contrat dans la mesure où le client verse non seulement un premier paiement mais transmet pour le surplus des lettres de change valablement signées.
L'annexe figurant au contrat de travail de la salariée relative aux contrats «'Pack réseau'» (location annualisée), aux conditions de facturation et au droit à commissionnement est rédigée ainsi qu'il suit :
« (...) a) conditions de règlements et facturation :
- 30% première annuité à la commande par chèque...
- 70% première annuité à la pose,
- traites à échéances annuelles,
b) conditions de commissionnement : 10% du chiffre d'affaires hors taxes (contrats Pack réseau) de la première période de 12 mois suivant la signature du contrat si les conditions de règlements et facturation respectées'...».
Par avenant du 29 juin 2009, le taux de commission a été porté à 4%.
Contrairement aux affirmations de la société Sicom, les factures versées par la salariée sont toutes antérieures à la rupture de la relation de travail et ne sont pas des contrats de location à exécution successive des matériels signalétiques installés sur le domaine public, dont la pérennité dépendrait de la poursuite de conventions d'occupation du domaine public octroyées par les collectivités publiques, cette condition ne figurant sur aucun des contrats produits.
Ce sont des contrats de ventes définitivement réalisées prévoyant le règlement du prix en plusieurs versements à échéance annuelle. En outre il convient de relever qu'aucune clause de bonne fin n'est inscrite au contrat s'agissant du «'Pack réseau'» contrairement à ce que soutient l'employeur.
Eu égard à l'ensemble de ces éléments, la société sera condamnée à verser à Mme [E] la somme de 3.032,24 euros au titre des commissions restant dues sur les contrats «'Pack réseau'».
La société devra donc verser à la salariée la somme totale de 4.421,94 euros au titre des commissions restant dues outre celle de 442,20 euros représentant les congés payés afférents, sans que la mesure d'instruction sollicitée ne soit nécessaire au regard de l'analyse portée par la cour sur les pièces qui lui ont été soumises par les parties.
La décision entreprise sera infirmée sur ce point.
- Sur les rappels de salaire
Pendant l'arrêt maladie de Mme [E]
La salariée sollicite l'infirmation de la décision entreprise qui a rejeté sa demande en paiement à hauteur de 3.936,30 euros à ce titre. Au soutien de sa demande, elle indique que son salaire était constitué d'une rémunération fixe à laquelle s'ajoutait une rémunération variable qu'elle aurait dû continuer à percevoir pendant son arrêt maladie. Elle affirme que l'employeur lui a versé un salaire pendant son arrêt maladie, déduction faite des commissions dues sur le travail effectué antérieur à son arrêt maladie.
L'employeur considère que la salariée a été remplie de ses droits pendant la période de suspension de son contrat de travail sans que cette dernière ne puisse prétendre avoir supporté des pertes de salaires par comparaison à la rémunération qu'elle aurait due percevoir si elle avait effectivement travaillée. Il prétend que les commissions n'ont jamais été déduites.
***
En application des dispositions de l'article 44 de la convention collective applicable :
«'(')
1°) En cas de maladie dûment constatée, les absences qui en résultent donnent au salarié, à condition qu'il perçoive les prestations maladie ou une pension d'invalidité maladie de la sécurité sociale, le droit à la perception d'une indemnité complémentaire à la charge de l'employeur, calculée de telle sorte que l'ensemble (prestations maladie plus indemnité complémentaire) atteigne un total égal à 80 % du salaire réel.
Doit entrer dans le calcul du montant des prestations maladie la somme de celles dont l'intéressé bénéficie non seulement au titre du régime général de la sécurité sociale, mais, éventuellement, de tout autre régime complémentaire.
Cette indemnité complémentaire sera due pendant une durée maximum de :
- 1 mois, après 1 an de présence effective, à la date du premier jour de maladie ;
- 3 mois, après 3 ans de présence effective, à la date du premier jour de maladie ;
- 4 mois, après 5 ans de présence effective, à la date du premier jour de maladie ;
- 5 mois, après 7 ans de présence effective, à la date du premier jour de maladie (...)'».
La rémunération de Mme [E] était constituée d'une partie fixe à hauteur de la somme de 1.750 euros bruts et d'une partie variable sous forme de commissions (pièces 13.1 à 15.8 de la salariée).
Il convient donc pour tenir compte de la partie variable du salaire de retenir un salaire de référence établi à partir des trois derniers salaires précédant l'arrêt de travail de la Mme [E].
Les commissions dont se prévaut la salariée rétribuent un travail antérieur à l'arrêt maladie et s'y ajoutent, ce qui ne ressort pas des calculs opérés par l'employeur, lequel a retenu un salaire de référence de 3.856,11 euros calculés sur les trois derniers mois de salaire après avoir exclu, à tort, une commission due à Mme [E] au mois de décembre 2016.
Dès lors, sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, notamment quant à l'assiette des salaires dus pendant la suspension du contrat de travail, la cour considère que Mme [E] a subi une perte de sa rémunération variable sur la période concernée et que, par infirmation des dispositions du jugement entrepris, il convient de condamner la société Sicom à lui payer la somme de 3.936,30 euros bruts pendant la période d'arrêt de travail pour maladie à compter de février 2017.
Sur la reprise du paiement du salaire après la déclaration d'inaptitude
Mme [E] sollicite l'infirmation de la décision déférée sur ce point et la condamnation de la société à lui verser, sur le fondement des dispositions de l'article L.1226-11 du code du travail, la somme de 1.515,30 euros bruts si le salaire moyen calculé sur 12 mois devait être retenu ou celle de 1.275,67 euros si le salaire moyen retenu devait être calculé sur les trois derniers mois.
L'employeur considère que le salaire de référence à retenir est celui fixé à partir des trois derniers mois de salaire de sorte que la salariée a été remplie de ses droits.
* * *
Selon l'article L.1226-4 du code du travail lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.
En application de ces dispositions, aucune réduction ne peut être opérée sur la somme, fixée forfaitairement au montant du salaire antérieur à la suspension du contrat, que l'employeur doit verser au salarié, la question de la conservation des avantages reçus au titre des prestations versées par l'organisme de sécurité sociale et une institution de prévoyance en raison de l'état de santé du salarié relevant des seuls rapports entre ces derniers.
En l'espèce, Mme [E] a été déclarée inapte le 17 mai 2017 et le paiement de son salaire a repris le 17 juin 2017 ; elle a perçu à compter de cette date et jusqu'au 21 août 2017, date de la fin de la relation contractuelle, la somme totale de 7.419,69 euros, l'employeur ayant calculé le salaire de référence à partir des trois derniers salaires précédant l'arrêt de travail sans tenir compte d'une commission de 543,20 euros pour le mois de décembre 2016.
Dès lors, le salaire de référence doit être fixé à la somme de 4.037,18 euros de sorte que l'employeur aurait dû verser à Mme [E] la somme de 8.695,36 euros pour la période comprise entre le 17 juin 2017 et le 21 août 2017.
Par voie de conséquence, il convient de condamner l'employeur à verser à Mme [E] la somme complémentaire de 1.275,67 euros au titre de la reprise du paiement du salaire après la déclaration d'inaptitude et d'infirmer la décision des premiers juges sur ce point.
Sur la demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail
Mme [E] sollicite l'allocation d'une somme de 8.297,98 euros à titre de dommages et intérêts en expliquant que l'employeur s'est servi sur sa rémunération pour se rembourser de commissions dont l'exigibilité ne pouvait être remise en cause, qu'il n'a pas satisfait au principe du maintien de son salaire pendant son arrêt maladie, qu'il n'a pas assuré correctement la reprise du paiement de son salaire à l'issue du délai d'un mois après le constat de son inaptitude, qu'il n'a pas retenu son ancienneté dont le maintien avait été convenu entre eux et qu'il régnait une ambiance détestable au sein de l'agence à compter de l'arrivée en 2013 de M. [M], directeur commercial.
Elle produit les attestations de :
- Mme [S] de l'agence Sud-Est de la société expliquant que l'employeur avait fait une déclaration de salaire erronée de sorte qu'elle avait perçu des indemnités journalières minorées,
- Mme [A] de l'agence Nord faisant grief à l'employeur de ne pas lui avoir payé ce qu'il lui devait lorsqu'elle était malade,
- Mme [D], ancienne salariée de la société, évoluant dans la même agence que Mme [E] entre 2007 et 2018 précisant avoir entendu M. [M], sans en préciser la date ni les circonstances, tenir des propos grossiers à l'encontre de Mme [E] : «'tu vas te sortir les doigts du cul, tu vas apprendre à fermer ta gueule tu n'as pas compris la nouvelle politique chez Sicom c'est travailler plus pour gagner moins et que tu n'as pas le choix'» ; elle fait également état d'une ambiance délétère régnant au sein de l'agence et de pressions psychologiques subies,
- Mme [B] évoque également une ambiance détestable et son burn-out qui s'en est suivi, l'obligeant à quitter l'entreprise pour préserver sa santé.
L'employeur conteste cette demande, expliquant que les attestations produites émanent d'anciennes salariées ayant introduit une action en justice à son endroit et qui ont été déboutées de leurs demandes (Mesdames [A] et [S]). Il ajoute que Mme [B] s'est contentée de décrire sa situation personnelle, sans évoquer de faits relatifs à Mme [E]. Il produit de son côté des mails de Mme [L], n+1 de Mme [E], qui déclare avoir fait preuve de grande souplesse à l'égard de Mme [B] ainsi qu'une 2ème attestation de cette dernière critiquant le comportement de Mme [D].
***
L'article L.1221-1 du code du travail dispose que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.
Si comme le souligne l'employeur, les attestations de Mesdames [A], [S] et [B] ne font aucunement référence aux faits dont se plaint la salariée, il n'en demeure pas moins que les déclarations de Mme [D], relatives à la grossièreté du directeur commercial, ne sont combattues par aucun élément fourni par la société, l'attestation de Mme [B], non régulière en la forme, ne contredisant pas les affirmations de Mme [D] sur ce point.
En outre, il a été relevé supra que la salariée n'avait pas été remplie de ses droits quant aux commissions dues, au maintien de son salaire pendant son arrêt maladie et à la reprise de son salaire après sa déclaration d'inaptitude.
L'ensemble de ces éléments témoignent de la déloyauté de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail et justifient l'allocation à la salariée d'une somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts.
La décision de première instance sera infirmée de ce chef.
Sur la rupture du contrat de travail
- Sur le rappel d'indemnité de licenciement lié à l'ancienneté
Mme [E] a occupé les fonctions d'attachée commerciale au sein de la société entre le 1er juin 2004 et le 14 novembre 2008.
Elle fait valoir que lors du nouveau contrat conclu le 5 mars 2009, il avait été convenu entre les parties de la reprise de son ancienneté à la date du 1er juin 2004 et soutient que l'ancienneté mentionnée sur les bulletins de salaire vaut présomption de reprise d'ancienneté, lorsqu'elle est antérieure au commencement du contrat de travail.
Pour s'y opposer, l'employeur fait exposer que si une nouvelle relation contractuelle a débuté à compter du 5 mars 2009, il n'y a pas eu reprise de l'ancienneté de Mme [E] sur la période antérieure à cette date.
Il précise que c'est par suite d'une erreur du traitement automatisé du logiciel de paye, non créatrice de droits, qu'il a procédé au versement d'une prime d'ancienneté au bénéfice de la salariée et non en raison d'une volonté non équivoque de sa part de créer un usage alors que les modalités d'attribution de la prime d'ancienneté sont strictement prévues par la convention collective et que le contrat de travail de la salariée n'y fait pas référence.
* * *
L'ancienneté mentionnée sur les bulletins de salaire vaut présomption de reprise d'ancienneté lorsqu'elle est antérieure au commencement du contrat de travail, sauf pour l'employeur à rapporter la preuve contraire.
Ainsi, en l'absence d'élément probatoire contraire à la mention figurant sur les bulletins de salaire, il convient de faire droit à la demande de la salariée et de confirmer la décision entreprise de ce chef.
- Sur les demandes au titre de la rupture abusive du contrat de travail
Sur l'origine de l'inaptitude
Mme [E] soutient que son inaptitude est la conséquence d'agissements fautifs de son employeur de sorte que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, ce que conteste l'employeur.
***
Le licenciement pour inaptitude d'un salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsqu'il est démontré que l'inaptitude est consécutive à un manquement préalable de l'employeur qui l'a provoquée.
Il incombe au salarié de démontrer que le manquement de l'employeur est à l'origine de son inaptitude .
Au titre des faits fautifs, l'appelante invoque la dégradation des relations et le comportement de l'employeur qui a usé de toutes les possibilités pour essayer de la flouer quant à ses droits en matière salariale.
En premier lieu, elle produit l'attestation de Mme [D], évoquée supra, pour voir retenir les propos grossiers du directeur commercial à son encontre et le management agressif de Mme [L].
Si la lecture de ce témoignage permet de retrouver les propos grossiers évoqués, en revanche, rien ne conforte les griefs imputés à Mme [L].
En outre, ainsi que le souligne l'employeur, dans l'attestation de Mme [D], les propos de M. [M], arrivé en 2013, ne sont pas datés ; il ne peut donc être considéré qu'ils sont à l'origine de l'inaptitude de Mme [E], médicalement constatée plus de quatre ans plus tard.
En second lieu, Mme [E] invoque les échanges de mails intervenus en décembre 2016 avec la direction qui souhaitait diviser par deux son taux de commissionnement, soutenant que les autres commerciaux en avaient été préservés, ce dont il n'est pas justifié puisqu'au contraire, aux termes de ces échanges de courriels, la direction a précisé à la salariée qu'elle devait accepter la baisse de son taux de commissionnement pour respecter le principe d'égalité entre les commerciaux.
Mme [E] argue également des difficultés rencontrées pendant deux ans pour essayer d'obtenir un secteur de prospection qui soit équivalent à celui qu'elle connaissait par le passé, cet élément contractuel ayant été modifié unilatéralement par l'employeur.
Toutefois, c'est à juste titre que l'employeur fait valoir l'absence de définition d'une quelconque zone de prospection au contrat de travail.
Selon Mme [E], la décroissance de l'activité des contrats 'écrans' était consécutive soit à une décision de suppression de ces écrans par l'employeur, soit à la mauvaise qualité de la prestation rendue, la société n'assurant pas le service après-vente ; cependant, ces éléments qui relèvent du domaine et du pouvoir de gestion de l'employeur sont insuffisants à démontrer une quelconque volonté de l'employeur de lui nuire.
Elle ajoute avoir été dans l'obligation d'augmenter constamment son chiffre d'affaires pour maintenir son niveau de rémunération, tel que cela ressortait du tableau figurant dans les écritures de la société.
L'employeur réplique, fort dudit tableau, que malgré la diminution de la part du chiffre d'affaires réalisé sur les produits 'écrans', le chiffre d'affaires commissionnable de la salariée n'a cessé de croître, ce qui démontrerait qu'il a fourni d'autres prospects sur d'autres produits.
L'examen de ce tableau permet en effet de constater que le chiffre d'affaires réalisé par la salariée a été en augmentation constante entre 2012 et 2016 ainsi que sa rémunération de sorte qu'à défaut d'autres éléments, cet argument ne peut être retenu.
Mme [E] produit aussi le courrier du Docteur [C], psychiatre, adressé le 25 avril 2017 au médecin du travail qui indique : «'je pense qu'un licenciement pour inaptitude serait adapté'» ainsi que le courrier du Docteur [X] du 16 mars 2017, se prononçant en faveur de la même mesure.
Outre le fait qu'aucun de ces documents médicaux ne fait le lien entre l'inaptitude de Mme [E] et un quelconque agissement fautif de l'employeur, la cour observe que les éléments qu'ils contiennent sont rapportés par la salariée : «'(...) ses conditions de travail se seraient détériorées (...) il y aurait même eu une altercation vive entre elle et la femme qui remplace l'ancien directeur d'agence (...)'».
Par ailleurs, l'avis d'inaptitude du médecin du travail ne fait pas preuve d'un agissement fautif de la part de l'employeur.
Dès lors l'incident unique relatif au comportement de M. [M], dont le contexte est imprécis, ne peut constituer en l'état des éléments de la procédure la démonstration d'un agissement fautif de l'employeur à l'origine de l'inaptitude de Mme [E] à son poste de travail.
La salariée sera donc déboutée de ses demandes à ce titre et la décision déférée sera confirmée de ce chef.
Sur l'obligation de reclassement
Après avoir rappelé les dispositions légales en matière de reclassement, la salariée sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser des dommages et intérêts à hauteur de onze mois de salaire, soutenant que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du non-respect par l'employeur de son obligation de reclassement.
Elle fait valoir que, contrairement à ce que prétend l'employeur, il n'était pas dispensé de procéder à une recherche de reclassement dans la mesure où le médecin du travail n'avait pas visé expressément cette dispense et n'avait pas exclu tout reclassement.
Elle soutient que le registre d'entrées et de sorties du personnel produit par l'employeur pour la période du 17 mai au 21 août 2017 ne permet pas de savoir si des postes étaient disponibles. Elle relève en outre l'existence d'un poste de chargé du patrimoine basé sur [Localité 11], libre à compter du 18 août 2017, qui aurait pu correspondre à son profil.
L'employeur réplique avoir respecté son obligation de reclassement et produit notamment les échanges qu'il a eus avec le médecin du travail les 19 mai, 23 mai et 30 mai 2017.
***
Aux termes de l'article L.1226-2 du code du travail dans sa version applicable au litige, lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L.4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.
Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel lorsqu'ils existent, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté.
L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.
Par ailleurs, l'article L.1226-2-1 du même code dispose que lorsqu'il est impossible à l'employeur de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s'opposent à son reclassement.
L'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L.1226-2 , soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l'avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.
L'obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l'employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l'article L. 1226-2, en prenant en compte l'avis et les indications du médecin du travail.
Le 17 mai 2017, le médecin du travail a établi un certificat ainsi libellé :'«'inapte à son poste d'attachée commerciale article R.4624-42 du code du travail'» sans faire référence aux mentions autorisant une dispense de reclassement par l'employeur.
L'employeur a sollicité le médecin du travail afin '«'d'obtenir (...) ses préconisations et/ou observations qui permettraient d'apprécier la teneur de l'inaptitude mais surtout d'orienter nos recherches de reclassement afin de respecter les préconisations qui seraient formulées'».
Le médecin du travail a répondu le 24 mai 2017 à l'employeur en lui indiquant que compte tenu de l'état de santé de la salariée, aucune préconisation ne pouvait être formulée puis il lui a écrit le 30 mai 2017 que toujours en raison de son état de santé, il ne voyait pas quelles mesures d'adaptation de poste ou d'aménagement d'horaires seraient susceptibles de permettre le reclassement de Mme [E].
Consciente de l'absence d'une quelconque dispense de reclassement, la société a repris contact le 31 mai 2017 avec le médecin du travail en lui soumettant une proposition de poste aux fonctions de téléprospectrice sédentaire à l'agence de [Localité 3] afin de recueillir son avis, après avoir «'effectué des recherches en interne, sur notre établissement de [Localité 3] mais également sur les autres établissements de notre entreprise ainsi que sur les autres entités juridiques du groupe et ses filiales'».
Le médecin du travail a répondu que ce poste ne lui paraissait pas compatible avec l'état de santé de la salariée.
Au regard du registre du personnel pour la période comprise entre le 1er mai 2017 et le 31 octobre 2017, la salariée fait valoir que les postes de Messieurs [H] et [U], sortis des effectifs, ne lui ont pas été proposés.
L'employeur réplique à juste titre que s'agissant des ces postes, d'une part, Messieurs [U] et [H] n'ont pas été remplacés et que, d'autre part, M. [U] a démissionné après la notification de son licenciement à Mme [E].
S'agissant du poste de Mme [I], il ressort du registre, ainsi que le soutient l'employeur, que celle-ci a été recrutée le 9 mai 2017 en contrat à durée déterminée et que la relation de travail s'est terminée le 7 juillet 2017 de sorte que ce poste a été pourvu avant l'ouverture de la période de reclassement.
Au regard de l'ensemble de ces éléments, il est ainsi démontré que l'employeur a loyalement et sérieusement procédé aux recherches de reclassement de Mme [E].
En conséquence, les demandes indemnitaires de Mme [E] au titre d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse seront rejetées et la décision entreprise sera confirmée de ces chefs.
Sur les autres demandes
La société, partie partiellement perdante à l'instance, sera condamnée aux dépens ainsi qu'à verser à Mme [E] la somme complémentaire de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Sicom à verser à Mme [E] des rappels de commissions pour les mois de décembre 2016 et février 2017, un rappel au titre du solde de l'indemnité de licenciement ainsi que la somme de 900 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et a déboutée Mme [E] de ses demandes au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement,
L'infirme pour le surplus,
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Condamne la société Sicom à verser à Mme [E] les sommes suivantes :
- 4.421,94 euros bruts au titre des commissions restant dues,
- 442,20 euros bruts représentant les congés payés afférents,
- 3.936,30 euros bruts au titre du maintien de salaire pendant la période d'arrêt de travail pour maladie,
- 1.275,67 euros bruts à titre de complément de la reprise de salaire après la déclaration d'inaptitude,
- 2.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'exécution déloyale du contrat de travail,
- 3.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel,
Condamne la société Sicom aux dépens.
Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire
