COUR D'APPEL DE BORDEAUX
CHAMBRE SOCIALE - SECTION A
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ARRÊT DU : 22 MARS 2023
PRUD'HOMMES
N° RG 19/06097 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LKH6
SARL GUENET EXPERTISES
c/
Monsieur [S] [L]
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
à :
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 04 novembre 2019 (R.G. n°F 18/00067) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BERGERAC, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 20 novembre 2019,
APPELANTE :
SARL Guenet Expertises, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 1]
N° SIRET : 487 492 118 00038
représentée par Me Constance D'HENNEZEL DE FRANCOGNEY de la SELARL CABINET D'HENNEZEL, avocat au barreau de BORDEAUX
INTIMÉ :
Monsieur [S] [L]
né le 19 Mai 1980 à BERGERAC (24100) de nationalité Française, demeurant '[Adresse 2]
assisté de Me Valentine GUIRIATO de la SELARL JOLY-GUIRIATO-TRARIEUX, avocat au barreau de BERGERAC
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 février 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Hylaire, présidente chargée d'instruire l'affaire et Madame Bénédicte Lamarque, conseillère,
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Sylvie Hylaire, présidente
Madame Sylvie Tronche, conseillère
Madame Bénédicte Lamarque, conseillère
Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,
ARRÊT :
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
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EXPOSÉ DU LITIGE
Monsieur [S] [L], né en 1980, a été engagé en qualité d'expert régleur stagiaire, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er mars 2015 par la SARL Guenet Expertises gérée par M. [P] [A], qui employait moins de 11 salariés.
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des expertises en matière d'évaluations industrielles et commerciales.
Le contrat de travail prévoyait initialement une rémunération composée d'un salaire fixe (2.200 euros bruts porté à 2.400 euros en dernier lieu) et de commissions pour un horaire hebdomadaire de travail de 35 heures.
Par avenant du 26 mai 2015, un véhicule de fonction a ét mis à la disposition du salarié, l'avantage en nature en résultant étant évalué à 270 euros.
Par lettre du 7 mars 2018, M. [L] s'est plaint du retard de paiement de son salaire du mois de février, des nombreuses heures supplémentaires non payées qu'il estimait effectuer ainsi que de la nécessité de faire l'avance de ses frais professionnels ; il se trouvait alors en déplacement à l'Ile Saint-Martin où il avait déjà travaillé en octobre 2017 durant deux semaines et en novembre durant une semaine.
M. [L] a été placé en arrêt de travail pour maladie du 13 mars au 8 avril 2018.
Par courriel du 16 mars 2018, M. [L] indiquait à M. [A] qu'il souhaitait bénéficier d'un salaire en adéquation avec son investissement dans l'entreprise.
L'employeur lui répondait, par lettre du 19 avril, que cette revalorisation n'était pas possible dans l'immédiat et proposait de revoir la situation en fin d'année.
Par courriel du 12 mai 2018, M. [L] déplorait le non-paiement de plusieurs commissions et que les heures supplémentaires qu'il avait réalisées ces dernières semaines ne figuraient pas sur son bulletin de paie.
Par lettre du 15 mai 2018, se référant à un entretien du même jour, M. [L] réitérait ses doléances, précisant qu'à compter de ce jour, il ne ferait que 35 heures par semaine.
En réponse, M. [A] lui indiquait, par lettre remise en mains propres le 18 mai, prendre acte de la volonté du salarié de travailler différemment mais contestait lui avoir demandé de faire des heures supplémentaires et devoir des sommes à ce titre. Concernant les commissions réclamées, il déniait une démarche commerciale réalisée par le salarié pour le dossier de Mme [R] et estimait, pour les dossiers de M. [I], que M. [L] ne pouvait prétendre à une commission 'commerciale' à 100%.
Par lettre du 31 mai 2018, le conseil de M. [L], qui est aussi celui d'un autre salarié, M. [B], qui a également saisi le conseil de prud'hommes, a informé la société Guenet Expertises du souhait des salariés d'entamer une discussion sur les conditions d'une rupture conventionnelle. Cette demande a été réitérée par lettre du 19 juin 2018.
Demandant la résiliation judiciaire de son contrat de travail et le paiement de diverses indemnités, dont une indemnité pour travail dissimulé et des dommages et intérêts pour repos compensateur obligatoire non pris, outre des rappels de salaires dont certains pour heures supplémentaires, M. [L] a saisi le 27 juillet 2018 le conseil de prud'hommes de Bergerac.
A compter du 11 octobre 2018, M. [L] a été placé en arrêt de travail.
Selon avis établi le 1er février 2019, après étude de poste et des conditions de travail et échanges avec l'employeur, le médecin du travail a déclaré M. [L] inapte à son poste de travail, l'avis d'inaptitude précisant que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.
Par lettre datée du 5 février 2019, M. [L] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 15 février 2019.
M. [L] a ensuite été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre datée du 19 février 2019 ainsi rédigée :
« (...)
Faisant suite à l'entretien du 15 février 2019, nous vous informons que nous prenons à votre encontre une mesure de licenciement pour inaptitude à votre poste de travail suivant avis du médecin du travail en date du 1 février 2019 et à la suite duquel tout reclassement dans l'entreprise s'est avéré impossible.
En effet nous avons invité la médecine du travail à étudier les possibilités de reclassement en fonction des postes disponibles dans l'entreprise et de vos possibilités. Le médecin a déclaré que tout reclassement était impossible.
Comme vous le savez nous sommes une petite structure qui ne comprend qu'un seul établissement.
Il en est ressorti que nous n'avons aucun poste eu égard aux contraintes relevées par le Dr [M].
En conséquence, à compter de la première présentation de cette lettre de licenciement, vous ne ferez plus partie du personnel de la société, votre état de santé ne vous permettant pas d'effectuer votre préavis qui ne vous sera pas reglé. »
M. [L] a été libéré de la clause de non-concurrence, figurant à son contrat, après la rupture de celui-ci.
A la date du licenciement, M. [L] avait une ancienneté de 3 ans et 11 mois et la société occupait à titre habituel moins de onze salariés.
Par jugement rendu le 4 novembre 2019, la juridiction prud'hommale :
- s'est déclaré incompétente pour statuer sur l'arbitrage déontologique au profit du bâtonnier de l'ordre des avocats concernant la pièce 4 versée aux débats par la société Guenet Expertises et a écarté des débats cette pièce,
- a déclaré recevables les demandes additionnelles formées par M. [L] jusqu'à la clôture de l'instruction du 29 avril 2019,
- a déclaré les demandes de M. [L] relatives aux heures supplémentaires, à compter du 26 juillet 2015, non prescrites,
- a écarté des débats les pièces A, B2, C, D, E, F communiquées lors du délibéré par la société Guenet Expertises, à l'exception du bilan (pièce B) correspondant à la demande du conseil de prud'hommes,
- a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [L] aux torts de l'employeur et dit que cette résiliation produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à la date du 19 février 2019,
- a dit que l'application du barème résultant des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail doit être écartée comme non conforme aux engagements internationaux de la France, notamment la convention n°158 de l'OIT, en son article 10 et la charte sociale européenne du 3 mai 1996 en son article 24,
- a condamné la société Guenet Expertises à verser à M. [L] les sommes suivantes :
* 7.786,40 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
* 304,19 euros au titre du solde restant dû sur l'indemnité légale de licenciement,
* 7.786,40 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 7.507,46 euros au titre des heures supplémentaires,
* 750,75 euros au titre des congés payés sur les heures supplémentaires,
* 23.359,20 euros au titre de l'indemnité sur le travail dissimulé,
* 438,78 euros à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur obligatoire non pris,
* 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- a condamné la société Guenet Expertises à remettre à M. [L] les documents de rupture conformes à la présente décision,
- a condamné M. [L] à rembourser l'avance sur frais à la société Guenet Expertises soit la somme de 300 euros,
- a débouté les parties du surplus de leurs demandes,
- a condamné la société Guenet Expertises aux dépens de l'instance et aux éventuels frais d'exécution.
Par déclaration du 20 novembre 2019, la société Guenet Expertises a relevé appel de cette décision.
Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 14 février 2020, la société Guenet Expertises demande à la cour de dire recevable et bien fondé son appel, d'y faire droit, en conséquence d'infirmer le jugement entrepris sur tous les chefs d'appel, de le réformer et de :
In limine litis,
- se déclarer incompétent en matière d'arbitrage déontologique au profit du bâtonnier de l'ordre des avocats,
- en conséquence, condamner M. [L] au remboursement des sommes exécutoires indûment réglées avec les intérêts de retard à la date du jugement du conseil soit le 4 novembre 2019,
- le condamner à rembourser les entiers frais en ce compris les frais de procédure et d'exécution,
A titre principal,
- dire irrecevables mais mal fondées les prétentions de M. [L], l'en débouter entièrement, y compris sur les prétentions nouvelles,
- dire M. [L] prescrit dans ses demandes ou à tout le moins dire les demandes salariales prescrites au-delà du mois d'août 2015,
- en conséquence condamner M. [L] au remboursement des sommes exécutoires indûment réglées avec les intérêts de retard à la date du jugement du conseil soit le 4 novembre 2019,
- le condamner à rembourser les entiers frais en ce compris les frais de procédure et d'exécution,
A titre subsidiaire, au cas où la cour déclarerait recevable M. [L],
- dire qu'il n'y a pas de manquement grave de l'employeur empêchant la poursuite de la relation de travail et justifiant une résiliation du contrat aux torts de l'employeur,
- dire qu'il n'y a pas d'heures supplémentaires non payées,
- dire que les primes et commissions ont toutes été réglées lorsqu'elles étaient dues,
- dire par conséquent qu'il n'y a pas de travail dissimulé,
- si la cour confirme le conseil et estime que la résiliation judiciaire doit être requalifiée en licenciement aux tors de l'employeur, dire applicables les barèmes dits Macron et que M. [L] ne pourra percevoir une indemnité de licenciement supérieure aux barèmes des ordonnances Macron (1 mois),
- en conséquence, condamner M. [L] au remboursement des sommes exécutoires indûment réglées avec les intérêts de retard à la date du jugement du conseil soit le 4 novembre 2019,
- le condamner à rembourser les entiers frais en ce compris les frais de procédure et d'exécution,
- rejeter les autres demandes de M. [L],
- condamner en tout état de cause M. [L] au paiement de la somme supplémentaire
de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 14 mai 2020, M. [L] demande à la cour de':
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a écarté des débats la pièce n°4 communiquée par la société Guenet Expertises,
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré recevables et non prescrites l'intégralité de ses demandes,
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :
* constaté l'existence d'heures supplémentaires effectuées non rémunérées et condamné en conséquence la société Guenet Expertises à lui verser les sommes de 7.507,46 euros au titre des heures supplémentaires effectuées, 750,75 euros au titre des congés payés sur heures supplémentaires et 438,78 euros à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur obligatoire non pris,
* reconnu l'existence d'un travail dissimulé et condamné la société Guenet Expertises à lui verser la somme de 23.359,20 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,
* constaté le retard de paiement de salaires, des commissions et de la prime exceptionnelle 2017,
* prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Guenet Expertises et dit que cette résiliation produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* condamné la société Guenet Expertises à lui verser la somme de 7.786,40 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
* dit et jugé que l'indemnité légale de licenciement s'élève à la somme de 2.919,90 euros et, en conséquence, condamné la société Guenet Expertises à verser la somme de 304,19 euros à titre de solde,
* dit que le plafonnement prévu par l'article L.1235-3 du code du travail viole les dispositions de l'article 24 de la charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la convention 158 de l'OIT et le droit au procès équitable,
* condamné la société Guenet Expertises à lui verser la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la société Guenet Expertises à lui verser les sommes suivantes :
* à titre principal, 15.572,80 euros au titre de l'indemnité pour licenciement abusif, à titre subsidiaire, 7.786,40 euros au titre de l'indemnité pour licenciement abusif,
* au titre des commissions non versées, dont la prime de bilan pour la période 01.10.2017 à 30.09.2018, à titre principal, 12.000 euros et, à titre subsidiaire, 7.745,42 euros,
- ordonner la compensation de l'éventuelle somme de 300 euros sollicitée par la société Guenet Expertises avec les sommes qu'elle sera condamnée à lui verser,
- condamner la société Guenet Expertises à lui remettre les documents de rupture conformes à la décision à intervenir,
- condamner la société Guenet Expertises à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la société Guenet Expertises aux dépens et éventuels frais d'exécution.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 5 janvier 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 7 février 2023.
A la suite de cette audience, le conseil de la société Guenet Expertises, qui n'était pas présent, a été invité à remettre à la cour un dossier composé de pièces conformes à son bordereau de communication. Il n'a pas été donné suite à cette demande.
Le litige sera examiné en considération des pièces figurant au bordereau de communication.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur les demandes liminaires
- Sur la pièce 4 devenue 9 en appel produite par la société
La pièce 4, dont le conseil du salarié fait état dans ses écritures pour en solliciter le rejet, est un courriel adressé le 20 juin 2018 par le conseil de la société à celui de M. [L] où est seulement mentionné 'ci-joint' suivi de la signature.
Figure en pièce jointe (qui n'est pas produite) : 'lettre réponse à avocat adv 20 6 18.doc'.
Le conseiller de la mise en état a invité les parties à faire connaître l'issue de l'arbitrage du bâtonnier sur le caractère confidentiel de ce mail et le conseil de M. [L] s'y est refusé en invoquant la confidentialité des échanges avec le bâtonnier.
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Les échanges entre avocats sont par principe couverts par la confidentialité et il n'appartient pas à la cour de se substituer au bâtonnier pour arbitrer un conflit entre avocats à ce sujet.
C'est donc à juste titre que le conseil s'est estimé incompétent et a écarté des débats la pièce n° 4, numérotée 9 en cause d'appel, versée aux débats par la société.
- Sur la demande au titre de l'irrecevabilité des demandes nouvelles
Invoquant l'abrogation du principe de l'unicité de l'instance, la société fait valoir que les demandes nouvelles formulées par M. [L] au cours de l'instance prud'homale sont irrecevables et que seules sont recevables les demandes liées à la résiliation du contrat de travail et celles relatives aux heures supplémentaires, primes et commissions.
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Aux termes des dispositions de l'article 70 du code de procédure civile, les demandes additionnelles sont recevables dès lors qu'elles se rattachent par un lien suffisant aux prétentions originaires.
En l'espèce, les prétentions initiales de M. [L], portaient d'une part, sur la rupture de son contrat et, d'autre part, sur la rémunération du temps de travail effectué.
Ses demandes additionnelles au titre de son licenciement intervenu en cours de procédure, de la remise des documents de rupture et tendant à voir écarter les dispositions de l'article L. 1235-3 du code dutravail, applicables à l'indemnisation d'une rupture abusive, présentent un lien suffisant avec ses prétentions originaires et c'est donc à juste titre que le conseil les a estimées recevables.
- Sur les demandes au titre des commissions et de la prime de bilan
M. [L] sollicite le paiement de la somme de 12.000 euros à titre principal dont 2.913 euros au titre le prime de bilan et, à titre subsidiaire, celle de 7.745,42 euros, cette dernière somme étant détaillée comme suit :
- commissions 'commercial' Irma (Saint Martin) = 3.978,61 euros, représenant 6% des dossiers traités,
- commissions experts :
* 853,91 euros figurant sur le bulletin de paie délivré lors du licenciement mais non payés,
* dossiers pour lesquels la société ne communique pas les éléments comptables : il a été contraint de procéder à 'leur calcul en incluant toutes les commissions chiffrées',
- prime de bilan : 2.913 euros que la société a reconnu devoir dans la note en délibéré transmise au conseil de prud'hommes.
La société fait valoir que M. [L] n'a pas relevé appel du chef du jugement déféré qui l'a débouté de sa demande à ce titre.
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Aux termes des dispositions de l'article 562 du code de procédure civile, l'appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément.
En l'espèce, la déclaration d'appel formée par M. [L] comporte à la rubrique 'Objet/Portée de l'appel' les mentions suivantes :
« Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués les compétences et irrecevabilités les demandes nouvelles les prescriptions les communications de pièces la résiliation judiciaire les barèmes dit macron les indemnités compensatrice de préavis, solde d indemnité légale, les indemnités pour licenciement, pour heures supplémentaires, pour congés payes afférents, pour repos compensateur, pour travail dissimulé, pour article 700 CPC les documents rectifiés ».
Ainsi que le fait valoir à juste titre la société, la cour n'est donc pas valablement saisie de la demande de réformation de la décision déférée en ce qu'elle a débouté M. [L] de ses demandes au titre d'un rappel de commissions et primes, demandes qui ne sont pas indivisibles de ses autres prétentions.
Sur les demandes en paiement au titre des heures supplémentaires
- Sur l'irrecevabilité des demandes
La société conclut à l'irrecevabilité des demandes de M. [L] en paiement des heures supplémentaires réalisées soutenant que, s'agissant d'une demande relative à l'exécution du contrat, la prescription de deux ans doit s'appliquer et conduire la cour à ne retenir un rattrapage de salaires qu'à compter du 1er août 2015.
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Ainsi que le fait valoir le conseil de M. [L], la demande en paiement de rappel de salaire ne porte que sur les heures supplémentaires éventuellement dues à compter du mois d'août 2016 ; aucune prescription n'est donc encourue qu'il s'agisse du délai de deux ans, invoqué par la société, ou plutôt de celui de trois ans résultant des dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail, seul applicable compte tenu de la nature salariale de la créance revendiquée par M. [L].
- Sur la demande en paiement
En cause d'appel, M. [L] sollicite la confirmation du jugement déféré qui lui a alloué la somme de 7.507,46 euros au titre des heures supplémentaires effectuées en 2016, 2017 et 2018, somme qu'il détaille ainsi qu'il suit dans ses écritures :
- année 2016 [à compter du 1er août] : 45,5 heures supplémentaires majorées de 25% et 1 heure supplémentaire majorée de 50%, soit 846,43 euros,
- année 2017 : 198,5 heures supplémentaires majorées de 25% et 102 heures supplémentaires majorées de 50%, soit 5.818,40 euros,
- année 2018 [jusqu'au 2 mars] : 37 heures supplémentaires majorées de 25% et 30 heures supplémentaires majorées de 50%, soit 1.443,94 euros,
- total dont il convient de déduire la somme de 601,31 euros au titre des heures supplémentaires réglées avec le salaire du mois d'octobre 2018 [en réalité octobre 2017].
M. [L] invoque le caractère mensonger des fiches horaires invoquées par la société, qu'il a signées, ces fiches étant selon lui, démenties par les nombreux courriels qu'il produit et par le défaut de prise en compte dans les plannings informatisés des temps de déplacement pour se rendre aux rendez-vous [pièce 16].
Il ajoute qu'il était le seul expert régleur de l'entreprise.
La société conteste la réalité des heures supplémentaires revendiquées par le salarié. Elle produit des fiches horaires de M. [L] d'août 2016 à mai 2017 (fiches signées), juin 2017 (non signée), juillet à novembre 2017 (fiches signées), décembre 2017 (non signée), janvier, février et avril 2018 (fiches signées).
Ces fiches ne mentionnent de dépassement de la durée contractuelle de travail de 35 heures par semaine qu'au cours des semaines 40 et 41 du mois d'octobre 2017 (54 et 44 heures), de la semaine 49 du mois de décembre 2018 (50 heures) et 2 du mois de janvier 2018.
La société fait valoir que M. [L] ne démontre pas qu'il aurait été contraint de signer ces fiches alors qu'il les a signées même après la saisine de la juridiction prud'homale, qu'il omet de signaler qu'il ne travaillait pas tout seul puisque le gérant de la société et l'épouse de celui-ci travaillaient aussi dans l'entreprise, qu'il oublie également de préciser qu'il avait un poste principalement administratif avec un horaire calé sur les plages d'ouverture de l'agence et n'avait pas besoin comme son collègue, M. [B], de se déplacer, enfin qu'il aurait récupéré les heures supplémentaires effectuées.
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Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2 alinéa 1er, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.
Le décompte horaire hebdomadaire produit par M. [K] entre le 1er août 2016 et le 2 mars 2018 fait apparaître un horaire oscillant généralement entre 36 et 45 heures avec des pics d'activité durant les semaines où le salarié a travaillé à l'Ile Saint Martin (70 heures pour chacune des quatre semaines concernées, du 2 au 15 octobre 2017, du 27 novembre au 2 décembre 2017 et du 26 février au 4 mars 2018).
M. [L] produit à ce sujet partie de ses titres de transport ainsi que de son planning, pour la première semaine d'octobre témoignant de RV le samedi et le dimanche.
Ce décompte, étayé en ce qui concerne les trajets par les extraits de l'agenda numérique du salarié, est suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.
Or, d'une part, les fiches horaires versées aux débats par la société ne sont pas toutes signées, celle du mois de mars 2018 n'est pas produite, celle du mois de décembre 2017 mentionne 50 heures en semaine 49 mais n'ont été réglées que 9 heures supplémentaires et celle de janvier 2018 mentionne aussi 50 heures supplémentaires en semaine 2 mais aucune heure n'a été réglée. Deux fiches (semaine 50 - décembre 2017 et semaine 3 -janvier 2018) font état d'une journée de récupération mais celles-ci ne figurent ni sur les bulletins de salaire ni sur les plannings produits par M. [L].
D'autre part, au vu du registre du personnel produit par M. [L], M. [A] n'était pas employé en qualité d'expert régleur mais de collaborateur commercial et sur la période correspondant à la demande de rappel de salaire, l'entreprise n'a employé un autre expert régleur que jusqu'au 2 octobre 2016.
Par ailleurs, l'examen de l'agenda numérique de M. [L] témoigne que celui-ci était amené à se déplacer souvent, l'employeur ne s'expliquant pas sur la prise en compte des temps de trajet dans la durée du travail du salarié et spécialement lorsque celui-ci a travaillé à l'Ile Saint Martin.
Enfin, la lecture des courriels, des captures d'écran d'ordinateur et des sms échangés avec M. [A] (pièces 17, 18 et 31) démontre une activité du salarié en dehors des heures habituelles de travail, les horaires d'ouverture de l'agence invoqués par la société n'étant au surplus ni justifiés ni même précisés.
Ainsi, la cour a la conviction que M. [L] a effectué les heures supplémentaires qu'il revendique et, après déduction de la somme de 178,02 euros bruts réglés en décembre 2017, la créance sera fixée à la somme de 7.329,26 euros.
La société sera en conséquence condamnée à payer à M. [L] les sommes de 7.329,26 euros bruts au titre des heures supplémentaires réalisées entre le 1er août 2016 et le 2 mars 2018 outre 732,93 euros bruts pour les congés payés afférents.
- Sur la demande au titre du repos compensateur
Invoquant la convention collective prévoyant un contingent annuel de 240 heures et un dépassement de 373 heures de ce contingent, M. [L] sollicite le paiement de la somme de 438,78 euros [correspondant au paiement de 60,5 heures effectuées au dessus de ce contingent en 2017] à titre de dommages et intérêts.
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Les articles 30.3 et 30.3.3 de la convention collective nationale des entreprises d'expertises en matière d'évaluations industrielles et commerciales fixent le contingent annuel d'heures supplémentaires à 240 heures et renvoient aux dispositions légales pour la fixation de la contrepartie obligatoire en repos.
En application de l'article L. 3121-38 du code du travail, à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.
Au vu du décompte produit et précédemment retenu, M. [L] a réalisé en 2017 198,5 heures supplémentaires majorées de 25% et 102 heures majorées de 50%, soit un total de 300,50 heures et donc 60,5 heures au-delà du contingent annuel, représentant une somme due de 438,78 euros (14,505 x 60,5 x 50%).
Compte tenu de l'effectif de la société, inférieur à 11 salariés, il sera fait droit à la demande de M. [L].
Sur la rupture du contrat
En application des dispositions des 1217 et 1224 du code civil et 1231-1 du code du travail, en cas d'inexécution de ses obligations par l'une des parties, l'autre partie peut demander au juge de prononcer la résiliation du contrat.
Lorsqu'un salarié sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.
Si le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement.
M. [L], licencié par lettre du 19 février 2019, avait préalablement saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur.
- Sur la demande de résiliation judiciaire
Au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, M. [L] invoque notamment le non-paiement des heures de travail effectuées, le retard dans le paiement des salaires et l'attiude adoptée par la société après la saisine de la juridiction prud'homale, exposant avoir été 'mis au placard' et avoir, de ce fait, subi une dégradation de son état de santé.
La société conclut au rejet de la demande, contestant l'existence d'heures supplémentaires, soutenant que les retards de paiement des salaires, dus à des difficultés financières de l'entreprise avaient cessé à la date de la saisine du conseil. Elle ajoute que « quant aux soi-disant préjudices liés à un surtravail ou au contraire à une placardisation, il sera rappelé que la position inconfortable dans laquelle M [L] s'est mise lui-même ne peut être reprochées à l'employeur ».
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La société a été ci-avant condamnée au paiement d'une somme non négligeable au regard de la rémunération versée au salarié au titre des heures supplémentaires dues sur une période de 18 mois.
Ce manquement est d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation judiciaire du contrat aux torts de la société, étant au surplus relevé qu'avant d'engager la procédure prud'homale, M. [L] a sollicité à plusieurs reprises une régularisation de sa situation.
Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat aux torts de la société avec effet au 19 février 2019.
- Sur les demandes financières au titre de la rupture
M. [L] sollicite la confirmation du jugement déféré qui lui a alloué les sommes de 7.786,40 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ainsi qu'un solde dû au titre de l'indemnité légale de licenciement de 304,19 euros.
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La résiliation étant prononcée aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Au vu de l'attestation Pôle Emploi les bulletins de paie n'étant versés aux débats que de juillet 2017 à juillet 2018 et pour le mois de février 2019, le salaire de référence sera fixé à la somme de 3.254,13 euros bruts.
La société sera en conséquence condamnée à payer à M. [L] la somme de 6.508,25 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, aucune demande n'étant formulée pour les congés payés afférents.
S'agissant de l'indemnité légale de licenciement, déduction faire de la durée des arrêts de travail pour maladie, l'ancienneté de M. [L] est de trois ans, 5 mois et 4 jours.
Le solde d'indemnité due s'élève en conséquence à 172,76 euros.
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M. [L], demandant à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a écarté l'application du barème résultant de l'article L. 1235-3, sollicite à titre principal l'allocation de la somme de 15.572,80 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et, subsidiairement la confirmation du jugement en ce qu'il lui a alloué la somme de trois mois à titre de dommages et intérêts, soit 7.786,40 euros, somme se situant dans la fourchette édictée par le texte critiqué qui, au regard de l'ancienneté de M. [L] et de l'effectif de la société, prévoit une indemnisation entre 1 et 4 mois.
La société conclut à titre subsidiaire à l'application du minimum prévu par l'article L1235-3 en relevant que le salarié ne peut prétendre qu'à un mois a minima.
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D'une part, les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu'ils prennent des actes complémentaires d'application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.
L'invocation de son article 24 ne peut dès lors pas conduire à écarter l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017.
D'autre part, les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi, étant observé que celles de l'article L 1235-3-1 du même code prévoient que, dans des cas limitativement énumérés entraînant la nullité du licenciement, le barème ainsi institué n'est pas applicable.
Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est en outre assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, aux termes desquelles le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé.
Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT.
Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la convention précitée.
Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a estimé devoir écarter l'application du barème instauré par l'article L. 1235-3.
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M. [K] justifie avoir été pris en charge par Pôle Emploi à compter du 1er avril 2019 et jusqu'au mois de mars 2020, percevant l'allocation d'aide au retour à l'emploi d'un montant de l'ordre de 1.800 euros par mois.
Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [L], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 13.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige.
Sur la demande au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé
M. [L] sollicite la confirmation de la décision déférée qui lui a alloué la somme de 23.359,20 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.
Il fait valoir que la société était parfaitement consciente des heure effectuées et ne les mentionnait pas délibérément sur les bulletins de paie.
La société indique dans ses écritures que l'infraction de travail dissimulé n'est pas caractérisée par le salarié et doit être rejetée.
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En vertu des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement soit à l'accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l'embauche, soit à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.
L'article L. 8223-1 prévoit qu'en cas de rupture du contrat, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus au texte susvisé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
En l'espèce, ce n'est qu'au terme d'un long débat judiciaire que M. [L] voit reconnaître sa créance comme fondée et ce n'est que plus de trois ans après sa date d'engagement, qu'il a revendiqué le non-respect de sa durée contractuelle de travail, après que les bonnes relations manifestes avec son employeur se soient dégradées pour des motifs non clairement explicités et alors que sa rémunération avait déjà été augmentée.
En considération de ces éléments, il sera considéré que l'élément intentionnel requis par le texte susvisé n'est pas suffisamment établi et M. [L] sera débouté de sa demande à ce titre.
Sur les autres demandes
L'avance sur frais de 300 euros nets, que M. [L] ne conteste pas avoir perçue, s'imputera sur les sommes dues par la société.
La société devra délivrer à M. [L] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'une attestation Pôle Emploi rectifiés en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision.
La société, condamnée en paiement, supportera les dépens de l'instance mais, chacune des parties, sucombant partiellement du chef de se prétentions, conservera la charge des frais irrépétibles qu'elle a exposés en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Dit que la cour n'est pas valablement saisie de la demande de réformation de la décision déférée en ce qu'elle a débouté M. [S] [L] de ses demandes au titre d'un rappel de commissions et primes,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il :
- a écarté des débats la pièce n° 4 numérotée 9 en cause d'appel produite par la société Guenet Expertises et s'est déclaré incompétent pour trancher le conflit entre les avocats des parties pour statuer sur la confidentialité de cette pièce,
- a déclaré recevables les demandes additionnelles présentées par M. [S] [L],
- a déclaré recevables comme non prescrites les demandes en paiement présentées par M. [S] [L] au titre des heures supplémentaires réalisées,
- a condamné la société Guenet Expertises aux dépens ainsi qu'à payer à M. [S] [L] la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
L'infirme pour le surplus,
Statuant à nouveau,
Condamne la société Guenet Expertises à payer à M. [S] [L] les sommes suivantes :
- 7.329,26 euros bruts au titre des heures supplémentaires réalisées entre le 1er août 2016 et le 2 mars 2018 outre 732,93 euros bruts pour les congés payés afférents,
- 6.508,25 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
- 172,76 euros au titre du solde de l'indemnité légale de licenciement,
- 13.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Dit qu'il devra être déduit de ces sommes, par compensation, l'avance sur frais de 300 euros nets perçue par M. [S] [L],
Ordonne à la société Guenet Expertises de délivrer à M. [S] [L] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'une attestation Pôle Emploi rectifiés en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision,
Dit n'y avoir lieu à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,
Déboute M. [S] [L] du surplus de ses demandes,
Rappelle que la présente décision emporte obligation pour M. [S] [L] de restituer à la société Guenet Expertises les sommes qui lui auraient été versées au-delà des condamnations résultant du présent arrêt en exécution du jugement déféré,
Condamne la société Guenet Expertises aux dépens.
Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire
