COUR D'APPEL DE BORDEAUX
CHAMBRE SOCIALE - SECTION A
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ARRÊT DU : 15 MARS 2023
PRUD'HOMMES
N° RG 19/05582 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LI4P
Madame [U] [V]
c/
SARL SEVEA
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
à :
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 24 septembre 2019 (R.G. n°F 18/01507) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 21 octobre 2019,
APPELANTE :
Madame [U] [V]
née le 05 Juillet 1985 à [Localité 10]
de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Yann HERRERA, avocat au barreau de BORDEAUX
INTIMÉE :
SARL Sevea, prise en la personne de son représentant légal Monsieur [P] [T] domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 2]
représentée par Me Marie LOUBES, avocat au barreau de BORDEAUX substituant Me Bernard QUESNEL de la SELARL QUESNEL ET ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX,
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 janvier 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Hylaire, présidente chargée d'instruire l'affaire et Madame Bénédicte Lamarque, conseillère,
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Sylvie Hylaire, présidente
Madame Sylvie Tronche, conseillère
Madame Bénédicte Lamarque, conseillère
Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,
ARRÊT :
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
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EXPOSÉ DU LITIGE
Madame [U] [V], née en 1985, a été engagée en qualité de commerciale par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 12 septembre 2014 par la SARL Sevea, société qui assure des missions d'animation commerciale de foires et expositions au profit de la société SEVEA Energy, elle-même spécialisée dans les travaux d'installation d'équipements thermiques et de climatisation.
La société Sevea emploie 25 commerciaux et 3 responsables commerciaux.
Le contrat de travail conclu entre les parties prévoyait notamment :
- que Mme [V] était engagée à temps plein à raison de 35 heures hebdomadaires,
- une rémunération sous forme de commissions au taux de 5% net sur les ventes mensuelles HT réalisées avec une ressource trimestrielle minimale forfaitaire, ne pouvant être inférieure à 4.500 euros ou 520 fois le taux horaire du Smic, déduction faite des frais professionnels.
Le 2 mars 2017, Mme [V] a été placée en arrêt de travail pour maladie jusqu'au 23 mars 2017 puis a été autorisée à prendre des congés payés du 3 au 25 avril 2017.
Durant son arrêt de travail, Mme [V] a sollicité, par lettre du 6 mars 2017, une rupture conventionnelle de son contrat de travail pour 'démarrer de nouveaux projet professionnels'.
Par mail du 6 avril 2017, faisant suite à un entretien du 3 avril 2017, Mme [V], qui était alors en congés payés, a informé son employeur qu'elle ne serait pas présente à l'entretien prévu le 6 exposant : « Après avoir étudier le dossier à l'aide d'une personne concernant mes salaires fixes, mes commissions ainsi que les congés payer sur les 3 dernières années, je refuse la proposition étant donner que je suis salariée en cdi en temps complets dans votre entreprise et je ne suis pas redevable de mes salaires de 6.000 euros. (...) ».
Le 6 avril 2017, Mme [V] a été placée à nouveau en arrêt de travail pour maladie et n'a pas repris ses fonctions au sein de la société.
Réclamant le paiement de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité outre des rappels de salaires, de congés payés, le paiement d'heures supplémentaires et heures du dimanche et les congés payés afférents, Mme [V] a saisi le 9 février 2018 le conseil de prud'hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 24 septembre 2019, a :
- débouté Mme [V] de l'ensemble de ses demandes,
- débouté la société Sevea de sa demande reconventionnelle d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné Mme [V] aux dépens d'instance.
Par déclaration du 21 octobre 2019, Mme [V] a relevé appel de cette décision.
Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 7 avril 2022, Mme [V] demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris et de :
- condamner la société Sevea à lui verser la somme de 15.042,30 euros outre celle de 1.504,23 euros pour les congés payés au titre des heures supplémentaires et heures du dimanche réalisées depuis le 21 février 2015 et, subsidiairement, les sommes de 14.308,37 euros outre 1.430,84 euros de congés payés,
- condamner la société Sevea à lui verser la somme de 1.959,58 euros bruts, soit un mois de salaire, au titre de la violation de l'obligation de sécurité,
- condamner la société Sevea à lui verser au titre des commissions la somme de 50.269,07 euros bruts outre celle de 5.026,90 euros de congés payés et, subsidiairement, les sommes de 2.931,80 euros bruts correspondant à 2.665,27 euros nets outre 266,53 euros nets de congés payés,
- condamner la société Sevea à lui verser la somme de 6.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 10 avril 2020, la société Sevea demande à la cour de':
- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes du 24 septembre 2019, en ce qu'il a :
* constaté que les demandes de Mme [V] sont irrecevables du fait de la prescription courant à compter du 8 février 2015,
* débouter Mme [V] de ses demandes de rappels de salaires au titre de ses commissions,
* débouté Mme [V] de ses demandes de rappels d'heures supplémentaires, de majoration et de congés payés afférents,
* débouté Mme [V] de ses demandes d'indemnités au titre des congés payés 2015 à 2017,
* débouté Mme [V] de sa demande d'indemnité pour violation de l'obligation de sécurité,
* débouté Mme [V] de sa demande d'article 700 du code de procédure civile,
- condamner Mme [V] à la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 15 décembre 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience du 16 janvier 2023 au cours de laquelle il a été précisé que le contrat de travail de Mme [V] avait pris fin à la suite de son licenciement pour inaptitude médicalement constatée, notifié le 22 septembre 2022.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la demande à titre de rappel de commissions
Mme [V] sollicite le paiement d'un rappel de commissions à hauteur, à titre principal, de la somme 50.269,07 euros bruts outre 5.026,90 euros de congés payés et, subsidiairement, de celle de 2.931,80 euros bruts correspondant à 2.665,27 euros nets outre 266,53 euros nets de congés payés.
Cette demande est ainsi motivée dans ses écritures :
- le contrat de travail prévoyait le versement d'une rémunération fixe garantie, à laquelle s'ajoutaient des commissions calculées sur ses ventes ;
- le contrat crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties puisqu'il prévoit que Mme [V] est réglée sur la base du chiffre d'affaire réalisé selon
des modalités dont elle n'avait aucunement la maîtrise et alors même que les foires choisies par l'employeur ne s'étalaient que sur 8 mois dans l'année ;
- l'application du contrat revenait à ne verser à la salariée aucune rémunération pendant les périodes durant lesquelles l'employeur, pourtant tenu de lui donner du travail, n'était présent dans aucune foire et donc, à ne payer la salariée que 8 mois sur 12 ;
- de plus, ce contrat n'a, en réalité, jamais été appliqué et l'employeur a cumulé rémunération fixe et commissions : les bulletins de salaire mentionnent ainsi :
* un salaire de base, passé de 1.959,58 euros bruts à 2.599,45 euros bruts,
* une durée mensuelle de travail de 151,67 heures correspondant à la durée légale,
* des commissions ;
- ces bulletins sont opposables à l'employeur ; or, ils ne mentionnent aucune rémunération minimale garantie ;
- par ailleurs, et contrairement aux prévisions initiales du contrat de travail, aucun décompte trimestriel tenant compte d'une rémunération minimale garantie de 4.500 euros par trimestre n'a été communiqué ni à la salariée ni dans le cadre des débats ;
- Mme [V] n'a jamais disposé de décompte précis des sommes lui revenant mais simplement de décomptes de chiffres d'affaire sans aucun justificatif ;
- les relevés de chiffres d'affaires établis par l'employeur mentionnent en face des ventes
considérées, des commissions comprises de 4, 5 et 6 %, ce qui ne correspond pas aux stipulations du contrat initial ;
- il ressort de ces diverses constatations que les stipulations du contrat n'ont pas été appliquées par les parties ;
- la cour écartera donc le contrat de travail et examinera les sommes revenant à la salariée à la lumière des bulletins de salaire et décomptes de chiffre d'affaire établis par l'employeur pendant la relation de travail.
La demande est détaillée comme suit par référence aux pièces 39 et 7 :
« La salariée aurait donc dû percevoir 53.217,31 € de commissions nettes pour 2015 et 2016 si l'on en croit le tableau récapitulatif de chiffre d'affaire établi par l'employeur.
Soit 68.227,10 € bruts. Pièce 7
En effet, ce tableau récapitule, foire par foire, le chiffre d'affaire, qu'il estime réalisé et les taux de commissions appliqués.
Soit :
- De janvier à mars 2015 : 138.553,41 € de CA x 5% nets = 6.927,67 €.
- D'avril à juin 2015 : 81.862,06 € de CA x 5% nets = 4.093,11 € soit moins que la rémunération minimale de 4.500 €.
- De juillet à septembre 2015 : 103.261,47 € de CA x 5% nets = 5.163,07 €.
- D'octobre à décembre 2015 : 196.389,09 € de CA x 5% nets = 9.819,45 €
Soit 26.003,30 € nets pour 2015.
- De janvier à mars 2016 : 208.600,35 de CA x 5% nets = 10.430,01 €.
- D'avril à juin 2016 : 69.373,86 de CA x 5% nets = 3.468,70 € soit moins que la
rémunération minimale de 4.500 €.
- De juillet à septembre 2016 :178.547,38 de CA x 5% nets = 8.927.37 €.
- D'octobre à décembre 2016 : 87.758,66 de CA x 5% nets = 4.387,93 € soit moins que
la rémunération minimale de 4.500 €.
Soit 27.214,01 € nets pour 2016.
Soit 53.217,31 € nets pour 2015 et 2016.
Ce qui représente 68.227,10 € bruts de commissions.
La société SEVEA avance quant à elle :
- 507.039,61 € de chiffre d'affaires pour 2015 soit 25.351,99 € nets de commissions.
- 532.461,42 € de chiffre d'affaires pour 2016 soit 26.623, 08 € nets de commissions.
Ce qui est contredit par le décompte qu'elle a elle-même adressé à la salariée. Pièce 7
A noter que nul ne peut se constituer de preuve à lui-même et que ces tableaux ne reposent sur rien d'autre que les affirmations de l'intimée.
Par ailleurs, la société SEVEA n'a jamais fourni d'éléments permettant à la salariée de
s'assurer de l'exactitude de ce qui lui a été versé.
Aucun bon de commande ni aucun extrait des grands livres comptables n'a jamais été
communiqué contrairement aux affirmations de SEVEA qui n'en apporte aucunement la preuve.
Il est question d'un report que rien n'accrédite.
Or, « lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire » (Cass. Soc. 24 septembre 2008).
La société SEVEA s'est contenté de communiquer, en cours de procédure, des décomptes sans aucune autre pièce permettant d'en vérifier la véracité.
Ce qui est certain, c'est que Madame [V] a reçu en tout et pour tout 17.958,03 € bruts de commissions en 2015 et 2016, sommes figurant sur les bulletins de salaire.
Soit un reliquat d'au moins 50.269,07 € bruts.
Somme à laquelle il convient d'ajouter 10 % de congés payés soit 50.269,07 €.
SEVEA, de son côté, considère que seule la somme de 5 % nets du chiffre d'affaire réalisé par la salariée pourrait être du.
Pourtant, même en appliquant ce raisonnement, la société SEVEA reste à devoir de l'argent à sa salariée.
Il a été indiqué plus haut que les sommes correspondantes à 5 % nets des sommes décomptées par l'employeur représentent 26.003,30 € nets pour 2015. Pièce 7.
Le total des rémunérations versées à la salariée pour 2015 (salaire de base + commissions) a été de 22.500 € nets. Pièce 40.2
Soit un reliquat de 3.503,30 €.
Si son bulletin de salaire de décembre 2015 mentionne un salaire net imposable sur l'année de 23.331,42 €, le total des 12 bulletins de salaire fait en réalité apparaitre la somme de 22.500 € nets. Pièce 40.2
Pour 2016, les sommes correspondant à 5 % nets des sommes décomptées par l'employeur représentent 27.214,01 € nets.
Le total des rémunérations versées à la salariée pour 2016 (salaire de base + commissions) a été de 28.052,04 € nets. Pièce 40.3
Soit 838,03 € nets à déduire.
Soit, subsidiairement, un total net de 2.665,27 € outre 266,53 € de congés payés représentant 3.758,72 € bruts. ».
*
La société Sevea invoque tout d'abord la prescription triennale des salaires pour conclure à l'irrecevabilité des demandes présentées avant le 9 février 2015.
Elle fait ensuite valoir que le salaire contractuellement convenu était uniquement composé de commissions et que c'est seulement en vue d'assurer le respect des dispositions légales relatives au minimum de salaire, qu'il était prévu une ressource minimale mensuelle de 1.500 euros nets (porté ensuite à 2.000 euros nets) sous forme d'avances sur commissions, un complément étant versé lorsque le montant des commissions acquises dépasse les avances mensuelles.
Cette ressource minimale ne constitue donc pas un salaire fixe d'autant que le contrat prévoit que lorsque le chiffre d'affaires réalisé est insuffisant pour couvrir l'avance sur commissions versée mensuellement, le trop-perçu sera récupéré sur les éventuels compléments de commissions à venir.
Or, dans ses calculs, Mme [V] ne tient pas compte des avances versées :
« - Pour l'année 2015, le montant du chiffre d'affaires encaissé par Madame [V] s'élève à 507 039,61 €.
En vertu des dispositions de 1'article 6 de son contrat de travail, la rémunération annuelle de Madame [V], intégralement composée de 5 % du chiffre d'affaires encaissé pour 2015, s'élève à 25 352 € (507 039,61 € x 5 %).
A ce titre, Madame [V] a perçu 18 000 € dans le cadre des avances sur commissions versées mensuellement, ainsi que 4 500 € de complément de commissions, soit au total 22 500 € nets en 2015.
La différence de 2 852 € nets correspondant à des commissions portant sur des affaires
conclues en 2015 mais qui n'ont été encaissé qu'en 2016, ce qui n'avait pas permis leur intégration.
Cette somme a fait l'objet d'un report en 2016.
- Pour l'année 2016, le montant du chiffre d'affaires encaissé par Madame [V]
s'élève à 532 461, 42 €.
Ainsi, pour l'année 2016, la rémunération annuelle de Madame [V] s'élevait à
26 623 € (532 461,42 € x 5 %).
A ce titre, Madame [V] a perçu dans le cadre des avances sur commissions versées mensuellement la somme de 20 410,56 € nets à laquelle s'ajoute 8 547,48 € nets de complément de commissions, soit au total 28 958 € nets perçu en 2016.
I1 apparait que le report des commissions relatives à l'année 2015 s'est élevé à 2 335 € (26 623 € - 28 958 €).
Le rappel des salaires dû à Madame [V] au titre de sa rémunération pour l'année 2015 s'élève à 517 € (2 852 € - 2 335 €).
- Pour l'année 2017, le montant du chiffre d'affaires encaissé par Madame [V]
s'élève à 15 093,81 €.
Ainsi, eu égard aux dispositions du contrat de travail, la rémunération de Madame [V] pour 2017 devrait s'élever à 5 % de la somme précitée, soit 754,69 €.
Sur cette période, Madame [V] a perçu dans le cadre des avances mensuelles sur
commissions la somme de 12 183,88 € net.
Aucun rappel de commission ne saurait être sollicité sur cette année par la salariée. »
***
L'article 6 du contrat de travail, relatif à la rémunération, conclu entre les parties est ainsi rédigé :
« En contrepartie de son activité, le salarié percevra une rémunération sous forme de commission.
Le salarié percevra à titre de commissions sur ses ventes mensuelles hors taxes, un taux de 5% net.
(...)
Le salarié aura droit, en tout état de cause, à une ressource trimestrielle minimale forfaitaire qui, déduction faite des frais professionnels, ne pourra être inférieure à 4.500 euros ou 520 fois le taux horaire du Smic applicables à la fin du dernier mois échu pris en compte à chaque paiement. Cette ressource minimale trimestrielle sera réduite à due concurrence lors du début et de la fin du contrat si ce début ou cette fin ont lieu en cours de trimestre ainsi qu'en cas de suspension temporaire de contrat en cours de trimestre.
Le complément de salaire versé en vertu de l'alinéa précédent sera à valoir sur les rémunérations contractuelles échues au cours des trois trimestres suivants et ne pourra être déduit qu'à due concurrence de la seule partie de ces rémunérations qui excéderait la ressource minimale définie à l'alinéa précédent. »
***
En premier lieu, la demande en paiement de Mme [V], en ce qu'elle porte sur la rémunération qu'elle estime lui être due depuis février 2015 n'est pas atteinte par la prescription triennale invoquée par la société.
Au fond, d'une part, le contrat prévoit effectivement une rémunération uniquement à la commission, mode de rémunération licite dès lors qu'est prévue une ressource trimestrielle minimale permettant à la salariée de percevoir un salaire au moins égal au SMIC.
D'autre part, ainsi que le soutient la société, cette ressource minimale ne constitue pas un salaire fixe auquel se rajoutent les commissions.
Le contrat fait donc la loi des parties et n'a pas à être 'écarté' ainsi que le suggère Mme [V].
La ressource trimestrielle minimale contractuellement prévue s'analyse comme une avance sur commissions dès lors que le montant de celles-ci est supérieur à 4.500 euros au cours des trois trimestres suivants et doit, dans cette hypothèse, être déduite des commissions.
Sous le bénéfice de ces observations, l'examen des bulletins de paie et du tableau de chiffre d'affaires réalisé amène au constat suivant :
* pour l'année 2015 :
- les bulletins de paie produits font état du versement de la ressource minimale, soit 1.959,58 euros bruts et 1.500 euros nets durant 11 mois et de la somme de 6.000 euros nets en novembre soit un total de 22.500 euros ;
- le tableau figurant en pièce 7 de la société, rectifié en fonction des encaissements reçus des clients, fait apparaître un chiffre d'affaires de 507.039,61 euros soit un montant de commissions dues de 25.351,98 euros nets ;
- en l'état des pièces et explications dont dispose la cour, il sera en conséquence considéré qu'une somme de 2.851,98 euros nets est due à Mme [V].
- pour l'année 2016 :
- les bulletins de paie produits font apparaître les éléments suivants :
* les sommes versées au titre de la ressource minimale sont de 1.927, 73 euros bruts soit 1.500,93 euros nets pour les mois de janvier à avril, de 1.476,45 euros en mai, puis compte tenu des commissions, la salariée a perçu 1.477,13 euros en juin, 177,13 euros en juillet, 1.477,13 euros en août puis, en septembre et octobre à nouveau au titre de la ressource minimale, portée à 2.599,45 euros bruts, 2.000 euros nets, en novembre, 7.051,48 euros nets et en décembre 2.000 euros soit un total de 23.663,04 euros nets,
* le montant des commissions s'élevait à 26.623,07 euros nets (5% du chiffre d'affaires s'étant élevé à 532.461,42 euros - pièce 8 société).
- il reste donc dû une somme de 2.960,03 euros à laquelle doit se rajouter la somme de 2.851,98 euros nets reportée de 2015, soit un total de 5.812,01 euros.
- pour l'année 2017 :
- les bulletins de paie font apparaître les éléments suivants :
* Mme [V] a perçu la somme de 4.741,79 euros nets, de janvier à juin, le montant versé de la ressource minimale étant proratisé au regard des absences pour maladie de la salariée ;
* le chiffre d'affaires réalisé s'élevant à 15.039,81 euros (pièce 9 société) soit une commission due de 751,99 euros, il n'y a pas lieu à imputation.
Au terme de ces calculs, la créance de Mme [V] doit être fixée à la somme de 5.812,01 euros nets dont il convient de déduire la somme de 517 euros réglée par la société par chèque émis le 8 juin 2018, soit un solde dû de 5.295,01 euros nets.
En conséquence, la société Sevea sera condamnée à payer à Mme [V] la somme de 5.295,01 euros nets à titre de rappel de commissions outre celle de 529,50 euros nets pour les congés payés afférents.
Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées
Mme [V] sollicite à titre principal le paiement de la somme de 15.042,30 euros au titre des heures supplémentaires réalisées et heures effectuées le dimanche depuis le 21 février 2015 outre les congés payés afférents, à titre subsidiaire, la somme de 14.308, 37 euros outre les congés payés afférents.
Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir les éléments suivants :
- les horaires des foires étaient généralement de 10h à 20h ou 9h30 à 19h30, sans pause déjeuner, et sans tenir compte des temps de montage du stand, et les foires duraient généralement une dizaine de jours, ce dont attesteraient :
* M. [Z] au visa d'une pièce 25 qui ne correspond pas au bordereau ni ne figure dans les pièces remises à la cour ;
* Mme [E] [O], ancienne salariée de la société (pièce 26) ;
* Mme [L], salariée d'une autre entreprise, qui participait également aux foires (stand cuisines et bains), et qui, outre la charge de travail pesant sur Mme [V], évoque le comportement violent de l'employeur à l'égard de celle-ci (pièce 27) ;
* M. [K] [A], ancien salarié de la société, qui confirme la participation des employées de sexe féminin au montage et démontage des stands et les horaires des foires ainsi que l'absence de pause déjeuner ; il indique également que la société lui a demandé de remplir une lettre disant le contraire, ce qu'il aurait fait (pièce 28) ;
- l'employeur reconnaît l'existence d'heures supplémentaires, certes dans une moindre mesure, mais aucune heure supplémentaire ni repos compensateur ne figurent sur les bulletins de salaire.
Mme [V] produit deux décomptes manuscrits des horaires journaliers qu'elle prétend avoir effectués :
* année 2015 :
- [Localité 17] du samedi 21 février au dimanche 1er mars 2015, retenant 65 heures du lundi 23 au dimanche 1er (18 heures travaillées les dimanches 22 février et 1er mars),
- [Localité 5] du vendredi 13 mars au lundi 16 mars 2015 : aucune heure supplémentaire (10 heures travaillées le dimanche 15 mars),
- [Localité 9] du vendredi 20 mars au lundi 30 mars 2015 : 69 heures du lundi 24 au dimanche 29 (18 heures travaillées les dimanches 22 et 29 mars),
- [Localité 20] du samedi 4 avril au lundi 13 avril : 66 heures du lundi 6 au dimanche 12 (21 heures travaillées les dimanches 5 et 12 avril),
- [Localité 21] du vendredi 1er mai au 10 mai 2015 : 70 heures du lundi 4 au dimanche 10 (20 heures travaillées les dimanches 3 et 10 mai),
- [Localité 4] du vendredi 8 mai au vendredi 17 mai 2015 : 72,5 heures du lundi 11 au dimanche 17 mai (20 heures travaillées les dimanches 10 et 17 mai),
- [Localité 19] du vendredi 4 septembre au lundi 14 septembre : 66 heures du lundi 7 au dimanche 13 (18 heures travaillées les dimanches 6 et 13 septembre),
- [Localité 13] du vendredi 25 septembre au 5 octobre : 76 heures du lundi 28 septembre au dimanche 4 octobre (20 heures travaillées les dimanches 27 septembre et 4 octobre),
- [Localité 14] du vendredi 9 octobre au lundi 19 octobre : 78 heures du lundi 12 au dimanche 18 (22 heures travaillées les dimanches 11 et 18 octobre),
- [Localité 17] du 23 octobre au 1er novembre : 63 heures du 'lundi' 23 au dimanche : le calendrier est erroné, le 23 n'étant pas un lundi mais un vendredi, le total d'heures étant cependant malgré cette erreur de 63 heures (9 heures travaillées le dimanche 25 octobre),
- [Localité 8] du samedi 7 novembre au dimanche 15 novembre : 65,5 heures du lundi au dimanche (18 heures travaillées les dimanches 8 et 15).
Le décompte pour 2015 est chiffré ainsi qu'il suit dans les écritures de Mme [V] :
- 72 heures à 125% (16,17 euros) = 1.164,24 euros,
- 162 heures à 150% (19,40 euros) = 3.142,80 euros,
- 105 heures du dimanche à 200% (25,86) = 2.715,30 euros.
* année 2016 :
- [Localité 22] du jeudi 4 au dimanche 7 février (9 heures travaillées le dimanche) : aucune heure supplémentaire,
- [Localité 17] du samedi 27 février au dimanche 6 mars : 70 heures du lundi 29 février au dimanche 6 mars (20 heures travaillées les 2 dimanches 28 février et 6 mars),
- [Localité 5] du vendredi 11 au lundi 14 mars : aucune heure supplémentaire (10 heures travaillées le dimanche 13),
- [Localité 9] du vendredi 20 mars au lundi 28 mars : 69 heures du lundi 21 au dimanche 27 (18 heures travaillées les dimanches 20 et 27),
- [Localité 16] du vendredi 1er au lundi 11 avril : 63 heures du lundi 4 au dimanche 10 (18 heures travaillées les dimanches 3 et 10),
- [Localité 17] 'International' du vendredi 29 avril au dimanche 8 mai : 65 heures du lundi 2 au dimanche 8 (18 heures travaillées les dimanches 1er et 8),
- [Localité 21] du samedi 7 au lundi 16 mai : 70 heures du lundi 9 au dimanche 15 (20 heures travaillées les dimanches 8 et 15),
- [Localité 15] du vendredi 27 mai au dimanche 5 juin : 69 heures du lundi 30 mai au dimanche 5 juin (18 heures travaillées les dimanches 29 mai et 5 juin),
- [Localité 7] du vendredi 26 août au dimanche 4 septembre : 76 heures du lundi 29 août au dimanche 4 septembre (20 heures travaillées les dimanches 28 août et 4 septembre),
- [Localité 18] du samedi 10 septembre au dimanche 18 septembre : 76 heures du lundi 12 au dimanche 18 (20 heures travaillées les dimanches 11 et 18 septembre),
- [Localité 11] du vendredi 23 septembre au lundi 3 octobre : 68,5 heures du lundi 26 septembre au dimanche 2 octobre (19 heures travaillées les dimanches 25 septembre et 2 octobre),
- [Localité 14] du vendredi 7 octobre au lundi 17 octobre : 63 heures du lundi 10 au dimanche 16 (20 heures travaillées les dimanches 9 et 16 octobre),
- [Localité 12] du vendredi 28 au lundi 31 octobre : aucune heure supplémentaire (9 heures travaillées le dimanche 30),
- [Localité 6] du vendredi 4 novembre au lundi 14 novembre : 71 heures du lundi 7 au dimanche 13 (18 heures travaillées les dimanches 6 et 13 novembre),
Le décompte pour 2016 est chiffré ainsi qu'il suit dans les écritures de Mme [V] :
- 88 heures à 125% (15,90 euros) = 1.399,20 euros,
- 185 heures à 150% (19,08 euros) = 3.529,80 euros,
- 121,5 heures du dimanche à 200% (25,44) = 3.090,96 euros.
Soit un total dû de 15.042,30 euros.
La demande subsidiaire formulée par Mme [V] a été calculée sans la foire de [Localité 21], la participation de la salariée à cette foire étant contestée par la société.
En réponse à l'argumentaire développé par la société, Mme [V] conteste l'application de la convention collective des prestataires de services à la relation contractuelle, exposant que la société Sevea assure le service commercial de la société ; son activité consistant en la prise de commandes ne peut donc être considérée comme un service d'animation.
Elle ajoute que l'accord du 20 septembre 2002 invoqué par l'intimée ne justifie pas le non-paiement des heures supplémentaires pas plus que la dérogation en matière de travail le dimanche.
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La société conteste tout d'abord que la salariée ait participé à certaines des foires qu'elle mentionne dans ses décomptes telles celles d'[Localité 3] [qui n'y figure pas], [Localité 20] en 2016 [qui n'y figure pas mais est mentionnée en 2015], celles de [Localité 15], pour les deux années [cette foire ne figure qu'en 2016 sur le décompte de Mme [V]] et celle de [Localité 21] pour l'année 2016, car aucun contrat n'a été signé à l'occasion de celle-ci ainsi que cela résulte du tableau des commissions et que Messieurs [G] et [R], commerciaux de l'entreprise, attestent de l'absence de Mme [V] aux foires de [Localité 15] en 2015 et 2016.
Elle ajoute que d'autres inexactitudes, notamment l'erreur de date pour la foire de [Localité 17] d'octobre 2015, rendent invraisemblables les allégations de Mme [V].
En second lieu, la société fait valoir que les commerciaux disposaient d'au moins une heure de pause pour le déjeuner, produisant à ce sujet les attestations d'autres commerciaux (Messieurs [G] -pièce 29-, [R] -pièce 23-, [J] -pièce 30-, [W]-pièce 31-, Mmes [D] -pièce 24- et [I] -pièce 33) qui déclarent aussi que les salariées de sexe féminin ne participent pas aux travaux de montage et de démontage des stands.
La société fait aussi valoir que l'organisation du temps de travail des commerciaux les faisait bénéficier de repos compensateur durant les semaines voire les mois entiers où il n'y avait pas de foires.
Elle dresse ainsi un tableau faisant apparaître cette alternance (en pages 21 à 24 de ses écritures) démontrant que les heures supplémentaires réalisées durant les périodes de foires étaient compensées par les périodes de repos.
Au soutien de cette compensation, elle invoque les dispositions de la convention collective des prestataires de services, applicable selon elle à la relation contractuelle, et spécialement les dispositions d'un accord du 20 septembre 2002 qui, tenant compte des contraintes spécifiques de l'activité d'événementiel :
- autorise la récupération des heures supplémentaires pour une durée égale au produit du nombre d'heures majorées par le coefficient de majoration applicable ;
- autorise également un dépassement de la durée journalière qui peut être portée à 12 heures sur 5 jours consécutifs,
- autorise aussi un dépassement de la durée hebdomadaire qui peut être portée à 60 heures dans la limite de trois semaines consécutives,
- prévoit que les dimanches et jours fériés sont considérés comme des jours de travail habituels.
La société ajoute qu'aucune majoration n'est prévue pour le travail du dimanche ni dans le code du travail ni dans la convention collective et qu'en conséquence, aucune majoration n'est due et qu'il ne peut lui être reproché de ne pas avoir tenu de relevé horaire dès lors que tous les commerciaux affectés à une foire suivaient les mêmes horaires.
Elle critique enfin la pertinence des attestations produites par la salariée, observant que celle émanant de Mme [L], amie de Mme [V], fait état de faits que celle-ci n'a jamais allégués, qu'elle ne produit elle-même pas d'attestation de M. [K], qui est salarié de Sevea Energy en qualité de technicien, et non de Sevea, et n'intervenait pas sur les foires, qu'enfin, Mme [E] [O] n'a jamais travaillé sur une foire avec Mme [V].
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Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2 alinéa 1er, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.
Les éléments produits par Mme [V] sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre, ce qu'il a fait, étant observé que la demande en paiement présentée par l'appelante, qui porte sur une période allant de février 2015 à novembre 2016 n'est pas irrecevable en vertu de la prescription triennale invoquée par la société, compte tenu de la date de saisine du conseil de prud'hommes le 9 février 2018.
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Entrent dans le champ d'application de la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire, les entreprises développant des actions d'animation et de promotion consistant à mettre en avant un produit, une marque ou un événement par le biais d'une distribution publicitaire, d'un échantillonnage, d'une dégustation, d'une vente-conseil, d'une démonstration dans les points de vente ou à l'extérieur ou plus simplement par le biais d'une présence en tenue publicitaire.
Cette convention est visée sur les bulletins de salaires de Mme [V] à partir de 2017 et correspond à l'activité mentionnée dans son contrat qui précise qu'elle exercera ses fonctions au siège de la société et 'sur les foires réalisées par la société', seule activité qu'elle a réalisée durant la relation contractuelle.
Par ailleurs, le contrat conclu entre les sociétés Sevea et Sevea Energy prévoit que la société Sevea assure une mission d'animation commerciale de foires et expositions sélectionnées par la société Sevea Energy.
Il sera en conséquence considéré que les relations contractuelles sont régies par la convention ci-dessus visée.
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L'accord du 20 septembre 2002 relatif aux dispositions spécifiques à l'accueil événementiel, attaché à la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire, est applicable notamment aux actions d'animation se déroulant autour de manifestations limitées dans le temps et l'espace obligeant les organisateurs, afin de répondre aux besoins de la clientèle dans le respect des droits des salariés spécifiquement engagés à cet effet, à un aménagement et une organisation du travail particulière pour les salariés ayant été spécifiquement engagés aux fins d'exercer leur prestation de travail dans le cadre de ces manifestations, ce qui est le cas de Mme [V].
Cet accord prévoit en son article 1.1 que :
- la durée journalière de travail effectif est fixée à 10 heures ;
- toutefois, cette durée pourra exceptionnellement être portée à 12 heures sur 5 jours consécutifs maximum, dans la mesure où est assuré au salarié un temps de repos de 11 heures consécutives, étant cependant relevé que cet alinéa n'a fait l'objet d'un arrêté d'extension que sous réserve de l'application des dispositions de l'article L. 212-7 du code du travail (arrêté du 6 octobre 2003, art. 1er) ;
- le repos visé ci-dessus pourra exceptionnellement être ramené à 10 heures sur une période de 2 jours consécutifs maximum dans le respect des conditions fixées par les articles D. 220-1 et D. 220-2 du code du travail et dans la limite de douze fois par salarié et par année civile.
L'article 1.2 de l'accord dispose quant à lui que, conformément à l'article L. 212-7 du code du travail (ancien), et, uniquement en cas de manifestation ou d'opérations exceptionnelles, la durée hebdomadaire maximale de travail effectif pourra être portée à 60 heures dans le cadre de la semaine civile ou 60 heures sur une période quelconque de 5 ou 6 jours consécutifs dans la limite de 3 semaines consécutives maximum ou dans la limite d'une période consécutive de 18 jours, étant entendu qu'en cumul, le salarié ne pourra pas être occupé 60 heures sur plus de 8 périodes de 3 semaines consécutives par an.
Cet article a été exclu de l'extension comme étant contraire aux dispositions de l'article L. 212-7 du code du travail (arrêté du 6 octobre 2003, art. 1er).
L'article 2 de l'accord rappelle que :
- la rémunération des salariés s'effectuera conformément à la législation en vigueur, notamment en ce qui concerne la rémunération des heures supplémentaires,
- celles-ci seront calculées sur la base de la durée hebdomadaire de travail,
- toutefois, pour tout travail effectué sur une journée de travail de 12 heures quotidiennes, les 11ème et 12ème heures de travail effectif devront faire l'objet d'une majoration de 25 %,
- cette majoration s'appliquera sur toutes les heures effectuées entre 10 et 12 heures quotidiennes, en deçà d'une durée hebdomadaire totale de 35 heures,
- au-delà de 35 heures de travail hebdomadaire réalisées sur 5 ou 6 jours, les dispositions légales s'appliqueront.
L'article 3 de l'accord rappelle dans son alinéa 1er que les dimanches et jours fériés sont considérés comme des jours de travail habituels dans le cadre de prestations à caractère événementiel mais cet alinéa 1er n'a été étendu que sous réserve de l'application des dispositions des articles L. 221-6, [dérogations municipales sur le repos dominical], L. 221-9 [entreprises autorisées à accorder le repos dominical par roulement, dont ne fait pas partie la société Sevea], L. 221-19 [dérogations municipales pour les commerces de détail] et L. 222-7 [travail du 1er mai payé au double] du code du travail.
L'article 3 ajoute que :
- le travail du dimanche sera limité à 20 dimanches par an et par salarié,
- le travail le dimanche n'entraînera aucune majoration de salaire s'agissant des 12 premiers dimanches travaillés par salarié, une majoration de 50 % de la rémunération brute étant appliquée à compter du 13ème jusqu'au 20ème dimanche travaillé par salarié,
- les jours fériés feront l'objet de modalités particulières précisées ci-après :
* les 8 mai, jeudi de l'Ascension, lundi de Pentecôte, 1er et 11 novembre sont considérés comme des jours habituels de travail ne faisant l'objet d'aucune disposition particulière ;
- les lundi de Pâques, 14 juillet et 15 août : les heures travaillées seront majorées de 25 % ;
- les 1er mai, 25 décembre et 1er janvier : les heures travaillées seront majorées de 100 %.
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La cour relève en premier lieu que la société ne justifie ni même n'allègue, d'une part, être adhérente à une organisation signataire de la convention et de cet accord ni, d'autre part, avoir bénéficié de dispositions dérogatoires à la durée maximale hebdomadaire alors prévue par l'article L. 212-7 du code du travail, le plafond hebdomadaire ne pouvant en tout état de cause excéder 60 heures et seulement après consultation des IRP et avis donné à l'inspection du travail.
La société ne peut donc utilement se prévaloir d'un horaire hebdomadaire pouvant être porté à 60 heures pas plus que des dispositions de l'alinéa 1 de l'article 3 de l'accord relatives aux dimanches travaillés.
Compte tenu des attestations concordantes de Messieurs [G] et [R], la foire de [Localité 15] sera exclue de même que celle de [Localité 21], au regard de l'incohérence des dates, - du vendredi 1er mai au 10 mai 2015 - avec celles de [Localité 4] - du vendredi 8 mai au vendredi 17 mai 2015 -, la société reconnaissant la participation de Mme [V] à cette dernière foire.
Par ailleurs, les témoignages concordants produits par la société permettent de déduire une heure par jour de pause méridienne ainsi que deux heures par foire pour le montage et le démontage du stand.
La cour considère par ailleurs qu'ainsi que le soutient la société, il convient de tenir compte de l'organisation spécifique de son activité, qui générait pour les salariés une alternance de périodes travaillées et non travaillées, et du fait que Mme [V] a bénéficié d'un repos compensateur, dans les périodes non travaillées.
Cependant, il ne saurait être intégré, comme l'a fait la société, la totalité des heures des périodes non travaillées (jour, nuit, samedis et dimanches inclus et de l'heure de fin de service jusqu'à l'heure et au jour de la reprise du travail) mais seulement 7 heures par jour ouvrable non travaillé entre deux foires.
Sous le bénéfice de ces observations, n'ont pas été compensées par un repos équivalent avec majoration les heures suivantes :
Année 2015 :
- foire de [Localité 9] : 1,5 heure majorée à 150%,
- foire de [Localité 13] : 28 heures majorées à 150%,
- foire de [Localité 14] : 25 heures majorées à 150%,
et 19 dimanches travaillés représentant 142 heures travaillées.
Année 2016 :
- foire de [Localité 17] : 4,5 heures majorées à 150%,
- foire de [Localité 9] : 15,5 heures majorées à 150%,
- foire de [Localité 7] : 10,5 heures majorées à 150%,
- foire de [Localité 18] : 17 heures majorées à 150%,
- foire de [Localité 11] : 13,25 heures majorées à 150%,
et 21 dimanches travaillés représentant 172 heures travaillées dont 8 le 1er mai.
La somme due au titre des heures supplémentaires sera calculée comme suit :
- 2015 : 1.056,21 euros bruts,
- 2016 : 1.158,20 euros bruts,
soit un total de 2.214,41 euros.
S'agissant du travail des dimanches, il sera fait application de la contrepartie de 150% prévue par l'accord, sauf pour les heures effectuées le 1er mai 2016 (majorées de 200%) soit une somme due s'élevant à 2.751,96 euros bruts pour l'année 2015 et de 3.330,02 bruts pour l'année 2016 représentant un total de 6.081,98 euros bruts.
La société Sevea sera en conséquence condamnée à payer à Mme [V] les sommes de 8.296,39 euros bruts pour les heures supplémentaires et heures travaillées les dimanches outre 829,64 euros bruts pour les congés payés afférents.
Sur la demande au titre du manquement à l'obligation de sécurité
Mme [V] sollicite le paiement de la somme de 1.958,58 euros à titre de dommages et intérêts en raison des manquements de la société à son obligation de sécurité qu'elle décline ainsi :
- l'absence de visite médicale d'embauche et périodique ;
- la difficulté rencontrée pour obtenir de son employeur les coordonnées du service de médecine du travail lorsqu'elle a souhaité rencontrer le médecin du travail en décembre 2017, l'adhésion à un tel service n'ayant, selon elle, été faite qu'après sa réclamation ;
- ses conditions de travail ont généré des douleurs dorsales l'ayant conduite à être placée en arrêt de travail pour maladie à compter du mois de mars 2017 ;
- la durée largement excessive de la durée hebdomadaire de travail.
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La société conclut au rejet de cette demande, reconnaissant cependant l'absence de visite médicale d'embauche, mais arguant avoir communiqué les coordonnées du service de médecine du travail à première demande et invoquant l'absence de démonstration d'un préjudice subi, Mme [V] n'ayant pas évoqué de problèmes de dos au cours de la relation de travail.
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L'absence de visite médicale d'embauche est avérée de même que les dépassements réguliers de la durée hebdomadaire de travail au cours de la relation contractuelle.
La dégradation de l'état de santé de la salariée n'est guère contestable puisque celle-ci n'a pas repris son poste et a finalement été licenciée pour inaptitude médicalement constatée.
Au vu des pièces et explications fournies, il sera alloué à Mme [V] la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts.
Sur les autres demandes
La société Sevea, partie perdante à l'instance, sera condamnée aux dépens ainsi qu'à payer à Mme [V] la somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Infirme le jugement déféré dans toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau,
Condamne la société Sevea à payer à Mme [U] [V] les sommes suivantes :
- 5.295,01 euros nets à titre de rappel de commissions outre celle de 529,50 euros nets pour les congés payés afférents,
- 8.296,39 euros bruts pour les heures supplémentaires et heures travaillées les dimanches outre 829,64 euros bruts pour les congés payés afférents,
- 1.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité,
- 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute les parties du surplus de leurs prétentions,
Condamne la société Sevea aux dépens.
Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire
