COUR D'APPEL DE BORDEAUX
CHAMBRE SOCIALE - SECTION A
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ARRÊT DU : 29 MARS 2023
PRUD'HOMMES
N° RG 20/00635 - N° Portalis DBVJ-V-B7E-LOD6
SARL DILMEX
c/
Monsieur [E] [C]
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
à :
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 14 janvier 2020 (R.G. n°F 16/02646) par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de BORDEAUX, Section Industrie, suivant déclaration d'appel du 06 février 2020,
APPELANTE :
SARL Dilmex, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 6]
N° SIRET : 342 106 960
représentée et assistée de Me Marine RAIMBAULT substituant Me Vanessa MEYER de la SELARL MEYER & SEIGNEURIC, avocat au barreau de BORDEAUX
INTIMÉ :
Monsieur [E] [C]
né le 25 Décembre 1966 à [Localité 2] de nationalité Française
Profession : Conducteur poids lourds, demeurant [Adresse 1]
représenté par Me Iwann LE BOEDEC, avocat au barreau de BORDEAUX
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 03 janvier 2023 en audience publique, devant la cour composée de :
Madame Sylvie Hylaire, présidente
Madame Sylvie Tronche, conseillère
Madame Bénédicte Lamarque, conseillère
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,
ARRÊT :
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
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EXPOSÉ DU LITIGE
Selon contrat de travail à durée déterminée conclu le 30 avril 2010, à effet au 4 mai, renouvelé par avenant du 1er juin 2010 puis transformé en contrat à durée indéterminée à compter du 1er décembre 2010, Monsieur [E] [C], né en 1966, a été engagé en qualité de conducteur poids lourds à temps complet par la SARL Dilmex dont le gérant est M. [L] [B].
Cette société, dont l'activité initiale était l'exploitation de carrières, s'est ensuite orientée vers les travaux de désamiantage, de démolition et de terrassement et employait à la date du litige plus de 20 salariés sur des emplois soit administratifs, soit de désamianteurs et de chauffeurs de camions.
Elle dispose de deux sites, celui de [Localité 4], correspondant au siège social de l'entreprise, et un dépôt à [Localité 3], acquis ultérieurement par la société à une date non justifiée.
Le contrat de travail à durée indéterminée de M. [E] [C] prévoit que son lieu d'embauche est à [Localité 3] ou [Localité 4] ou « direct chantier si besoin ».
M. [E] [C] a ensuite été affecté principalement sur des fonctions d'opérateur amiante, un avenant étant établi le 1er octobre 2011. puis à compter du mois de septembre 2012, il a été promu chef d'équipe amiante.
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des industries de carrières et de matériaux.
Un avertissement a été notifié à M. [E] [C] le 10 décembre 2012 en raison de critiques que ce dernier avait porté sur l'organisation et le matériel de la société.
Après avoir réclamé à leur employeur des explications sur les modalités de leur rémunération dans un courrier non daté, plusieurs salariés ont, par lettre du 3 février 2013, sollicité l'intervention de l'inspection du travail dénonçant des irrégularités portant sur le règlement d'une partie des heures supplémentaires effectué sous forme de primes, l'absence de repos compensateur, le décompte de la durée du temps de travail des chauffeurs à partir du traceur GPS et non des disques chronotachygraphes, le non-paiement du temps passé aux tâches étrangères à la conduite des véhicules (nettoyage, plein de carburant...), l'absence de locaux sur les deux sites de [Localité 4] et [Localité 3] leur permettant de se changer, se laver et manger pendant leurs coupures, le préfabriqué installé sur les locaux de [Localité 3] étant insalubre, l'absence de sanitaire sur certains chantiers et l'insuffisance des installations de sécurité.
Le lendemain d'un contrôle sur site réalisé le 6 mai 2013, l'inspectrice du travail a adressé une lettre à l'entreprise, rappelant un courrier d'observations adressé par elle le 5 novembre 2012 et resté sans réponse malgré l'engagement pris par l'employeur à ce sujet le 14 mars 2013. Elle a demandé à l'employeur de lui faire parvenirdivers documents tels que les bulletins de salaires et relevés de décompte de la durée du travail pour les mois de février et mars 2013 ainsi que les données numériques des cartes conducteurs pour les chauffeurs.
Par lettre du 13 août 2013, l'inspectrice du travail relevait :
- le défaut de majoration des heures supplémentaires détaillées dans un tableau établi pour les mois de février et mars 2013,
- le défaut de mention de ces heures supplémentaires sur les bulletins de paie,
- que les règles applicables au repos compensateur ne semblaient pas être mises en oeuvre,
- la différence entre les heures figurant sur les récapitulatifs mensuels d'activité et celles mentionnées sur les bulletins de paie joignant également un tableau à ce sujet,
- des dépassements des durées de travail maximale quotidienne et hebdomadaire, détaillés dans deux tableaux,
- la non-prise en compte des temps de trajet considérés comme du temps de travail effectif lorsque :
* l'employeur impose le passage du salarié au siège ou au dépôt avant qu'il se rende sur le lieu de travail,
* le salarié doit prendre un véhicule de l'entreprise pour transporter du personnel ou du matériel,
* le salarié doit procéder au chargement ou au déchargement de matériaux avant de se rendre sur un chantier.
Le 18 juin 2013, M. [E] [C] a, ainsi que 12 autres salariés, saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux sollicitant notamment le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société Dilmex.
Suite à l'audience de conciliation du 3 septembre 2013, M. [I], en sa qualité de délégué du personnel, a adressé une lettre à l'employeur au terme de laquelle il prenait acte de la volonté exprimée par ce dernier de ne plus faire réaliser d'heures supplémentaires aux salariés ayant engagé la procédure prud'homale.
Il n'est pas contesté que fin septembre 2013, l'employeur a organisé des élections des représentants du personnel et que Messieurs [I] et [E] [C] étaient candidats mais le processus électoral n'aurait pas été mené à son terme.
Un autre avertissement a été notifié à M. [E] [C] le 1er octobre 2013, la société lui faisant divers reproches quant à l'exécution de ses missions.
Puis, le 7 octobre 2013, un troisième avertissement lui a été notifié, sur la base d'un constat d'huissier non versé aux débats, pour s'être rendu au siège de la société au lieu de se rendre directement sur le chantier qui était situé à [Localité 5].
Le 18 novembre 2013, un incident survenait sur le chantier des époux [T] sur lequel M. [E] [C] intervenait avec deux autres salariés, M. [I] et M. [H].
Dans un courrier adressé à l'entreprise le 22 novembre 2013, les clients dénonçaient le fait que les ouvriers avaient laissé entrer des personnes qui auraient dérobé des radiateurs, baignoires et une porte qui étaient entreposés dans le garage.
Par lettre du 26 novembre 2013, les trois salariés ont été mis à pied et convoqués à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 10 décembre 2013.
Il n'est pas contesté que l'inspecteur du travail a refusé d'autoriser le licenciement de M. [E] [C].
Par lettre du 16 décembre 2013, la société a, par la voix de son conseil, répondu au courrier de l'inspection du travail du 13 août 2013 et à un autre courrier de celle-ci du 29 novembre 2013, en contestant la prise en compte des temps de trajet dans le temps de travail effectif et en évoquant des récupérations d'heures supplémentaires pour justifier le différentiel entre les heures figurant sur les bulletins de salaire et celles mentionnées sur les fiches mensuelles.
Dans cette lettre, il est fait état de tableaux détaillant les heures de trajet et les récupérations.
Ces tableaux ne sont pas versés aux débats.
Le 9 janvier 2014, l'employeur a initié une nouvelle procédure de licenciement en convoquant le salarié à un entretien préalable au licenciement fixé au 21 janvier 2014. Cette procédure faisait suite à une visite sur un chantier de l'inspection du travail qui avait relevé des manquements aux règles de sécurité. Aucune suite n'a été donnée à cette procédure.
M. [E] [C] a été placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 9 janvier 2014 avant de prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur le 5 septembre 2014, invoquant la détérioration de ses conditions de travail et le non-paiement de ses heures supplémentaires en se référant à la procédure en cours devant le conseil de prud'hommes.
Le conseil de prud'hommes s'est déclaré en partage de voix sur le litige opposant les parties à l'issue d'une audience du bureau de jugement du 19 décembre 2014.
Une procédure pénale pour des infractions aux conditions de travail a été ouverte par le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Bordeaux, semble-t'il suite à un procès verbal établi le 6 janvier 2014 par la Direccte, qui n'est pas versé aux débats ; cette procédure a fait l'objet d'un classement sans suite le 18 février 2016.
Par jugement rendu en formation de départage le 12 décembre 2016, le conseil a dit n'y avoir plus lieu de surseoir à statuer dans l'attente de l'issue de l'enquête pénale et a ordonné une mesure d'expertise confiée à M. [G] [F] qui, ayant rencontré de graves difficultés de santé, a tardé à exécuter sa mission et ne l'a pas achevée, malgré l'adjonction d'une assistante, Mme [X], et la prorogation de délai autorisée par le juge départiteur.
Un pré-rapport a été établi le 9 mai 2019 mais par la suite, aucun rapport définitif n'a été déposé par l'expert désigné.
L'examen du litige a été fixé à l'audience du 19 novembre 2019.
Par jugement rendu en formation de départage le 14 janvier 2020, le conseil de prud'hommes a fait le constat des insuffisances de l'expert, relevant notamment que seul l'un des salariés, M. [D], avait été entendu par l'expert, que celui-ci n'avait pas répondu aux missions qui lui avaient été confiées quant à l'analyse des feuilles de présence, des conditions de décompte des temps de pause, de repas, d'exécution des travaux de nettoyage des véhicules', ni n'avait estimé nécessaire de recueillir des informations auprès de l'inspection du travail, qu'il n'avait répondu que de façon très ponctuelle sur l'éventuel versement de primes au titre de la rémunération d'heures supplémentaires et n'avait pas donné d'indications chiffrées sur les heures supplémentaires alléguées par les salariés.
Le conseil, estimant détenir des éléments suffisants pour se déterminer sur l'existence d'heures supplémentaires, a rejeté la nouvelle demande d'expertise présentée par les deux parties et a :
- requalifié la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. [E] [C] le 5 septembre 2014 en licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- condamné la SARL Dilmex à payer à M. [E] [C] les sommes suivantes :
* 12.303,61 euros au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre la somme de 1.230,36 euros au titre des congés payés afférents,
* 16.717,92 euros au titre du travail dissimulé,
* 4.989,89 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les exercices 2010 et 2011 et 6.271,74 euros pour les exercices 2012 et 2013,
* 17.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 2.229,05 euros au titre de l'indemnité de licenciement,
* 2.308,93 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 230,89 euros au titre des congés payés afférents,
* 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté M. [E] [C] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de la réglementation sur le temps de travail,
- débouté la SARL Dilmex de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la SARL Dilmex aux dépens.
Par déclaration du 6 février 2020, la société Dilmex a relevé appel de cette décision.
La société Dilmex a fait assigner le salarié le 25 juin 2020 devant le premier président de la cour pour voir prononcer la suspension de l'exécution provisoire de la décision rendue le 14 janvier 2020 par le conseil de prud'hommes de Bordeaux. Elle a été déboutée de sa demande par ordonnance de référé du 3 septembre 2020 et condamnée à payer au salarié la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.
Dans ses premières conclusions adressées le 6 mai 2020, la société Dilmex demande à la cour de la dire recevable et bien fondée en son appel, d'infirmer le jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté M. [E] [C] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation de l'obligation de sécurité de résultat et, statuant à nouveau et rejetant toutes conclusions contraires, de :
- ramener les demandes formulées au titre des heures supplémentaires par M. [E] [C] à de plus justes proportions, dans la limite de 5.162,78 euros au titre du rappel de salaire sur les heures supplémentaires outre 516,78 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent,
- ramener les demandes formulées au titre de la contrepartie obligatoire en repos à de plus justes proportions, dans la limite de 3.018,41 euros,
- débouter M. [E] [C] de ses demandes au titre du travail dissimulé,
- débouter M. [E] [C] de sa demande tendant à la requalification de sa prise d'acte en licenciement pour cause réelle et sérieuse ainsi que des indemnités et dommages-intérêts conséquents,
- condamner M. [E] [C] aux dépens et à lui verser une indemnité de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement (sic).
La société Dilmex a adressé à la cour de nouvelles écritures le 5 décembre 2022 à 16h21, soit trois jours avant la date prévue pour l'ordonnance de clôture, dans lesquelles ses demandes sont identiques, ses moyens ayant été complétés, une pièce ayant étté communiquée (pièce 33 : preuve des sommes versées au titre de l'exécution provisoire du jugement) puis, par conclusions du 7 décembre 2022 à 19h29, elle a sollicité le report de l'ordonnance de clôture au jour des plaidoiries.
Dans ses premières écritures adressées au greffe le 3 août 2020, M. [E] [C] demande à la cour de le dire recevable et bien fondé en ses demandes et de :
- confirmer le jugement en ce qu'il a considéré que ses demandes de rappels de salaire étaient bien fondées, en conséquence, faire droit aux demandes suivantes :
* 12.303,61 euros au titre de rappel d'heures supplémentaires,
* 1.230,36 euros au titre des congés payés afférents,
* 4.989,89 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour 2010 et 2011,
* 6.271,74 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les exercices 2012 et 2013,
- à titre subsidiaire, désigner un nouvel expert aux fins de poursuite des opérations d'expertise judiciaire, enfermées dans un délai de trois mois,
- confirmer le jugement en ce qu'il a considéré que le délit de travail dissimulé était caractérisé et condamner en conséquence la société Dilmex à lui verser, à titre principal, la somme de 18.923,71 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement des articles L. 8221-5 alinéa 2 et suivants du code du travail, et à titre subsidiaire, la somme de 16.717,92 euros,
- confirmer le jugement en ce qu'il a considéré qu'il y avait lieu de requalifier la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, en conséquence, faire droit aux demandes suivantes :
* 2.527,96 euros au titre de l'indemnité de licenciement à titre principal et, subsidiairement, 2.229,05 euros,
* 2.308,93 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 230,89 euros pour les congés payés y afférents,
* 20.000 euros sur le fondement de l'article L. 1235-1 du code du travail,
- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il relève les manquements graves de la société Dilmex en termes d'obligation de sécurité,
- statuant à nouveau, dire fondée la demande indemnitaire formulée à ce titre, en conséquence, condamner l'appelante à lui verser la somme de 18.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la réglementation sur le temps de travail,
- infirmer le jugement déféré concernant le remboursement de frais bancaires et condamner la société appelante à lui verser la somme de 534,76 euros à titre de dommages et intérêts pour frais bancaires,
- condamner l'appelante à lui verser la somme de 6.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
De nouvelles écritures de M. [E] [C] ont été adressées au greffe le 7 décembre 2022 à 13h47 ; ses prétentions sont identiques mais il demande à la cour de déclarer irrecevables les dernières pièces et conclusions communiquées par la société appelante.
Il a communiqué lui-même une nouvelle pièce consistant en un arrêt de la Cour de cassation concernant un autre salarié (M. [W]) rendu le 19 mai 2021 et une lettre officielle du 29 novembre 2021 (pièce p).
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 8 décembre 2022 par le conseiller de la mise en état au motif notamment de l'ancienneté de la procédure ayant permis aux parties de disposer du temps nécessaire aux échanges.
Le conseil du salarié a adressé de nouvelles écritures au fond le 13 décembre 2022 ainsi que des conclusions de procédure dans lesquelles il est demandé à la cour de :
« déclarer irrecevables les pièces et conclusions communiquées depuis le 5 décembre 2022 par la société Dilmex,
- subsidiairement, d'ordonner le rabat de l'ordonnance de clôture au jour des présentes ».
A l'audience, la cour, après s'être retirée pour en délibérer, a ordonné la jonction au fond des incidents de procédure, révocation de l'ordonnance de clôture et irrecevabilité des conclusions et pièces communiquées tardivement.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la demande de révocation de l'ordonnance de clôture
Il n'est justifié ni même allégué d'aucune cause grave justifiant la révocation de l'ordonnance de clôture au sens de l'article 803 du code de procédure civile dans une procédure engagée depuis le 18 juin 2013 et dans laquelle l'appel à l'encontre de la décision de première instance a été relevé le 6 février 2020 soit il y a près de trois ans.
La demande de révocation de l'ordonnance de clôture est par conséquent rejetée.
Sur la demande d'irrecevabilité des conclusions et rejet de pièces complémentaires
Aux termes des dispositions de l'article 15 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense.
En l'espèce, la procédure a été engagée le 3 février 2013 et l'appel a été formé le 6 février 2020.
Les parties disposaient donc d'un temps largement suffisant pour se communiquer leurs écritures, moyens et pièces.
L'envoi par la société appelante, trois jours avant la date fixée pour la clôture, annoncée deux mois auparavant, de nouvelles écritures ajoutant des moyens à son argumentation outre une pièce, constitue un manquement au principe du contradictoire et de la loyauté des débats et ne permettait pas à l'intimé de répondre en temps utile, soit en réalité dans les 48 heures.
Les dernières conclusions et pièce 33 de la société seront donc déclarées irrecevables et par suite, les conclusions au fond en réponse du salarié ainsi que sa pièce p le seront également.
La cour se référera en conséquence aux premières écritures et pièces communiquées le 6 mai 2020 par la société appelante et le 3 août 2020 par le salarié intimé pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties.
Sur les demandes au titre des dépassements de la durée du travail
- Sur la demande en paiement au titre des heures supplémentaires
M. [E] [C] sollicite la confirmation du jugement qui lui a alloué la somme de 12.303,61 euros à titre de rappel de salaire outre celle de 1.230,36 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente.
Pour voir infirmer la décision déférée, la société fait valoir que le conseil de prud'hommes a notamment motivé sa décision au moyen de la carte conducteur du salarié ; or, M. [C] [E] était désamianteur et ne disposait pas d'une telle carte.
Elle ajoute que le salarié ne produit que les récapitulatifs mensuels d'activité des années 2010 et 2011, certains bulletins de salaire (de 2010 à 2013) ainsi que les fiches d'exposition amiante, documents qui n'apportent aucune indication sur les heures supplémentaires prétendues.
Sur la base de ces éléments, le salarié a établi un tableau récapitulatif des heures supplémentaires sollicitées de 2010 à 2013.
Le conseil de prud'hommes ne s'est fondé que sur les calculs figurant sur ce tableau, qui souffrent de plusieurs contestations :
- les temps de pause déjeuner n'ont pas été déduits alors que l'expert avait également relevé l'absence de prise en compte de ces temps par l'inspectrice du travail ;
- exerçant en qualité de désamianteur, M. [E] [C] ne pouvait pas déjeuner à bord de son véhicule pendant l'exécution de sa prestation de travail ;
- M. [E] [C] mentionnait 45 minutes à 1 heure de pause déjeuner sur les premières fiches puis il a cessé de décompter ce temps à compter du mois d'août 2011 alors même qu'il n'y a pas eu de changement dans ses conditions de travail ;
- les fiches d'exposition amiante ne font apparaître que les durées d'exposition, il n'est donc pas possible de vérifier par ce biais les horaires allégués par le salarié ;
- il convient de retirer 45 minutes quotidiennes de repos lorsque le salarié ne l'a pas décompté, ce qui représente 226,1875 euros par mois ;
- pour les mois où M. [E] [C] n'avait pas ses fiches de présence, il a procédé par voie de référence aux heures de M. [M] [C] ou de M. [I] : or, les horaires réalisés par l'ensemble des opérateurs amiante ne sont pas identiques ;
- les décomptes produits comportent des erreurs et sont insuffisants pour justifier le rappel de salaire demandé (ainsi qu'il l'aurait déjà été jugé par la cour pour un autre salarié, M. [W]) ;
- la société produit un tableau récapitulatif des seules heures supplémentaires réalisées par M. [E] [C] (pièces 14-15-16) d'où il ressort qu':
* au titre de l'année 2010, de la semaine 25 à la semaine 52, le salarié aurait réalisé 323,21 heures supplémentaires, pour un montant de 4.453,22 euros,
* au titre de l'année 2011, le salarié aurait réalisé 259,82 heures supplémentaires, pour un montant de 4.987,0624 euros,
* au titre des années 2012 et 2013, le salarié ne produit aucun décompte de ses heures, aucune somme ne saurait donc lui être octroyée à titre de rappel de salaire pour cette période ;
- la société a versé la somme de 1.176,25 euros en 2010 et la somme de 3.101,25 euros en 2011 ;
- ainsi, les seuls éléments fournis sur la base des relevés établis par le salarié lui-même justifient le rappel de salaire suivant, bien en-deçà de ses prétentions, :
* 3.276,97 euros au titre de l'année 2010 (4.453,22 - 1.176,25),
* 1.885,8124 au titre de l'année 2011 (4.987,0624 - 3.101,25), somme de laquelle il y aura lieu de déduire celle de 57,75 euros pour chaque semaine au titre desquelles les pauses repas n'ont pas été décomptées (semaines 31, 32 et 36 à 43), soit un rappel de salaire d'un montant de 1.398,3124 (1.885,8124 - 57,75 x 10 semaines).
En conséquence, la cour ne pourra condamner la société à une somme supérieure à 5.163,78 euros (3.276,97+1.885,8124).
M. [E] [C] sollicite la confirmation du jugement, invoquant notamment les éléments suivants :
- l'inspectrice du travail a constaté, concernant la période contrôlée (février-mars 2013), de nombreuses heures supplémentaires réalisées non rémunérées ;
- il convient de comparer la durée de travail figurant sur les bulletins de salaire à celle portée sur les récapitulatifs mensuels d'activité ;
- la société a toujours considéré certaines tâches réalisées par les salariés, à sa demande, comme ne constituant pas du travail effectif (nettoyage des véhicules, plein d'essence, rédaction des rapports d'activité, déplacement du siège vers le chantier, déplacement du dépôt au siège') : les salariés ont alerté la direction, en vain et pour l'inspectrice du travail, il s'agit bien de tâches constitutives d'un travail effectif ;
- l'expert ne s'est pas rapproché de l'inspection du travail alors que sa mission le prévoyait ;
- l'employeur considère que les temps de trajets du dépôt ([Localité 3]) au siège ([Localité 4]) ou du dépôt vers le chantie, ne sont pas constitutifs de temps de travail, alors même que ces déplacements sont intervenus entre 2 lieux de travail, avec des moyens mis en oeuvre par l'employeur ;
- pour les désamianteurs, il était également nécessaire de passer en premier lieu au dépôt pour se munir du matériel ;
- or, les fiches d'exposition amiante ne prennent pas en compte cette durée courant de l'arrivée au dépôt, à l'entrée en zone contaminée, sur le chantier, puis de la sortie de la zone au retour au dépôt.
M. [E] [C] a demandé la communication des récapitulatifs mentionnant les heures d'embauche et de fin de journée, demandes restées vaines ; seule une communication partielle des attestations d'exposition individuelle amiante a été faite.
M. [E] [C] précise que les récapitulatifs mensuels, instaurés par l'employeur mais qu'il n'a pu produire que partiellement, étaient remplis par les salariés, sur la base des rapports journaliers, également établis par eux :
- la durée de travail fluctue beaucoup plus que ce qu'indiquent les bulletins de salaire, le salarié ayant établi dans ses écritures un tableau relevant des incohérences ;
- il n'y a pas de preuve de prétendues pauses café d'une heure le matin ;
- M. [E] [C] produit un rapprochement entre les bulletins de salaire, les décomptes mensuels, le relevé d'exposition amiante et les cartes conducteur sur la période où il était chauffeur ;
- il décrit le déroulement d'une journée de travail d'un salarié de l'équipe désamiantage ainsi qu'il suit : arrivée au dépôt, préparation du matériel, départ vers le chantier, port de la tenue et des équipements, 2 heures de travail en zone contaminée, pause obligatoire de 30 minutes pendant laquelle le salarié va se rendre 15 minutes en sas de décontamination et pendant laquelle il déjeune, sur les 15 minutes restantes, 2 heures de travail en zone contaminée, pause obligatoire de 30 minutes pendant laquelle le salarié va se rendre 15 minutes en sas de décontamination et pendant laquelle il déjeune s'il ne l'a pas déjà fait et sur temps restant, 2 heures de travail en zone contaminée, pause obligatoire de 30 minutes, pendant laquelle le salarié va se rendre 15 minutes en sas de décontamination ;
- il n'y a donc pas de pause repas à déduire du décompte pour les salariés désamianteurs ;
- les arguments présentés par l'appelante, et pour lesquels l'inspection de travail a déjà indiqué qu'ils étaient inopérants, ne pourront donc qu'être écartés.
Il ajoute que le repos compensateur de remplacement n'était pas mis en place au sein de la société.
M. [E] [C] produit un décompte hebdomadaire de son temps de travail établi, pour partie, sur la base des données figurant sur les relevés mensuels d'activité et les bulletins de salaire dont il ressort, selon lui, que de la semaine 25 de l'année 2010 à la semaine 43 de l'année 2013, il aurait dû percevoir la somme de 23.087,94 euros ; il n'a perçu que 10.784,33 euros et il lui reste donc dû la somme de 12.303,61euros à titre de rappel de salaire outre 1.230,36 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente.
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Aux termes des articles L. 3171-2 alinéa 1er, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés et, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments.
Il sera relevé à titre liminaire que le pré-rapport d'expertise, auquel se réfère la société, est totalement inexploitable en raison du fait que l'expert n'a examiné que la situation d'un autre salarié concerné par le litige, M. [D], et encore sur la base « d'un échantillonnage » (non défini : quelles pièces et quelle période) pour en tirer des conclusions ne reposant que sur des hypothèses ou des appréciations non objectivées par la référence à des pièces précises, l'expert relevant par exemple :
- qu'il n'est « pas réaliste de ne pas manger entre 6h du matin et 19h le soir », que la pause repas était d'une heure ou 45 minutes ou 30 minutes ou encore pouvait se résumer à un sandwich avalé pendant le chargement du camion ;
- que « pour les désamianteurs, ne pas manger quand le chef d'équipe s'arrête pour manger, c'est suspect » ;
- que le temps de trajet entre les deux sites, était « semble-t'il payé en temps de travail (ou plutôt indiqué comme payé en temps de travail mais cette vérification prend du temps) » ;
- qu'un « camion qui, le matin, ne bouge qu'une heure après la soi-disant embauche, indique (...) que le chauffeur a par exemple pris son petit déjeuner et lu le journal » ;
- qu'il y avait « pour certains salariés (dont M. [C]) des compensations à de probables heures supplémentaires officiellement impayées » ;
- qu'on « peut compter a priori environ 5 à 6 heures par mois impayées. Pour le moment, il s'agit d'un arbitraire plus qu'autre chose faute de vérification systématique (extrêmement longue) ... »;
- la situation d'autres salariés (M. [M] [C], M. [S] [Y], M. [V] et M. [K]) n'a été envisagée par l'expert que sous l'angle de la critique non étayée des éléments retenus par l'inspectrice du travail, l'expert relevant ne pas avoir disposé des fiches mensuelles pour le mois de l'échantillonnage ['], que M. [U] était hors échantillonnage et faisant état d'une vérification ponctuelle pour M. [I] en mars 2012 ;
- enfin les relevés effectués sur site par Mme [X] en novembre 2017 sont dépourvus de pertinence en ce qu'ils sont intervenus plus de 4 ans après la saisine de la juridiction prud'homale, M. [D] atant souligné lors de son entretien avec Mme [X] le 8 décembre 2017 que « l'activité maintenant n'a pas grand-chose à voir avec 2010-2013 ».
C'est par ailleurs à juste titre que les premiers juges ont estimé disposer des éléments pour statuer sur le litige opposant les parties au regard des règles de preuve applicables en matière de durée du travail, une nouvelle mesure d'expertise ne pouvant pas être ordonnée en raison du délai raisonnable auquel peut prétendre tout justiciable de voir juger son affaire ainsi que du coût que représenterait une mesure d'instruction près de 10 ans après la saisine de la juridiction de première instance.
S'agissant des temps de trajet, il sera rappelé que le contrat de travail fixait le lieu d'embauche de M. [E] [C] sur le site de [Localité 3] ou [Localité 4] ou « en cas de besoin » sur le chantier.
A l'exception du courrier du 4 octobre 2013 par lequel il a été demandé à M. [C] de se rendre directement sur le chantier, il n'est justifié d'aucune autre consigne similaire donnée au salarié.
En outre, en l'état des pièces et explications fournies à la cour, il ne peut qu'être retenu que lorsque M. [E] [C] accomplissait ses missions de chauffeur, il devait récupérer son véhicule au dépôt et que pour les fonctions de désamianteur, il en était de même et ce, pour y prendre les matériels et équipements nécessaires, les temps de trajet jusqu'aux chantiers s'analysant dès lors en temps de travail.
S'agissant des temps de pause repas, les fiches de présence mensuelles que M. [E] [C] produit sur lesquelles il figure comme chauffeur jusqu'en juin 2011, mentionnent une pause repas d'une durée variant entre 45 minutes et une heure.
C'est à partir de juillet 2011 que les fiches de présence mentionnent qu'il exerce principalement des fonctions d'opérateur amiante et rien ne permet de retenir que dans cette activité, il disposait d'une pause repas.
Le déroulement de la journée qu'il décrit avec alternance de temps en sas de décontamination et travail n'est en effet pas démenti par les pièces versées aux débats par la société.
Enfin, si, comme le soutient la société, M. [C] s'est référé aux horaires de ses collègues, et notamment, M. [I] et M. [M] [C], pour établir son décompte à partir de l'année 2012, faute d'avoir conservé les fiches mensuelles, il appartenait à la société à laquelle il incombe de contrôler les heures de travail effectuées et qui conteste l'effectivité de ces horaires, de produire les documents de nature à étayer sa contestation, étant observé que M. [E] [C], chef d'équipe amiante, ne pouvait qu'avoir les mêmes horaires que les collègues qu'il manageait.
En revanche, le décompte proposé par M. [M] [C] est erroné :
- en ce qu'il n'a pas tenu compte de l'intégralité des sommes réglées au titre des heures supplémentaires majorées à 125% figurant sur les bulletins de paie ;
- en ce qui concerne les heures supplémentaires décomptées à partir de septembre 2013,
dès lors que le salarié indique dans ses écritures qu'à compter de la saisine de la juridiction, en réalité de l'audience devant le bureau de conciliation, l'employeur n'a plus sollicité les salariés ayant saisi le conseil de prud'hommes pour effectuer des heures supplémentaires.
Sous le bénéfice de ce constat, la créance de M. [E] [C] sera fixée à la somme de 10.846,18 euros.
La société Dilmex sera en conséquence condamnée au paiement des sommes de 10.846,18 euros au titre des heures supplémentaires réalisées et non payées entre le 21 juin 2010 et août 2013 outre 1.084,62 euros pour les congés payés afférents.
- Sur la demande en paiement au titre de la contrepartie obligatoire en repos
M. [E] [C] sollicite la confirmation de la décision déférée qui lui a alloué la somme de 4.989,89 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour 2010 et 2011 et celle de 6.271,74 euros pour les exercices 2012 et 2013.
La société Dilmex demande à la cour de ramener la demande du salarié à de plus justes proportions et à une somme maximale de 3.018,41 euros et fait valoir les éléments suivants :
- l'accord du 22 décembre 1998 attaché à la convention collective nationale des industries de carrières et matériaux prévoit la possibilité d'un contingent complémentaire de 35 heures supplémentaires pouvant être utilisé (pièce n°11), soit un repos compensateur dû à partir de la 181ème heure. ;
- cette disposition dérogatoire avait trouvé application devant la cour dans l'instance l'ayant opposée à M. [W] (cour d'appel de Bordeaux - chambre sociale, section B N° RG 17/05596) ;
- l'expert n'a pas constaté de dépassement des durées maximales de travail, si les temps de pause et notamment de repas venaient à être correctement décomptés ;
- le salarié n'apporte aucun élément tangible pour rapporter la preuve des heures supplémentaires de 2012 et 2013 et donc, aucune contrepartie obligatoire en repos n'est due pour ces années ;
- le tableau fourni par l'appelante - qui ne prend en compte que les heures réalisées par le salarié - laisse apparaître une contrepartie obligatoire en repos nettement inférieure aux prétentions de celui-ci :
* semaines 25 à 52 de l'année 2010 : 323,31 heures ont été réalisées, soit 143,31 heures au-delà du contingent annuel (323,31 - 180), soit une contrepartie obligatoire en repos d'un montant de 1.454,60 euros (143,31 x 10,15),
* semaines 5 à 40 de l'année 2011 : 371,57 heures auraient été réalisées, desquelles il y a lieu de déduire 37,5 heures de repas non décomptées (semaines 31, 32 puis 36 à 43) soit 334,07 heures supplémentaires réalisées, dont 154,07 heures au-delà du contigent (334,07 - 180), soit une contrepartie obligatoire en repos d'un montant de 1.563,81 euros (154,07 x 10,15).
Dans le corps de ses écritures, la société demande à la cour de lui donner acte qu'elle s'engage à verser à M. [E] [C] la somme de 3.018,41 euros (1.454,60 euros + 1.563,81 euros) au titre de la contrepartie obligatoire en repos.
Au soutien de sa demande M. [E] [C] a établi le tableau suivant, rappelant que l'effectif de la société étant de plus de vingt salariés, il convient d'appliquer la compensation maximale de 100% du taux horaire, par heure effectuée au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires.
ANNÉE
Heures au-delà du
contingent d'HS
TOTAL
2010
177
1.806,60 €
2011
296,98 (à 10,15€)
15,5 (à 10,90€)
3.014,34 €
168,95 €
TOTAL
4.989,89 €
ANNÉE
Heures au-delà du
contingent d'HS
TOTAL
2012
5,65 (à 10,90€)
259,98 (à 12,90€)
61,68 €
3.353,74 €
2013
71,81 (à 12,90€)
130,58 (à 14,78€)
926,35 €
1.929,97 €
TOTAL
6.271,74 €
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Aux termes des dispositions de l'article L. 2121-11 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.
Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l'article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu'une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent.
En vertu de l'article 1.5 de l'accord du 22 décembre 1998 relatif à l'organisation, la réduction du temps de travail et à l'emploi (ouvriers, ETAM, cadres) dans les industries de carrières et matériaux, le contingent annuel d'heures supplémentaires, fixé à 145 heures, peut être augmenté de 35 heures par an, après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut des délégués du personnel ou, à défaut, après information du personnel.
Dans la mesure où il n'est justifié ni même allégué de la consultation des IRP ou de l'information des salariés, sera appliqué le contingent annuel de 145 heures.
En vertu de l'article 18 IV de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos égale à 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés.
Après déduction des heures supplémentaires non retenues après le mois d'août 2013, la société Dilmex sera condamnée à payer à M. [E] [C] la somme de 4.989,89 euros pour les années 2010 et 2011, le jugement étant confirmé de ce chef et la somme de 5.312,51 euros pour les années 2012 et 2013.
- Sur la demande de dommages et intérêts pour violation de la réglementation sur le temps de travail
M. [E] [C] sollicite l'infirmation de la décision déférée qui l'a débouté de sa demande à titre de dommages et intérêts pour violation de la réglementation de la durée du travail et le paiement de la somme de 18.000 euros en réparation du préjudice qu'il a subi de ce chef.
Il invoque les éléments suivants ;
- la fréquence et l'ampleur des dépassements ;
- l'absence de toute information de l'administration quant à ces dépassements ;
- la fréquence de cette violation des dispositions légales relevée par l'inspectrice du travail ;
- l'inertie de la société malgré plusieurs alertes (notamment lettres du 5 novembre 2012 et du 13 août 2013) ;
- le PV de l'inspectrice du travail qui fait état de 8 dépassements injustifiés de la durée maximale quotidienne de travail et de 3 dépassements de la durée hebdomadaire sur la seule période de février et mars 2013 ;
- les dépassements étaient quasiment constants ainsi que cela ressort de la lecture des relevés d'activité remis à l'employeur et produits aux débats ;
- la défaillance de l'expert qui s'est cantonné à indiquer avoir « vu très peu de dépassements des durées maximales de travail » sans préciser lesquelles ni leur volume, privant ainsi ce constat de sa pertinence ;
- les dispositions applicables aux temps de pause n'étaient pas systématiquement respectées ;
- ces dépassements ont débuté dès l'embauche et se sont poursuivis pendant plusieurs années ;
- certaines semaines, M. [E] [C] travaillait plus de 67 heures ;
- le non-respect des obligations de l'employeur en matière de législation relative à l'amiante, notamment s'agissant des plans de retraits sur lesquels le dirigeant aurait imité la signature de M. [I], représentant du personnel ; une plainte pour faux et usage de faux serait en cours à ce sujet ;
- l'employeur a conservé indûment une partie du complément de salaire versé par la mutuelle AXA et qui devait revenir à M. [E] [C] ;
- les bulletins de salaire ne mentionnent aucun repos compensateur ;
- à compter de la saisine de la juridiction, l'employeur a décidé de ne plus solliciter les salariés intimés à la procédure, pour exécuter des heures supplémentaires (cf note de service du 31 août 2015) et, pour compenser la baisse d'activité des intimés à la procédure, d'autres salariés ont été conduits à réaliser de très nombreuses heures supplémentaires tel M. [A].
Son préjudice résultant du manquement particulièrement grave à l'obligation de sécurité de résultat de l'employeur est incontestable :
- sur le plan de la santé, il a été affecté moralement et a subi une profonde fatigue ;
- il a été placé en arrêt de travail pour syndrome dépressif réactionnel ;
- en outre, la situation a eu des impacts sur sa vie privée et familiale et sur la dégradation des rapports avec l'employeur.
Pour voir rejeter la demande du salarié, la société invoque notamment les éléments suivants :
- M. [E] [C] échoue à rapporter la preuve d'un quelconque préjudice physique ou moral lié à ces prétendus dépassements en lien direct avec la relation de travail ;
- elle possède la certification AFNOR et la DREAL placée sous l'autorité du préfet de la région Aquitaine qui a indiqué que l'entreprise Dilmex était en parfaite conformité avec la réglementation.
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De l'examen des fiches mensuelles relatives au temps de travail produites par le salarié, l'existence de dépassements des durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail est avérée.
Le préjudice résultant de l'atteinte portée au droit au repos du salarié et à l'obligation de préservation de la santé des salariés incombant à l'employeur sera réparé par l'octroi d'une somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts.
Sur la rupture du contrat de travail
Le contrat de travail a été rompu par la prise d'acte de sa rupture par M. [E] [C] aux torts exclusifs de son employeur le 5 septembre 2014, situation qui rend sans objet la demande de résiliation judiciaire.
M. [E] [C] sollicite la requalification de cette prise d'acte en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
- Sur la prise d'acte
Au soutien de sa demande de requalification de la prise d'acte de son contrat en licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [E] [C] invoque les manquements suivants :
- le non-paiement d'heures supplémentaires et du complément de salaire pendant son arrêt de ravail pour maladie ;
- l'absence de contrepartie obligatoire en repos ;
- la violation des dispositions applicables en matière de durée maximale du travail (quotidienne et hebdomadaire) ;
- le manquement à l'obligation de sécurité de résultat ;
- le délit de travail dissimulé ;
- les violences morales et physiques de la part de son supérieur ;
- la multiplication des avertissements, pressions et des procédures de licenciement et l'écrit de l'inspectrice du travail qui témoignerait du caractère mensonger de l'attestation établie par un autre salarié dans l'intérêt de la société.
La société conclut au rejet de la demande de l'intimé soulignant qu'il a quitté l'entreprise le 5 septembre 2014, soit plus d'un an après la saisine du conseil de prud'hommes et près de trois années après le commencement des prétendus manquements de son employeur.
Selon la société, les critères de concomitance et de gravité des faits ne sont pas remplis et les manquements allégués n'ont pas empêché la poursuite du contrat.
Par conséquent, la prise d'acte doit produire les effets d'une démission.
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La prise d'acte de la rupture du contrat par un salarié produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués par le salarié sont établis et caractérisent des manquements suffisamment graves de l'employeur à ses obligations empêchant la poursuite de la relation contractuelle. A défaut, la prise d'acte de la rupture produit les effets d'une démission.
Il appartient au salarié d'apporter la preuve des manquements allégués et de démontrer qu'ils rendaient impossible le maintien du contrat.
Le dépassement des durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail est avéré de même que le non-paiement des heures supplémentaires pour une somme non négligeable au regard du salaire perçu par le salarié qui, de surcroît, n'a pas bénéficié des repos compensateurs auxquels il était en droit de prétendre.
Il est également établi que le salarié a fait l'objet de l'engagement de deux procédures de licenciement en novembre 2013 puis en janvier 2014 qui n'ont pas été menées à leur terme et que suite à la convocation délivrée le 9 janvier 2014, M. [E] [C] a été placé en arrêt de travail en raison d'un syndrome anxiodépressif.
Ces manquements de l'employeur qui se sont poursuivis sur une période de trois ans précédant la prise d'acte sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle et justifier la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié, qui est intervenue dans un laps de temps suffisamment proche de l'arrêt de travail pour maladie subi ce dernier.
C'est donc à juste titre que le jugement déféré a estimé que cette prise d'acte doit s'analyser en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
- Sur les demandes pécuniaires au titre de la rupture
Sur le salaire de référence
M. [E] [C] revendique un salaire brut moyen des douze derniers mois, reconstitué avec les heures supplémentaires de 3.159,95 euros.
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Au vu des bulletins de paie, de l'attestation Pôle Emploi et des sommes allouées au titre des heures supplémentaires, le salaire de référence sera fixé à la somme de 2.970,38 euros.
Sur les demandes au titre des indemnités de rupture
La rupture produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, il sera fait droit à la demande présentée par le salarié au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, le jugement déféré étant confirmé de ce chef.
Compte tenu de son ancienneté à l'expiration du préavis, déduction faite de la période d'arrêt de travail pour maladie, et du salaire de référence retenu, il sera alloué à M. [E] [C] la somme de 2.277,29 euros au titre de l'indemnité de licenciement.
Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, c'est à juste titre que les premiers juges ont fixé à 17.000 euros la somme de nature, à réparer le préjudice résultant de la rupture du contrat.
Sur la demande en paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé
M. [E] [C] sollicite à titre principal le paiement de la somme de 18.923,71 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement des articles L. 8221-5 alinéa 2 et suivants du code du travail, sur la base d'un salaire reconstitué, intégrant les heures supplémentaires non réglées, de 3.159,95 euros (salaire brut perçu ' HS rémunérées + HS dues).
Subsidiairement, il sollicite la confirmation de la décision déférée qui lui a alloué la somme de 16.717,92 euros de ce chef (soit 6 x 2.786,32 euros).
Pour voir rejeter cette demande, la société fait valoir les éléments suivants :
- le paiement, même partiel, d'heures supplémentaires sous forme de primes n'est attesté par aucun élément tangible, et est même considéré par l'expert comme une « probabilité » ;
- l'élément intentionnel de la dissimulation d'activité ne saurait se caractériser par de simples hypothèses, qui ne sont corroborées par aucun élément sérieux ;
- il y a lieu de souligner que, chaque mois, un certain nombre d'heures supplémentaires ont effectivement été payées par la société à ses salariés ;
- en tout état de cause, le simple constat d'heures supplémentaires non réalisées ne saurait suffire à démontrer l'intention de la société de se soustraire à ses obligations de déclaration ;
- le salarié a « gonflé » ses décomptes de temps de travail ;
- l'enquête ouverte par le Parquet de Bordeaux pour la commission du délit de travail dissimulé par la société, à la suite de sa saisine par l'inspection du travail, a abouti à un non-lieu pour infraction insuffisamment caractérisée.
M. [E] [C] invoque les éléments suivants :
- la preuve des heures réellement effectuées est rapportée ;
- à la lecture des bulletins de paie, un très grand nombre de ces heures supplémentaires n'ont pas été rémunérées ;
- la lettre adressée par les salariés à l'inspection du travail, mentionne :« nos heures supplémentaires qui nous sont payées sous forme de primes à l'heure actuelle et non pas majorées comme il se doit » ;
- le pré-rapport d'expertise constate de nombreuses « primes exceptionnelles » sur les bulletins de salaire qui pourraient effectivement rémunérer des heures supplémentaires ; une « prime de chantier » trouvée pourrait avoir le même but ;
- il y avait pour certains salariés des compensations à de probables heures supplémentaires officiellement impayées selon la méthode légale et habituelle sur les bulletins de paie ; la « légalité du procédé est du ressort du juge en sachant qu'il s'agit de probabilités » ;
- sur les bulletins de salaire figurent, de la même manière de nombreuses primes ;
- la matérialité et l'intentionnalité du délit ne sont pas contestables.
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En vertu des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement soit à l'accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l'embauche, soit à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.
L'article L. 8223-1 prévoit qu'en cas de rupture du contrat, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus au texte susvisé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
D'une part, ce n'est qu'au terme d'un long débat judiciaire que le salarié se voit reconnaître une créance dont le montant a été ci-avant réduit au titre des heures supplémentaires effectuées.
D'autre part, il n'est pas justifié de réclamations antérieures à la saisine de l'inspection du travail (en février 2013) puis de la juridiction prud'homale (en juin 2013) et il a été retenu que le salarié n'a plus effectué d'heures supplémentaires après le mois d'août 2013.
Par ailleurs, la procédure d'enquête pour travail dissimulé, ordonnée suite à un procès verbal établi par l'inspection du travail, qui n'est pas versé aux débats, a fait l'objet d'un classement sans suite par le Parquet du tribunal de Bordeaux.
Enfin, si le salarié allègue de primes compensant les heures supplémentaires réalisées, il ne peut qu'être relevé qu'il n'a pas estimé nécessaire de les déduire de sa créance, ces primes étant en tout état de cause soumises à cotisations sociales.
En considération de ces éléments, l'élément intentionnel requis par le texte susvisé n'est pas suffisamment établi, en sorte que le salarié doit être débouté de sa demande de ce chef, le jugement déféré étant infirmé à ce titre.
Sur les autres demandes
- Sur les dommages et intérêts pour frais bancaires
M. [E] [C] sollicite la condamnation de la société à lui payer la somme de 534,76 euros au titre des frais bancaires qu'il a dû supporter à raison du non-paiement du salaire indûment retenu durant la mise à pied du 1er au 12 décembre 2013 mais aussi du retard dans le paiement des salaires, adressé par chèque à partir de l'engagement de la procédure judiciaire.
La société n'a pas répondu à cette demande.
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Il ne résulte pas de la pièce 19 invoquée par le salarié que les frais bancaires y figurant soient liés au retard dans le paiement des salaires ou du remboursement de celui retenu durant la mise à pied.
C'est donc à juste titre que le jugement déféré a débouté M. [E] [C] de cette demande.
- Sur les dépens et les frais irrépétibles
La société, condamnée en paiement, supportera les dépens et il sera alloué à l'intimé la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Rejette la demande de révocation de l'ordonnance de clôture,
Déclare irrecevables les conclusions au fond et pièces communiquées par les parties à compter du 5 décembre 2022,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a :
- condamné la société Dilmex à payer à M. [E] [C] la somme de 4.989,89 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les années 2010 et 2011,
- dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. [E] [C] du 5 septembre 2014 doit produire les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- condamné la société Dilmex à payer à M. [E] [C] les sommes de 2.308,93 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de 230,89 euros pour les congés payés afférents ainsi que celle de 17.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- débouté M. [E] [C] de sa demande en remboursement de frais bancaires,
- condamné la société Dilmex aux dépens,
Infirme le jugement déféré pour le surplus,
Statuant à nouveau,
Condamne la SARL Dilmex à payer à M. [E] [C] les sommes suivantes :
- 10.846,18 euros au titre des heures supplémentaires réalisées et non payées entre le 21 juin 2010 et août 2013 outre 1.084,62 euros pour les congés payés afférents,
- 5.312,51 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les années 2012 et 2013,
- 1.500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la réglementation sur les durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail,
- 2.277,29 euros au titre de l'indemnité de licenciement,
- 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute M. [E] [C] de sa demande au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
Déboute les parties du surplus de leurs prétentions,
Condamne la SARL Dilmex aux dépens.
Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire
