| France, Cour d'appel de Bordeaux, Chambre sociale section a, 01 mars 2023, 19/05839

COUR D'APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE - SECTION A

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ARRÊT DU : 01 MARS 2023

PRUD'HOMMES

N° RG 19/05839 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LJSH

Monsieur [A] [D]

c/

SAS Tati Mag devenue SAS GIFI 48

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 octobre 2019 (R.G. n°F 18/00188) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PÉRIGUEUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 05 novembre 2019,

APPELANT :

Monsieur [A] [D]

né le 01 Février 1967 à [Localité 3] de nationalité Française

Profession : Directeur de magasin, demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Emma BARRET de la SELARL BARRET-BERTRANDON-JAMOT-MALBEC-TAILHADES, avocat au barreau de PERIGUEUX

INTIMÉE :

SAS Tati Mag devenue SAS GIFI 48 prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 8]

N° SIRET : 829 887 454

assistée de Me Philippe LECONTE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 janvier 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Bénédicte Lamarque, conseillère chargée d'instruire l'affaire,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur [A] [D], né en 1967, a été engagé par la société Progefor en qualité de stagiaire gérant directeur le 17 avril 1990 pour les magasins sous l'enseigne ERAM. Il a ensuite été engagé en août 1990 en qualité de gérant dirigeant du magasin de [Localité 6] par la société l'Usine aux Chaussures, puis en février 1992, du magasin situé à [Localité 4] avec reprise d'ancienneté par la société l'Hyper aux Chaussures. A compter du 1er octobre 1997, ce magasin est passé sous l'enseigne Gemo Chaussures.

Par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 5 septembre 2011, la SASU Lilnat Tati a engagé M. [D] en qualité de directeur du magasin de [Localité 7], statut cadre.

En vertu du plan de cession ordonné par le tribunal de commerce de Bobigny aux termes de son jugement du 26 juin 2017, le magasin de la société Lilnat situé à [Localité 7] a été cédé à la société Tati Mag, devenue depuis la société Gifi 48.

Les contrats de travail de l'ensemble des salariés travaillant au sein de ce magasin, dont celui de M. [D], ont été transférés au sein de la société Tati Mag.

La société Tati Mag, spécialisée dans le secteur d'activité du commerce de détail d'habillement, relevait à l'époque du litige et jusqu'au 31 décembre 2021, de la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d'habillement.

A la suite de visites de contrôle effectuées par le responsable de secteur les 26 février et 1er mars 2018 , un avertissement a été notifié à M. [D] le 7 mars 2018 que ce dernier a contesté. Il lui était reproché des manquements relatifs aux règles commerciales, d'hygiène et de sécurité constatés dans le magasin de [Localité 7].

M. [D] a été placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 27 février 2018.

Par lettre datée du 21 mars 2018, M. [D] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 3 avril 2018, auquel il ne s'est pas présenté.

Le 9 avril 2018, la société a informé M. [D] des motifs qui la conduisait à envisager son licenciement, à savoir la découverte, le 12 mars 2018, que ce dernier avait autorisé des salariés du magasin à emporter des produits sans procéder à leur paiement, « pratique » dont il avait lui aussi bénéficié.

Par courrier du 10 avril 2018, M. [D] a fait part de ses observations et a expliqué que la mise en place du cahier intitulé « produits emmenés à la maison » résultait d'une « pratique interne » à la société et a proposé de procéder au paiement des articles qui n'avaient pas été payés.

M. [D] a ensuite été licencié pour faute grave par lettre datée du 25 avril 2018.

La société occupait à titre habituel plus de dix salariés.

M. [D] a saisi le 20 juin 2018 le conseil de prud'hommes en sa formation des référés pour obtenir ses documents de fin de contrat et les documents sur la portabilité de la prévoyance.

Par ordonnance de référé du 19 juillet 2018, le conseil de prud'hommes de Périgueux a ordonné à la société de justifier à M. [D] de ses droits à la portabilité de la prévoyance.

Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, demandant l'annulation de l'avertissement du 8 mars 2018 outre des rappels de primes et d'heures supplémentaires, une indemnité pour travail dissimulé et des dommages et intérêts pour non-respect de la portabilité de la prévoyance, M.[D] a saisi le 3 décembre 2018 le conseil de prud'hommes de Périgueux qui, par jugement rendu le 7 octobre 2019, a :

- ordonné la requalification du licenciement de M.[D] en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

- condamné la société Tati Mag au versement au profit de M.[D] des sommes suivantes :

* 6.445, 38 euros au titre de son préavis,

* 644,54 euros au titre des congés payés y afférents,

* 4.234,20 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

* 622,84 euros au titre de rappel de primes,

* 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté M. [D] de ses demandes :

* de dommages et intérêts,

* d'annulation de l'avertissement,

* d'heures supplémentaires,

* de travail dissimulé,

* pour non respect de la portabilité de la prévoyance,

- débouté M. [D] de ses autres demandes,

- débouté la société Tati Mag de l'intégralité de ses demandes,

- dit qu'il y a lieu de laisser à chaque partie la charge de ses dépens.

Par déclaration du 5 novembre 2019, M. [D] a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 2 décembre 2022, M.[D] demande à la cour de réformer le jugement entrepris, excepté en ce qu'il a requalifié le licenciement, par conséquent, de :

- confirmer la requalification du licenciement mais dire qu'il est sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

- dire que le licenciement de M. [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- prononcer l'annulation de l'avertissement injustifié.

- en conséquence, condamner la SAS Tati devenue la SAS Gifi à lui verser les sommes suivantes :

* 18.629,35 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

* 6.653,54 euros au titre de l'indemnité de préavis (2 mois),

* 665,35 euros au titre des congés payés afférents au préavis,

* 93.146,76 euros au titre des dommages et intérêts,

* 3.326,67 euros au titre du préjudice matériel et moral subi suite à l'avertissement injustifié,

* 1.150 euros au titre des rappels d'heures supplémentaires,

* 150 euros au titre des congés payés sur le rappel d'heures supplémentaires,

* 19.960,02 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,

* 24.080,04 euros au titre des dommages et intérêts pour non-respect de la portabilité de la prévoyance,

* 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

M. [D] sollicite par ailleurs l'exécution provisoire de la décision à intervenir, nonobstant appel et sans caution (sic), ainsi que les intérêts légaux sur l'ensemble des sommes allouées à compter de la saisine en application de l'article 1153 du code civil, de même que la condamnation de son employeur en tous les dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 24 octobre 2022, la société Tati Mag devenue la SAS Gifi 48 demande à la cour de':

- dire M. [D] irrecevable et, en tout état de cause, mal fondé en son appel principal,

- déclarer M. [D] irrecevable en son appel à l'encontre des dispositions du jugement dont appel l'ayant débouté de sa demande visant à faire 'constater l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement' et, partant, de sa demande de 'dommages et intérêts d'un montant de 93.146,76 euros' car non soumises expressément à la cour, non développées au stade de l'appel et se heurtant ainsi à l'autorité de chose jugée attachée à ce jugement,

- en conséquence, déclarer M. [D] irrecevable en son appel et ses demandes de ces chefs,

En tout état de cause,

- confirmer les dispositions du jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [D] de sa demande de dommages et intérêts, d'annulation de son avertissement, d'heures supplémentaires, pour travail dissimulé, pour non-respect de la portabilité de la prévoyance et de ses autres demandes,

- dire la société recevable et bien fondée en son appel incident,

En conséquence,

- infirmer les dispositions du jugement déféré en ce qu'il a :

* ordonné la requalification du licenciement pour faute grave de M. [D] en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

* condamné la société au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, à un rappel de primes et à une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la société de l'intégralité de ses demandes,

- laissé à sa charge ses dépens ;

Statuant à nouveau,

- dire que le licenciement pour faute grave notifié à M. [D] est bien fondé et justifié,

En conséquence :

- débouter M. [D] de l'ensemble de ses demandes,

- condamner M. [D] à verser à la société la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens,

En tant que de besoin,

- rappeler que l'infirmation du jugement emporte obligation pour M. [D] de rembourser les sommes versées au titre de l'exécution de droit à titre provisoire avec intérêts au taux légal à compter de la date du paiement.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 8 décembre 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience du 10 janvier 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur 'l'irrecevabilité' de l'appel

La société soulève l'irrecevabilité de l'appel interjeté par M. [D] en ce qu'il tend à voir 'constater l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement' au motif que M. [D] n'a pas sollicité expressément l'infirmation du jugement entrepris que ce soit dans la déclaration d'appel ou dans le dispositif figurant dans ses premières conclusions d'appelant.

*

Aux termes de l'article 910 du code de procédure civile, les parties doivent présenter dès la déclaration d'appel et les premières conclusions l'ensemble de leurs prétentions sur le fond.

En vertu des dispositions de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

En l'espèce, M. [D] a formé appel limité en ce que le jugement déféré a condamné la société Tati Mag au versement de sommes au titre du préavis, des congés payés y afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts, d'annulation de son avertissement, de sa demande au titre des heures supplémentaires, au titre du travail dissimulé et du non respect de la portabilité de la prévoyance.

Dans ses premières conclusions adressées le 30 janvier 2020, M. [D] reprend dans le dispositif la demande de réformation du jugement du conseil des prud'hommes de [Localité 5] 'excepté en ce qu'il a requalifié le licenciement' et par conséquent, énonce ses prétentions telles que reprises dans l'exposé du litige, dont une demande au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La demande de réformation du jugement déféré, en ce qu'il a débouté M. [D] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, est expressément mentionnée dans la déclaration d'appel et au dispositif des premières écritures de M. [D] dans lequel figure une demande de condamnation en paiement de la somme de 93.146,76 euros à titre de dommages et intérêts.

Cette prétention emporte nécessairement demande de réformation de la décision du conseil de prud'hommes qui a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse et rejeté par conséquent la demande de dommages et intérêts outre la demande présentée à titre subsidiaire, de voir confirmer le licenciement pour cause réelle et sérieuse, qualification plus favorable que celle de licenciement pour faute grave prononcé par la société, laquelle a par ailleurs formé appel incident sur le fait que la qualification de faute grave n'a pas été retenue.

La cour est donc valablement saisie de la demande de réformation du jugement en ce qu'il a considéré que le licenciement resposait sur une cause réelle et sérieuse et débouté M. [D] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

Sur le rappel de prime variable

M. [D] sollicite le versement de la somme de 622,84 euros au titre d'un rappel de prime 'rémunération chiffre d'affaires' pour les mois de mars et avril 2018.

La société s'y oppose, le contrat de travail de M. [D] ayant été suspendu en raison de son arrêt de travail pour maladie à compter du 27 février 2018.

***

Le contrat de travail liant les parties prévoit une rémunération fixe de 2.100 euros et une partie variable brute mensuelle égale à 0,25% du chiffre d'affaires du magasin dont la responsabilité est confiée à M. [D].

La convention collective applicable prévoit en son avenant relatif aux cadres en date du 30 juin 1972, pour les salariés en situation de maladie, le bénéfice d'une indemnité complémentaire (tous éléments de salaire compris) s'élevant à 100% pour les 3 premiers mois d'absence pour les cadres ayant au moins 5 ans d'ancienneté.

Le contrat de travail ne précisant pas que le versement de la partie variable est conditionné à la présence effective du directeur du magasin dans l'entreprise, il convient de faire droit à la demande de M. [D], qui bien qu'en situation d'arrêt de travail pour maladie, faisait toujours partie des effectifs de la société en mars et avril 2018.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande au titre 'des heures supplémentaires'

Si M. [D] sollicite le paiement de la somme de 1.150 euros au titre 'd'heures supplémentaires', il ressort de ses brèves explications figurant à ce sujet dans ses écritures, qu'il demande en réalité le paiement d'un rappel de salaire sans majoration correspondant à 18 jours fériés au cours desquels il prétend avoir travaillé sur trois ans (sans en préciser la période, ni les dates) tout en indiquant aussi qu'il était amené à travailler pour pallier les absences de salariés du magasin, ne précisant pas là non plus, ni les jours ni au moins leur période.

Il verse cinq attestations à ce titre :

- Mme [U], ancienne salariée licenciée, confirme que les conditions de travail s'étaient dégradées en raison d'une baisse des effectifs et qu'il était parfois demandé aux salariés de faire 50 à 60 heures de travail par semaine, pour une polyvalence sur toutes les tâches de mise en rayon, livraisons, accueil téléphonique, ménage et tâches administratives ;

- Mme [I], ancienne salariée de 2011 à 2017, atteste de la présence de M. [D] au-delà de 50 heures par semaine, étant présent avant l'ouverture et après la fermeture du magasin avec 'moins de 20 mn de pause déjeuner' et remplaçant les salariés malades en permutant ses jours de repos. Elle confirme que M. [D] travaillait aussi les samedis et dimanches ;

- Mme [B], ancienne salariée ayant travaillé 6 ans avec M. [D], atteste de la polyvalence de M. [D] qui venait en soutien des salariés au quotidien ;

- Mme [H], ancienne collaboratrice du magasin de [Localité 7] pendant 5 ans, confirme que M. [D] 'faisait plus de 50 heures par semaine car les demandes du siège étaient toujours prioritaires et nous devions les exécuter sans faute. M. [D] prenait moins d'une heure de pause par jour pour son repas.' Elle confirme également le soutien apporté par M. [D] aux salariés sur les différents postes, y compris les remplacements pour maladie ;

- Mme [K], amie de M. [D], indique que ce dernier n'avait plus de vie sociale depuis qu'il était devenu directeur du magasin Tati de [Localité 7], devant travailler les jours fériés et les dimanches.

La société conclut au rejet de cette demande invoquant l'acceptation par M. [D] d'une convention de forfait annuel en jours aux termes d'un avenant au contrat de travail relatif à la réduction du temps de travail le 18 décembre 2012.

Elle fait valoir que M. [D] ne soutient pas avoir dépassé le nombre de jours travaillés prévu par sa convention de forfait et qu'il ne produit pas d'élément suffisamment précis pour permettre à l'employeur de justifier le nombre de jours réellement travaillés au-dessus des 215 jours prévus contractuellement.

***

Le contrat de travail initial prévoyait un horaire de travail de 39 heures de travail par semaine, soit 169 heures mensuelles.

Par avenant en date du 18 décembre 2012, il a été convenu que M. [D] relèverait d'un forfait annuel sur la base de 215 jours par an, ouvrant droit au bénéfice de 11 jours de réduction du temps de travail sur l'année civile avec mention : 'Votre rémunération annuelle brute demeure inchangée, peu important le nombre d'heures réalisées dans le mois, sous réserve de respecter les repos hebdomadaires et quotidiens'.

M. [D] était donc soumis à une convention de forfait en jours dont il ne conteste ni la validité, ni l'opposabilité.

Cette convention est étrangère à tout décompte horaire de la durée du travail et le non-respect par l'employeur du repos dominical ou du repos d'un jour férié d'un salarié soumis à une convention de forfait en jours ne peut pas conduire à considérer que les heures effectuées le dimanche ou les jours fériés sont des heures supplémentaires échappant aux règles du forfait.

M. [D] ne justifie ni même n'allègue que le nombre de jours travaillés a excédé le forfait en jours auquel il était soumis et l'affirmation des '18 jours fériés travaillés sur trois ans', sans plus de précision, n'est pas de nature à justifier sa demande en paiement d'une somme dont les modalités de calcul ne sont pas même précisées.

De la même manière, si M. [D] prétend avoir dû pallier des absences de salariés du magasin, il ne précise pas que ces jours travaillés excédaient son forfait, alors que Mme[I] précise qu'il remplaçait les salariés malades 'en permutant ses jours de repos'.

La demande au titre du paiement des heures supplémentaires est donc insuffisamment précise pour permettre à l'employeur de répondre d'autant que la société justifie avoir réglé 4 jours fériés en 2015, 5 jours fériés en 2016 et 7 jours fériés en 2017.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé

La demande au titre du paiement des 'heures supplémentaires' ayant été rejetée, M. [D] ne peut prétendre au paiement de l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l'ancienneté de M. [D]

M. [D] sollicite la reprise de son ancienneté depuis le 17 avril 1990, date à laquelle il a été engagé par la société l'Usine aux Chaussures dans le magasin de [Localité 6], situé en Charente Maritime, puis dans un magasin de [Localité 4], en Dordogne, repris ensuite sous l'enseigne l'Hyper aux Chaussures à partir de 1992, devenue Gemo Chaussures en 1997, avec reprise d'ancienneté au 30 août 1990, date de son 1er contrat en qualité de gérant directeur auprès de l'Usine aux Chaussures.

M. [D] invoque le rachat de la société Gemo Chaussures par la société Lilnat Tati le 5 septembre 2011, date à laquelle il est devenu directeur du magasin de [Localité 7] en Dordogne.

La société s'y oppose, soutenant que le contrat de travail de M. [D] auprès de la société Gemo n'a pas fait l'objet d'un transfert le 5 septembre 2011, mais d'un nouveau contrat de travail portant modification de son lieu de travail, son salaire étant décompté sur la base d'un forfait de 39 heures par semaine emportant une requalification de son poste de cadre et l'application d'une nouvelle convention collective.

***

M. [D] produit ses anciens contrats de travail auprès des sociétés qui se sont succédées depuis avril 1990 ainsi que sa dernière feuille de paie de septembre 2011 éditée sous l'enseigne 'Vetir' sans précision d'une éventuelle reprise par une autre enseigne que Gémo Chaussures. Ce bulletin porte mention du versement d'une indemnité compensatrice de congés payés et mentionne une fin de contrat au 3 septembre 2011.

En signant un contrat avec la société Lilnat Tati le 26 août 2011 à effet au 5 septembre 2011, comportant une période d'essai de quatre mois outre une modification du lieu de travail et de la convention collective applicable, M. [D] a conclu un nouveau contrat de travail sans reprise d'ancienneté, aucun élément ne permettant d'établir le rachat de la société 'Vetir' par la société Lilnat Tati.

L'ancienneté de M. [D] sera donc calculée à partir du 5 septembre 2011.

Sur la demande d'annulation de l'avertissement

La lettre notifiant un avertissement à M. [D] en date du 7 mars 2018 est ainsi rédigée :

« Cher Monsieur,
Par la présente, nous faisons suite aux différentes observations verbales qui vous ont été faites par Monsieur [P] [F], votre responsable de secteur ainsi que par Monsieur [S] [E], Directeur des opérations relatives notamment aux non respects de vos obligations contractuelles.

Vous avez été engagé en qualité de Directeur de magasin de TRESSILLAC à compter du 1er août 2012. A ce titre, vous avez sous votre autorité et responsabilité une équipe composée de 6 collaborateurs.
Dans le cadre de l'exercice de vos fonctions et conformément à vos obligations contractuelles, vous êtes notamment tenu de:
-' veiller à la bonne tenue du magasin
- assurer l'animation commerciale de son magasin
- veiller observer scurupuleusement les directives qui lui sont données par votre Directeur Régional;

- avertir la Direction de tout accident, incident ou difficulté de quelque nature que ce soit qui pourraient survenir au sein du magasin,'

Malheureusement, nous sommes au regret de constater de nombreux manquements dans l'exercice de vos fonctions.

- Sur l'irrespect des règles commerciales

D'un point de vue commercial, de nombreux manquements aux préconisations ont été constatés et ce malgré la remise des notes merch et les nombreux rappels de la part de vos supérieurs hiérarchiques afin de notamment procéder au rangement du magasin conformément aux règles de merchandising.
A titre d'illustration, lors de la visite de votre Directeur des opérations en date du 26 février dernier, celui-ci a pu constater que le merch des rayons femme, bébé et enfants en vigueur n'ont toujours pas été mis en place, retardant ainsi les effets positifs des mesures qui ont été constatés sur tous les autres points de vente.

En outre, la nouvelle collection n'a pas été mise en place et les muraux sont toujours en feuilletés alors que cette configuration est réservée spécifiquement au période de solde.
Pire encore, il a pu constater que les stockages produits se trouvaient sous les gondoles et que l'entrée du magasin était encombrée de produits alors que votre magasin dispose d'une réserve pour cet effet.

Or, lors du passage de votre Responsable de secteur le 1er mars 2018, les mêmes remarques vous ont été formulées.
En, effet, il a pu constater que vous persistiez à ne pas implanter la nouvelle collection dans les rayons de votre magasin, que les muraux de confection n' était pas tenus et que 1'ensemble des rayons n' était pas rangé convenablement.

Cette situation est d'autant plus inadmissible que vous disposez de tous les outils nécessaires pour implanter correctement et vous n'avez pas su mobiliser les équipes autour de ces missions importantes pour le bon rendement de votre magasin.

Votre apparente inertie a été préjudiciable à l'activité économique du magasin puisque l'ensemble de l'offre n'a pas pu être exposée sur la surface de vente. Les clients n'ont donc pas pu acquérir tous les produits disponibles en magasin.

Nous vous demandons donc de bien vouloir vous conformer scrupuleusement aux instructions qui vous sont communiquées afin de respecter les préconisations de l'enseigne en termes de merchandising, aspect indispensable à la bonne marche du magasin.

Par ailleurs, lors de la visite de votre Responsable de secteur en date du 1er mars 2018, il a pu observer que lors de votre retour de congés en date du 26 février 2018, vous n'aviez pas effectué de contrôle de coffre depuis le 16 février 2018.
Nous vous rappelons que vous devez effectuer un contrôle de coffre à votre retour de congé payé.

Cette négligence ne peut être toléré au regard de vos fonctions, il vous appartient de respecter les règles et procédures établies par notre enseigne.

- Sur l'irrespect des règles d'hygiène et de sécurité

D'un point de vue sécurité du magasin, malgré les alertes de votre Responsable de secteur, là encore nous avons noté de graves défaillances.

En effet, le rayon mariage était non tenu et sale. Ce rayon doit être nettoyé et entretenu, au même titre que le reste du magasin, ce qui n'est pas fait.

Par ailleurs, lors du contrôle votre Responsable de secteur en date du 1er mars 2018, a pu constater que les manquements concernant la propreté du magasin n'étaient toujours pas respectée. En effet, il y a pu observer que de la poussière était présente sur les tablettes des rayons.

Nous vous rappelons qu'il est de votre responsabilité de vous assurer de exécution par vos collaborateurs des tâches quotidiennes afin d'assurer le bon fonctionnement du service.

Il s'agit des exigences minimales que nous attendons de votre part en raison de votre poste et ce d' autant plus compte tenu de votre degré de responsabilités.
Vous étes garant de la bonne tenue et du bon fonctionnement du magasin et devez être exemplaire vis-à-vis de votre équipe en faisant preuve de communication, de rigueur et de professionnalisme.

Nous n'avons pas manqué de vous mettre en garde à plusieurs reprises afin de vous inviter à plus de sérieux et de rigueur dans votre travail
Il est donc impératif d'intervenir en urgence sur ces différents points.

En conséquence, nous avons décidé de vous adresser un avertissement et nous vous indiquons que cette sanction présente un caractère disciplinaire.

A l'occasion de toute nouvelle faute, nous serons dans l'obligation de prendre des mesures plus sévères à votre encontre. ».

La société soutient que l'avertissement adressé à M. [D] est justifié par suite des deux visites des 26 février et 1er mars 2018 du responsable de secteur et du directeur des opérations au cours desquelles il a été constaté des manquements caractérisés en matière de gestion du magasin dont M. [D] avait la responsabilité et notamment le non-respect des règles commerciales, d'hygiène et de sécurité applicables.

A l'appui de sa demande d'annulation de l'avertissement notifié le 7 mars 2018, M. [D], qui ne conteste pas les faits reprochés, invoque son ancienneté de 27 ans dans la société sans aucun incident, les bons résultats du magasin dont il était directeur et le manque de personnel (5 salariés) ainsi que des travaux extérieurs l'ayant conduit à cette situation rare dans sa carrière. Dès le 19 mars 2018 dans le courrier qu'il a adressé à la direction des ressources humaines pour contester la notification de l'avertissement, M. [D] a fait part à sa direction de son ressenti d'une pression constante pour atteindre le chiffre d'affaires et faire face aux retards des livraisons avec des erratum en grand nombre et de travailler constamment dans l'urgence, au jour le jour.

M. [D] s'explique sur ses choix quant à la mise en avant de la nouvelle collection et soutient que tous les produits ont été vendus, aucun stock textile ne se trouvant dans la réserve.

Il rappelle en outre, qu'étant rentré d'une semaine de congés le 26 février 2018, jour où la visite a été effectuée, il s'est concentré sur les mesures urgentes, tant d'un point de vue commercial que de l'hygiène du magasin, la poussière présente étant due aux travaux extérieurs des magasins mitoyens et qu'ayant été en arrêt de travail pour maladie à partir du 27 février 2018, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir pris de mesure corrective notamment en donnant des consignes à son équipe, son contrat de travail étant suspendu pendant la période de maladie, qui aurait permis que la situation soit améliorée le 1er mars 2018 lors de la seconde visite de contrôle.

Il demande le paiement d'un mois de salaire, soit la somme de 3.326,67 euros, en réparation du préjudice subi.

***

Aux termes des dispositions de l'article L. 1333-1 du code du travail, en cas de litige sur une sanction disciplinaire, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction et forme sa conviction au vu des éléments retenus par l'employeur pour prononcer la sanction et de ceux fournis par le salarié à l'appui de ses allégations. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Le contrôle effectué le 26 février 2018 a permis de constater l'absence de respect des règles commerciales : 'entrée encombrée et non commerçante, muraux femme, bébé, enfants non conformes aux normes merch : la mise en place du new co n'est pas faite, les muraux sont encore en feuilleté (configuration soldes)', mais également des problèmes d'hygiène et de sécurité : 'rayon mariage non tenu et sale, stockage de produits sous les gondoles.'

Le contrôle effectué le 1er mars 2018, en l'absence de M. [D] en arrêt de travail pour maladie depuis le 27 février, a permis de constater les deux types de désordres suivants : 'poussière sur les tablettes et muraux aux confections non tenus, pas de new co présentée, feuilleté bcp trop important sur tous les marchés'.

La société ne produit pas les directives notamment en terme de règles commerciales, mais elles ne sont pas contestées par M. [D].

En revanche, le salarié invoque une absence de moyens mis à sa disposition en pointant des modifications qui ont alourdi la charge de travail de son équipe : pas de remplacement quand le personnel est en congés pour une semaine, suppression de l'organisme qui intervenait tous les jours pour le ménage du magasin, celui de [Localité 7] comportant 1.800 m² à la vente et la baisse de l'effectif qui est passé de 12 à 5 salariés sans réduction des objectifs.

***

En application du règlement intérieur de la société, l'avertissement constitue la première sanction disciplinaire dans l'échelle des sanctions.

La cour relève que la société ne produit aucun justificatif d'observations ou de remarques préalables à cet avertissement qui auraient permis à M. [D] de prendre en compte les dysfonctionnements constatés et de pouvoir y remédier ou d'alerter la direction sur le manque de personnel et sur les conditions de travail qu'il a estimé dégradées dans sa lettre de contestation de la mesure disciplinaire.

Dès lors, les griefs reprochés à M. [D], en ce qu'ils n'avaient jamais fait l'objet d'une précédente mise en garde établie, ne peuvent justifier un avertissement qui est disproportionné au regard de l'ancienneté du salarié et de l'absence de passé disciplinaire antérieur.

M. [D] justifie d'un préjudice en ce que l'avertissement qui lui a été notifié était fondé sur une visite effectuée le jour de sa reprise de travail après une semaine de congés et sur une seconde visite effectuée la semaine suivante alors qu'il était en arrêt de travail pour maladie et qu'il n'avait pas pu apporter les mesures correctrices demandées, ce dont l'employeur avait nécessairement connaissance.

En réparation du préjudice subi, il lui sera alloué la somme de 500 euros.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail

La lettre de licenciement du 25 avril 2018 qui fixe l'objet du litige est ainsi rédigée :

« Nous vous avons convoqué le 3 avril 2018, à un entretien préalable à un éventuel licenciement auquel vous ne vous êtes pas présenté.

Par courrier recommandé en date du 9 avril dernier, nous vous avons exposé les griefs

retenus à votre encontre afin d'obtenir des explications.

Nous avons réceptionné le 12 avril dernier votre courrier du 10 avril 2018 par lequel vous nous informez que les faits reprochés relèvent d'une prétendue pratique d'entreprise qui ne vous est pas imputable.

Vos explications n'ont pas permis de modifier notre appréciation des faits et nous sommes au regret de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave pour les raisons ci-après exposées.

Vous avez été embauché le 1er août 2012 afin d'occuper le poste de Directeur de magasin au sein de notre établissement de [Localité 7].

Dans le cadre de l'exercice de vos fonctions et conformément à votre contrat de travail,

vous étiez notamment tenu de :

- veiller à la bonne tenue du magasin et à la réalisation des objectifs en matière de chiffre d'affaires ;

- veiller à observer scrupuleusement les directives qui lui sont données par son

Directeur Régional ;

- organiser l'activité du point de vente et être responsable des espèces, marchandises et objets mobiliers ;

- assurer la gestion du personnel avec la collaboration et sous le contrôle du responsable du personnel ;

- gérer le flux de marchandises, en adéquation avec les procédures de l'entreprise ;

- avertir la Direction de tout accident, incident ou difficulté de quelque nature que ce soit qui pourraient survenir au sein du magasin.

Depuis plusieurs mois, nous constatons de nombreux manquements dans l'exercice de

vos fonctions et de graves défaillances dans le cadre de l'exécution des responsabilités qui sont les vôtres.

En effet, depuis la reprise de TATI MAG par le Groupe Philippe Ginestet, différentes

remarques verbales vous ont été faites par Monsieur [F], votre responsable de secteur, ainsi que Monsieur [S] [E], Directeur des opérations, quant au non-respect de vos obligations contractuelles.

Plusieurs rappels à l'ordre oraux vous ont été notifiés afin de vous inviter à plus de sérieux et de rigueur dans l'exécution de votre prestation de travail.

Malgré ces alertes, nous avons été contraints, le 7 mars dernier, de vous notifier un avertissement concernant notamment vos manquements relatifs aux règles commerciales, d'hygiène et de sécurité constatés dans votre magasin.

Malheureusement, ces différentes remarques n'ont pas eu l'effet escompté.

En effet, en date du 12 mars 2018, Monsieur [P] [F] s'est rendu sur le magasin en compagnie de Madame [V] [M], Responsable du magasin de [Localité 2], et de Monsieur [T] [Y], Responsable de Secteur en formation.

Lorsque votre responsable a contrôlé le coffre du magasin, il a été surpris de trouver un cahier intitulé « Produits emmenés à la maison ».

Dans celui-ci, nous avons trouvé des étiquettes agrafées de produits emportés par les collaborateurs du magasin et vous-même, produits n'ayant fait l'objet d'aucun paiement en caisse au sein du magasin.

Sur la situation de Madame [N] [X] :

Madame [X] a emporté, sans le moindre versement d'une contrepartie

financière, les produits suivants :

- des chaussures d'un montant de 24,99 euros,

- un produit textile pour enfant de 14 ans d'un montant de 14,99 euros,

- d'autres produits d'un montant de 79,91 euros.

Pire encore, nous nous sommes aperçus que certains des produits ont été remisés alors même que la politique interne de l'entreprise ne permet pas cette pratique.

En effet, nous avons effectivement retrouvé une feuille volante indiquant « -30%» notamment pour un thermomètre d'un montant de 5,19 euros, pour une poêle du type évolution (dont le prix n'est pas indiqué) et d'une étiquette de 9,99 euros.

A ce jour, Madame [X] est donc redevable de la somme de 135,07 €.

Sur la situation de Madame [O] [C] :

Il y est mentionné que la collaboratrice a emporté à son domicile sans paiement, des piques de cuisine, un produit intitulé « do dove », dont les prix ne sont pas indiqués ainsi que des articles textiles enfant et adulte.

A ce jour, Madame [C] est donc redevable de la somme de 21,99 €.

Sur votre situation :

Vous avez emporté des articles appartenant à l'entreprise, notamment un plaid d'un montant de 19,99 euros dont le ticket indiquait « 4 x 50% ».

A ce jour, vous n'avez toujours pas réglé la somme de 79,96 euros.

En conséquence, il s'avère que le montant des articles non payés emportés par vos collaborateurs et vous-même s'élève à 237,02 euros.

Lors des différents entretiens organisés avec les collaborateurs concernés, ces derniers nous ont tous affirmé que cette pratique a été mise en place de votre propre initiative permettant ainsi la sortie des marchandises sans règlement.

Vous n'êtes pas sans savoir que cette pratique est illégale et non conforme à notre politique d'entreprise.

Vous avez donc instauré au sein de votre magasin, une pratique illégale permettant la sortie frauduleuse d'achats ainsi que des remises à votre bon vouloir sur des articles allant de 15% à 50%.

Nous pouvons constater que, bien qu'étant parfaitement informé des procédures

internes, vous avez sciemment contourné les règles permettant aux collaborateurs et à

vous-même de soustraire frauduleusement de la marchandise.

Vous indiquez que les faits ne peuvent être qualifiés de vol selon vous puisque votre intention était de payer l'ensemble de ces articles.

Or, vous n'êtes pas sans savoir qu'aucune marchandise ne peut être sortie du magasin sans que cette dernière n'ait été payée au préalable. Pour mémoire, l'ensemble du personnel peut tout à fait procéder à des mises de côté d'articles avant le règlement de ces derniers à une date ultérieure.

Nous sommes surpris que vos collaborateurs et vous-même n'ayez pas pris cette

initiative si votre intention était bien de régler les articles en votre possession.

De plus, il est établi qu'il n'existe aucune règle ou pratique autorisant les salariés de l'entreprise à prendre de la marchandise en magasin pour son usage personnel, la ramener chez soi et la payer à une date postérieure.

Cette norme s'applique à l'ensemble des salariés au sein de l'entreprise mais aussi plus largement dans notre vie quotidienne puisque tout achat au sein de quelque commerce que ce soit doit obligatoirement donner lieu au paiement du client venu acquérir un ou plusieurs biens.

A croire que la définition du vol ne soit pas la même pour vous que celle qui s'applique à l'ensemble des collaborateurs de l'entreprise et plus largement à chaque citoyen français.

Pour votre parfaite information, la définition légale du vol est la suivante : « le vol est

la soustraction frauduleuse de la chose d'autrui » (articles 311-1 et suivants du code pénal).

Vos agissements répétés répondent totalement à cette définition. Ils sont d'autant plus

inacceptables que vous avez initié les collaborateurs dont vous aviez la responsabilité

à ce type de pratique.

Vos actes sont d'autant plus intolérables que vous avez pleinement conscience des difficultés économiques de votre magasin, votre Direction communique régulièrement et de manière transparente sur le sujet.

Tout au long de votre courrier en date du 10 avril 2018, vos tentatives d'explications,

en plus d'être inopérantes, ont pu être assimilées à de la provocation notamment quand vous persistez à nier l'évidence des faits.

En effet, vous reconnaissez que cette pratique, depuis le rachat par GPG, est interdite

mais vous oubliez de rembourser lesdites sommes qui s'évaluent à 237,02 € « à cause

de la surcharge de travail et la fatigue accumulés pendant tous ces mois ».

Cette attitude est inadmissible et nous ne pouvons tolérer de tels agissements au sein du magasin qui nuisent gravement aux intérêts de l'entreprise, tant financièrement qu'en termes d'image commerciale.

Pour notre part, l'ensemble des éléments exposés ci-avant constitue de graves manquements, pénalement répréhensibles et en contradiction avec ce que l'entreprise

est en droit d'attendre de ses collaborateurs en termes de comportements et de valeurs.

En raison de l'ensemble de ces faits, vous comprendrez que nous ne pouvons tolérer qu'un collaborateur de notre établissement avec un tel degré de responsabilité puisse se comporter de la sorte pendant ses heures de travail.

Votre attitude ne nous a pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet, bien au contraire, vous nous avez démontré que vous n'avez aucune conscience de la gravité de votre comportement et que la situation ne saurait s'améliorer.

Par ailleurs, l'absence d'une quelconque forme d'excuse ne nous permet d'envisager aucune autre alternative que votre licenciement à effet immédiat.

De ce fait, vous cesserez de faire partie des effectifs de l'entreprise à compter de la date de la présente lettre et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis ni de licenciement. (') »

***

L'employeur ayant choisi de se placer sur le terrain d'un licenciement pour faute grave doit rapporter la preuve des faits allégués et démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l'entreprise.

La société produit les pièce suivantes :

- le règlement intérieur de la société Tati prévoyant des contrôles à l'entrée et la sortie du magasin afin d'éviter les vols,

- la procédure générale de caisse prévoyant les achats des articles du magasin par les salariés en dehors de leurs heures de travail par un passage aux caisses et l'édition d'un ticket à conserver,

- le courriel de M. [F], responsable de secteur, avertissant la direction du contenu du cahier trouvé le 12 mars 2018 dans le coffre du magasin ainsi que la copie des étiquettes des produits emportés par les salariés concernés,

- l'attestation de Mme [M], adjointe de M. [D], qui déclare que la mise en place du cahier relevait d'une initiative de M. [D], sans qu'elle ne soit responsable de ce cahier et sans avoir bénéficié de l'avantage qu'il pouvait procurer.

M. [D] ne conteste pas l'existence du cahier trouvé dans le coffre du magasin recensant les produits emportés par les salariés avec mention de leur prix, application d'une réduction, à charge pour eux de régler en fin de mois, invoquant une pratique existante depuis l'ouverture du magasin et permettant d'éviter la lourdeur d'avoir à passer par les caisses en dehors des heures de travail pour régler au fur et à mesure les produits achetés avec décote.

Il verse les attestations concordantes d'anciennes salariés : Mme [H], Mme [I], Mme [B] aux termes desquelles :

- M. [D] avait mis en place un cahier, en accord avec Mme [M], son adjointe, permettant de faciliter les achats des produits du magasin par les salariés en les faisant bénéficier d'un paiement différé en fin de mois,

- le cahier était destiné à coller les étiquettes des articles pris par les salariés et à pouvoir les payer par la suite car 'cela nous faisait gagner du temps nous permettait de payer en une seule fois',

- tous les collègues ont pu profiter de ce paiement différé, y compris Mme [M], adjointe,

- seuls M. [D] et Mme [M] étaient habilités à coller les étiquettes dans le cahier, après vérification des produits, afin d'éviter qu'il y ait des vols, le cahier étant conservé dans le coffre du magasin,

- tous les directeurs successifs avaient connaissance de ce cahier sans qu'aucun n'ait émis d'objection lors des contrôles du coffre dans lequel se trouvait le cahier.

L'ensemble des attestations évoque les conditions très difficiles de travail au sein du magasin avec des effectifs réduits, des conditions matérielles de travail dégradées mais supportées par les salariés notamment grâce au management de proximité de M. [D].

Contrairement à ce que soutient l'employeur, aucun fait de vol n'a été constaté, le cahier permettant une facilité de caisse de manière contrôlée, les articles étant toujours réglés à la fin du mois. Aucun retard de paiement n'a été enregistré en dehors de celui du 12 mars, faisant suite à une période d'absence de M. [D] pour congés puis pour maladie, n'ayant pu permettre aux salariés de régulariser les paiements.

La société produit par ailleurs les règlements effectués dès que la demande leur en a été faite le 15 mars pour Mme [C] pour un montant de 21,99 euros, le 1er avril pour Mme [X] pour un montant de 135,07 euros, M. [D] étant redevable de la somme de 19,99 euros.

Il n'est pas démontré par la société que les remises de caisse n'étaient pas justifiées, la procédure générale de caisse à usage interne mise à jour le 1er juin 2016 prévoyant que le personnel bénéficie d'une remise de 15% sur l'achat d'articles du magasin à hauteur de 900 euros par an.

Il ressort ainsi de cet usage, que M. [D] appliquait en qualité de directeur de magasin depuis de nombreuses années, qu'il ne percevait aucun bénéfice de ces achats reportés en fin de mois par les salariés, la société n'enregistrant pas non plus ni de perte ni de préjudice.

M. [D] cite dans ses courriers adressés à la direction ses bons résultats qui plaçaient le magasin qu'il dirigeait en numéro 2 des magasins de la région Sud-Ouest, ce qui n'est pas contesté, la société mettant en avant l'impact commercial de la pratique de M. [D] sans toutefois apporter d'élément sur le chiffre d'affaires du magasin.

Par ailleurs, M. [D] verse trois attestations de directeurs régionaux d'autres magasins témoignant de ce qu'il était connu et cité en exemple pour la maîtrise des frais de personnel et la recherche de la performance. 'Son management participatif permettait de faire adhérer l'équipe à tout nouveau projet'.

Il est établi que la direction était au courant de cet usage qu'elle avait accepté pendant au moins 6 ans de 2011 à 2017.

Il ne saurait donc être reproché à M. [D] d'avoir encadré les facilités de caisse consenties aux salariés par la tenue d'un cahier conservé dans le coffre de la société, dont l'usage était appliqué depuis 2011 sans qu'aucun contrôle antérieur de la direction en ait fait le reproche à M. [D].

La poursuite de cette activité était contraire aux procédures mises en place par le magasin que la nouvelle direction souhaitait faire respecter.

Mais la mesure de licenciement reposant sur ce fait unique apparaît disproportionnée en ce que M. [D], qui bénéficiait d'une ancienneté de près de sept années, n'avait jamais fait l'objet d'une mesure disciplinaire précédemment - l'avertissement ayant été ci-avant annulé-, que ses résultats n'étaient pas mis en cause, qu'il n'a à aucun moment tiré bénéfice du produit des articles achetés par les salariés pas plus que la société n'en a subi un préjudice puisque les articles étaient réglés intégralement avec application de la remise prévue et que la somme restant dûe au 1er mars en raison de l'absence pour maladie de M. [D] s'élevait à 237,02 euros.

Il sera donc considéré que le licenciement de M. [D] est dénué de cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur les conséquences financières

Les indemnités doivent être calculées en fonction d'une ancienneté débutant le 5 septembre 2011, soit 6 ans et 7 mois à la date du licenciement.

En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne de M. [D] s'élevait à la somme de 3.226,67 euros calculée sur les 12 derniers mois ayant précédé son arrêt maladie, comprenant également le rappel de la prime variable.

***

L'article 13 de l'avenant relatif aux cadres de la convention collective en date du 30 juin 1972 fixe à 3 mois la durée du préavis.

Dès lors, l'indemnité compensatrice de préavis à la charge de la société sera fixée à la somme de 6.653,54 euros outre les congés payés y afférents à hauteur de 665,35 euros, dans les limites de la demande.

***

L'indemnité de licenciement prévue par l'article 16 de ce même avenant doit être ainsi calculée : 'après 5 années d'ancienneté et jusqu'à 15 années révolues, l'indemnité sera égale, par année d'ancienneté depuis l'entrée dans l'entreprise, à 1/5 du salaire mensuel moyen des 12 derniers mois précédant le licenciement'.

L'indemnité de licenciement sera fixée à la somme de 5.489,20 euros.

***

Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [D], de son âge au moment du licenciement (51 ans), de son ancienneté, de son impossibilité de trouver un nouvel emploi étant en invalidité 2ème catégorie avec une pension mensuelle de l'ordre de 1.700 euros, après une période de 4 ans de suivi psychologique pour état dépressif attesté par un médecin, et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il sera alloué à M. [D] la somme de 22.586,69 euros de nature à assurer la réparation du préjudice subi à la suite de son licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail.

En application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail, il sera ordonné le remboursement par l'employeur à Pôle Emploi des indeminités de chômage éventuellement versées au salarié depuis son licenciement dans le limite de 6 mois d'indemnités.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de portabilité de la prévoyance

M. [D] sollicite la condamnation de la société à lui verser la somme de 16.053,36 euros à titre de dommages et intérêts pour le non-respect de la portabilité de la prévoyance postérieurement à la rupture du contrat de travail. Il soutient que la société n'a pas renvoyé un avenant au contrat de prévoyance avec l'organisme compétent.

La société conteste ses manquements et soutient avoir :

- indiqué à M. [D] qu'il pouvait bénéficier du maintien des garanties de prévoyance lors de l'envoi du certificat de travail remis postérieurement à la rupture de son contrat de travail,

- informé l'organisme de prévoyance de la cessation du contrat de travail par courriel du 17 mai 2018,

- transmis à l'organisme de prévoyance les informations complémentaires nécessaires à la prise en charge du dossier de M. [D].

***

Aux termes de l'article L. 911-8 du code de la sécurité sociale, 'les salariés garantis collectivement, dans les conditions prévues à l'article L. 911-1, contre le risque décès, les risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d'incapacité de travail ou d'invalidité bénéficient du maintien à titre gratuit de cette couverture en cas de cessation du contrat de travail, non consécutive à une faute lourde, ouvrant droit à prise en charge par le régime d'assurance chômage, selon les conditions suivantes :

1° Le maintien des garanties est applicable à compter de la date de cessation du contrat de travail et pendant une durée égale à la période d'indemnisation du chômage, dans la limite de la durée du dernier contrat de travail ou, le cas échéant, des derniers contrats de travail lorsqu'ils sont consécutifs chez le même employeur. Cette durée est appréciée en mois, le cas échéant arrondie au nombre supérieur, sans pouvoir excéder douze mois;

2° Le bénéfice du maintien des garanties est subordonné à la condition que les droits à remboursements complémentaires aient été ouverts chez le dernier employeur ;

3° Les garanties maintenues au bénéfice de l'ancien salarié sont celles en vigueur dans l'entreprise ;

4° Le maintien des garanties ne peut conduire l'ancien salarié à percevoir des indemnités d'un montant supérieur à celui des allocations chômage qu'il aurait perçues au titre de la même période ;

5° L'ancien salarié justifie auprès de son organisme assureur, à l'ouverture et au cours de la période de maintien des garanties, des conditions prévues au présent article ;

6° L'employeur signale le maintien de ces garanties dans le certificat de travail et informe l'organisme assureur de la cessation du contrat de travail mentionnée au premier alinéa.'

La portabilité du régime de prévoyance est une obligation pour l'employeur, qui a été respectée en l'espèce, la société ayant produit copie de la transmission en date du 17 mai 2018 des informations concernant M. [D] à l'organisme de prévoyance, avec confirmation du maintien de ses droits pendants 12 mois ainsi que la déclaration complète de l'arrêt de travail le 26 juin 2018.

M. [D] a en conséquence bénéficié de son affiliation auprès du gestionnaire de prévoyance et produit le courrier de l'organisme de prévoyance en date du 18 octobre 2018 confirmant le versement de 4.587,88 euros pour la période du 26 avril 2018 au 26 septembre 2018.

M. [D] ne produit pas le courrier de cet organisme selon lequel il manquerait un avenant signé de l'employeur pour permettre la portabilité pendant les 12 mois auxquels il avait droit et ne verse aucun autre justificatif à ce titre.

Sa demande sera rejetée et le jugement confirmé de ce chef.

Sur les autres demandes

Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

La SAS Gifi 48, partie perdante à l'instance et en son recours, sera condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement à M. [D] de la somme complémentaire de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cours d'appel.

La présente décision n'étant susceptible que d'un pourvoi en cassation, recours dépourvu d'effet suspensif, il n'y a pas lieu de l'assortir de l'exécution provisoire.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Dit que la cour est valablement saisie des demandes relatives à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement de M. [A] [D],

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a :

- condamné la société Tati Mag aux droits de laquelle vient la société Gifi 48, au versement à M. [A] [D] de la somme de 622,84 euros au titre d'un rappel de prime variable,

- débouté M. [A] [D] de sa demande au titre de la portabilité du contrat de prévoyance,

- débouté M. [A] [D] de ses demandes au titre des heures supplémentaires et du travail dissimulé,

- condamné la société Tati Mag aux droits de laquelle vient la société Gifi 48 aux dépens et au versement à M. [A] [D] de la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Infirme le jugement déféré pour le surplus,

Statuant de nouveau,

Annule l'avertissement notifié le 7 mars 2018,

Condamne la société Gifi 48 au paiement à M. [A] [D] de la somme de 500 euros en réparation du préjudice subi du fait de cet avertissement

Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Gifi 48 au paiement à M. [A] [D] des sommes de :

- 6.653,54 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 665,35 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

- 5.489,20 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

- 22.586,69 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Ordonne le remboursement par le SAS Gifi 48 à Pôle Emploi des indemnités de chômage versés à M. [A] [D] depuis son licenciement dans la limite de six mois d'indemnités.

Rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

Condamne la SAS Gifi 48 au paiement à M. [A] [D] de la somme complémentaire de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel,

Condamne la SAS Gifi 48 aux dépens.

Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire