| France, Cour d'appel de Bordeaux, Chambre sociale section a, 21 septembre 2022, 19/02031

COUR D'APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE - SECTION A

--------------------------

ARRÊT DU : 21 SEPTEMBRE 2022

PRUD'HOMMES

N° RG 19/02031 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-K646

Monsieur [Z] [O]

c/

Monsieur [B] [J]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 18 mars 2019 (R.G. n°F 18/00021) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BERGERAC, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 11 avril 2019,

APPELANT :

Monsieur [Z] [O]

né le 29 Mai 1974 à [Localité 2] de nationalité Belge Profession : Gérant de société, demeurant [Adresse 3] - BELGIQUE

représenté par Me Christophe BIAIS de la SELARL BIAIS ET ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉ :

Monsieur [B] [J]

né le 12 Juin 1961 à [Localité 4] de nationalité Française Profession : Gardien, demeurant Lieu-dit [Adresse 1]

représenté par Me Karine PERRET de la SELAS PERRET & ASSOCIES, avocat au barreau de BERGERAC

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 mai 2022 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente, et Monsieur Rémi

Figerou, conseiller chargé d'instruire l'affaireCe magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Madame Sophie Masson, conseillère

Monsieur Rémi Figerou, conseiller

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

- délibéré prorogé au 21 septembre 2022 en raison de la charge de travail de la cour.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur [B] [J], né en 1961, a été engagé par Monsieur [Z] [O], par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 15 décembre 2013, en qualité de gardien.

Par courrier du 30 mai 2017, M. [J] a notifié sa démission à son employeur avec prise d'effet au 30 juin 2017.

Soutenant que sa démission serait équivoque et qu'elle devrait être requalifiée en prise d'acte de la rupture devant produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et réclamant diverses indemnités, outre des rappels de salaires, M. [J] a saisi le 8 février 2018 le conseil de prud'hommes de Bergerac qui, par jugement du 18 mars 2019, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :

-dit que la convention collective applicable entre les parties était la convention nationale des gardiens, concierges et employés d'immeubles,

-dit que la démission de M. [J] datée du 30 mai 2017 était équivoque et s'analysait comme une prise d'acte de rupture du contrat de travail,

-dit que cette prise d'acte de rupture produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-requalifié le contrat de travail à temps partiel de M. [J] en contrat de travail à temps complet,

-dit n'y avoir lieu à statuer sur l'irrecevabilité soulevée par M. [O] concernant la demande additionnelle formulée par M. [J] au motif que la convention collective retenue était celle des gardiens, concierges et employés d'immeubles,

-rejeté la prescription soulevée par M. [O] de la demande de M. [J] portant sur un rappel de salaires pour la période du 1er janvier 2015 au 8 février 2015,

-condamné M. [O] à payer à M. [J] les sommes suivantes :

*16.433,42 euros brut euros à titre de rappel de salaires pour 2014,

*16.616,52 euros brut à titre de rappel de salaires pour 2015,

*16.586,76 euros brut à titre de rappel de salaires pour 2016,

*7.277,41 euros brut à titre e rappel de salaires pour 2017,

*1.700 euros de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L1235-5 du code du travail,

*5.042,88 euros d'indemnité compensatrice de préavis correspondante à 3 mois de salaires en application de l'article 14 de la convention collective,

*504,28 euros brut au titre des congés payés sur préavis,

*1.176,67 euros au titre d'indemnité de licenciement conventionnelle,

*500 euros au titre des dommages et intérêts pour absence d'organisation de la visite médicale,

*1.000 euros au titre de l'article 700 CPC,

-condamné M. [O] à remettre à M. [J] des bulletins de paye établis conformément à l'article 22 III de la convention collective nationale des gardiens concierges et employés d'immeubles et intégrant la mention de l'avantage en nature une attestation de Pôle Emploi et un certificat de travail conformes au présent jugement, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter d'un délai de 15 jours suivant la notification du jugement, astreinte limitée à deux mois,

-dit n'y avoir lieu à exécution provisoire, hormis en ce qui concerne l'exécution provisoire de droit,

-débouté M. [J] du surplus de ses demandes,

-débouté M. [O] de l'ensemble de ses demandes,

-condamné M. [O] aux entiers dépens de l'instance, y compris les éventuels frais d'exécution.

Par déclaration du 11 avril 2019, M. [O] a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 29 mars 2022, M. [O] demande à la cour de :

1) Réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bergerac le 18 mars 2019 en ce qu'il a :

-dit que la convention collective applicable était la convention nationale des gardiens, concierges et employés d'immeubles.

-dit que la démission de M. [B] [J], datée du 30 mai 2017, était équivoque et s'analysait en une prise d'acte de rupture du contrat de travail,

-dit que cette prise d'acte de rupture produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-requalifié le contrat de travail à temps partiel de M. [J] en contrat de travail à temps complet,

-dit n'y avoir lieu à statuer sur l'irrecevabilité soulevée par M. [O] concernant la demande additionnelle formulée par M. [J] au motif que la convention collective retenue est celle des gardiens, concierges et employés d'immeubles,

-rejeté la prescription soulevée par M. [O] de la demande de M. [J] portant sur un rappel de salaires pour la période du 1 er Janvier 2014 au 8 février 2015,

-condamné M. [O] à payer à M. [J] les sommes suivantes :

* 16.433,42 euros brut à titre de rappel de salaires pour 2014

* 16.616,52 euros brut à titre de rappel de salaires pour 2015

* 16.586,76 euros à titre de rappel de salaires pour 2016

* 7.277,41 euros brut à titre de rappel de salaires pour 2017

* 1.700 euros de dommages intérêts sur le fondement de l'article L1235-5 du code du travail

* 5.042,88 euros brut d'indemnité compensatrice de préavis correspondant à 3 mois de salaires en application de l'article 14 de la convention collective.

* 504,28 euros brut au titre des congés payés sur préavis

* 1.176,67 euros au titre de l'indemnité de licenciement conventionnelle

* 500 euros au titre des dommages et intérêts pour absence d'organisation de la visite médicale

-1.000 euros au titre de l'article 700 du CPC,

-condamné M. [O] à remettre à M. [J] des bulletins de paye établis conformément à l'article 22III de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeubles et intégrant la mention de l'avantage en nature, une attestation de Pôle Emploi et un certificat de travail, conformes au présent jugement, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, à compter d'un délai de 15 jours suivant la notification du jugement, astreinte limitée à 2 mois,

-débouté M. [O] de l'ensemble de ses demandes,

-condamné M. [O] aux entiers dépens de l'instance, y compris les éventuels frais d'exécution.

2) Débouter purement et simplement M. [J] de toutes ses demandes,

3) Reconventionnellement,

-condamner M. [J] à verser à M. [O] :

*la somme de 13.669 euros à titre de dommages et intérêts pour la remise en état de la propriété, du logement mis à la disposition de M. [J] au sein de la propriété et au titre du préjudice et remboursement du travail non effectué,

*la somme de 5.042,88 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

*la somme de 8.500 euros x 4 soit 34 000 euros au titre du manque à gagner représentant une partie seulement du préjudice vis-à-vis des agences de locations et des locataires et du manque à gagner au titre de locations futures eu égard que certaines de ces agences et locataires n'ont pas réservé de locations l'année suivante au Bournaguet et que M. [O] a dû dédommager certaines agences et locataires,

*3.000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du CPC,

-condamner M. [J] à rembourser à M. [O] la somme concernant le paiement exécutoire du jugement selon le conseil de prud'hommes injustement forcé et que M. [O] a bien déjà payé à M. [J],

-condamner M. [J] au paiement des entiers dépens de la présente procédure et éventuels frais d'exécution.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 13 avril 2022, M. [J] demande à la cour de :

-ordonner le rabat de l'ordonnance de clôture fixée au 14 avril prochain à la date des plaidoiries afin de respecter le principe du contradictoire et permettre aux consorts [O] de faire valoir leurs défenses à la suite des écritures signifiées par M. [J],

-confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bergerac, le 18 mars 2019,

-condamner M. [O] au paiement la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 CPC,

-dire que toutes les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice et que les intérêts échus et impayés pour une année entière se capitaliseront,

-condamner M. [O] aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 avril 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience du 23 mai 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la demande de report de l'ordonnance de clôture

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées la veille de l'ordonnance de clôture, le 13 avril 2022, M. [J] a demandé à la cour d'ordonner le rabat de ladite ordonnance de clôture pour permettre à son adversaire d'y répondre

Toutefois, l'appelant n'a pas répondu à ces conclusions notifiées avant l' ordonnance de clôture et n'a pas sollicité le rejet de celles'ci.

En conséquence, il n'y a pas lieu de reporter l'ordonnance de clôture.

1/ SUR L'EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Sur la convention collective applicable

M. [O] soutient que la convention collective applicable est celle mentionnée dans le contrat de travail, soit celle du particulier employeur, et non celle des gardiens, concierges et employés d'immeuble. Il fait valoir que la propriété sur laquelle travaillait M. [J] était une propriété familiale louée pour partie dans le cadre du statut de location meublé non professionnel, que si les locations permettent de couvrir une partie des frais de la propriété, elles sont ponctuelles, et ne sont pas entreprises à des fins lucratives, que la convention collective du particulier employeur doit s'appliquer dès lors que ce dernier est un particulier et non une entreprise, que M. [J] avait reçu pour mission d'effectuer tout ou partie des tâches de la propriété à caractère familial ou ménager, étant précisé que l'emploi de jardinier / homme toute main est bien prévu par la convention collective du particulier employeur. Par ailleurs, M. [J] n' aurait exercé aucune activité pour les locataires ponctuels, celui-ci devant seulement ouvrir sur rendez-vous aux artisans, propriétaires, amis des propriétaires, locataires des lieux, et vérifier que tout fonctionnait bien et le cas échéant d'appeler M. [O] et parfois directement les corps de métier spécialisés pour qu'ils interviennent en cas de besoin (antenne télé, piscinistes, plombiers, électriciens, chauffagistes, fioul, etc.). Il considère que les premiers juges ont fondé leur raisonnement sur le fait que les bulletins de salaires faisaient référence à la suite d'une erreur de l'expert-comptable, rédacteur de ceux-ci, à un code NAF 6820A qui relevait selon la nomenclature INSEE de l'activité de location de logements, alors qu'une telle mention ne constitue pas un critère déterminant d'application de la convention collective.

M. [J] considère pour sa part que seule la convention collective des gardiens d'immeuble devait être retenue, que si celle qui était mentionnée sur le contrat de travail était la convention collective de l'employeur particulier, les tâches qui lui étaient confiées ne permettaient pas de l'appliquer. En outre, le contrat de travail précise que l'employeur avait opté pour le statut de la location meublée non professionnelle, et ses bulletins de salaire mentionnent comme employeur [Z] [O], location d'immeubles. En conséquence, dans la mesure où la propriété qu'il gardait n'était pas le domicile de l'employeur et l'exploitation de l'immeuble étant à fin lucrative, le travail de M. [J] ne pouvait pour ces deux raisons, entrer dans le champ d'application de la convention collective du particulier employeur, alors en outre que l'intimé s'occupait en permanence des locations, en relation avec les agences de location. Par ailleurs, en raison de la surface des terres, il occupait un travail à temps complet qui dépassait les tâches à caractère familial ou ménager, prévues par l'article 1er de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur.

***

La détermination de la convention collective applicable à l'entreprise dépend non pas de la volonté des parties, ou de l'une d'elles, mais de l'activité principale de l'employeur et des tâches confiées au salarié.

La convention collective des particuliers employeurs exige que l'activité n'ait pas un caractère lucratif et s'exerce au domicile de l' employeur. M. [O] ne produit pas d'élément au soutien du caractère non lucratif des locations et de ce qu'il résiderait au sein de la propriété de manière régulière. La cour note à ce sujet que le contrat de travail précise que "la propriété étant la résidence secondaire de M. [O], ceux - ci ne sont pas souvent présents dans la propriété". Les exigences posées pour l'application de la convention collective des particuliers employeurs ne sont pas réunies.

Il ressort des pièces du dossier (notamment le contrat de travail) que les tâches confiées à M. [J] consistaient principalement dans la surveillance et la sécurité permanente de la propriété 'la maintenance et l'entretien de la maison principale, de la piscine et de la maison de gardien, l'entretien général du parc' la maintenance des matériels, des équipements techniques, la réalisation de travaux ponctuels' , le contrôle des travaux ( cf : article II du contrat de travail) à raison de 80 heures par mois.

Si les parties divergent sur le rôle de M. [J] à l'occasion des locations de la propriété, les tâches confiées au salarié, le gardiennage et les travaux d'entretien et de jardinage qui ne peuvent être qualifiés de menus travaux entrent bien dans le cadre des dispositions de la convention collective des gardiens, concierges et employés d'immeubles et plus particulièrement celles relatives au champ d'application professionnel qui prévoient que sont concernées « les personnes physiques ou morales qui emploient du personnel ayant ou non un logement de fonction, chargé d'assurer la garde, la surveillance et l'entretien des immeubles ou ensembles immobiliers et de leurs abords et dépendances, qu'ils soient affectés à l'habitation, à l'usage commercial ou professionnel, placés sous le régime de la copropriété, donnés en location ou inscrits à une association syndicale de propriétaires, quel que soit le régime juridique de l'employeur », que l'employeur ne peut en l'espèce utilement exciper de sa qualité de particulier pour échapper à l'application de la convention collective revendiquée par le salarié.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il a retenu l'application de la convention collective des gardiens, concierges et employés d'immeuble.

Compte tenu de la décision de la cour, le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit n'y avoir lieu de statuer sur le moyen tiré de l'irrecevabilité d'une demande additionnelle fondée sur l'application de la convention collective du particulier employeur sera confirmée.

Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps complet

M. [O] considère qu'il n'y a pas lieu de requalifier le contrat de travail de M. [J] en un contrat à temps complet, dès lors que ce dernier bénéficiait d'un contrat écrit lequel prévoyait expressément une durée du travail à temps partiel. Il conteste la décision du conseil de prud'hommes qui a considéré que les tâches qui avaient été confiées au salarié l'auraient obligé de se tenir à la disposition permanente de son employeur puisque la permanence de M. [J] n'était prévue qu'entre les mois de juin et octobre. M. [O] ajoute qu'en toute hypothèse, la demande de rappel de salaire est partiellement prescrite. Pour le surplus, il fait observer que le contrat de travail de M. [J] lui permettait d'exercer une activité extérieure (telle que consultant horticole parcs et jardins) afin de compléter ses revenus, en l'absence de la période où sa présence sur la propriété était requise. Ceci démontre, selon lui, que l'intimé n'était pas à la disposition permanente de son employeur et disposait d'une latitude pour organiser son temps de travail.

M. [J] qui revendique l'application de la convention collective des gardiens, concierges et gardiens et employés d'immeuble expose que dans la mesure où la répartition de ses horaires entre les jours de la semaine et des semaines de chaque mois n'était pas précisée, il était considéré comme étant continuellement à la disposition de son employeur, ce qui entraîne sa requalification en un contrat de travail à temps plein, puisqu' il travaillait du 1er janvier au 31 décembre. Il dit qu'il recevait des courriels de son employeur tout au long de l'année, avec demandes de missions diverses. Il affirme qu'il devait se tenir constamment à la disposition de son employeur, notamment parce que les agences de location lui demandaient de faire visiter la propriété à n'importe quelle période de l'année, ou encore pour coordonner les différents corps de métiers, lorsque des travaux étaient entrepris, si bien que ce n'est pas lui qui pouvait déterminer son rythme de travail. Par ailleurs, l'absence de clause prévoyant la répartition des heures de travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet, sauf à l'employeur à prouver qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel, que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas dans l'obligation de se tenir à la disposition de son employeur. Il précise que l'énumération des tâches à accomplir par le salarié dans le contrat de travail exclut un travail à temps partiel. En outre, l'article 18 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeubles, s'agissant des salariés dont l'emploi répond à la définition légale du concierge soumis au régime dérogatoire (catégorie B) excluant toute référence à un horaire, le taux d'emploi est cependant déterminé par l'application du barème d'évaluation des tâches en unités de valeur (UV) constituant l'annexe I à la convention et le décompte des unités de valeur (selon modèle joint au paragraphe 7 de l'annexe I susvisée) doit être annexé au contrat de travail, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.

***

Le contrat de travail mentionne que la mission de M. [J] était notamment « La surveillance et sécurité permanente de la Propriété et de toute personne y résidant de façon permanente ou ponctuelle ' » (article III ). En outre, il est précisé à l'article VI de ce contrat que « l'horaire de travail du gardien est à temps partiel et est fixé à quatre-vingt ( 80) heures par mois, en moyenne sur l'année. L'horaire de travail journalier et jours de la semaine de travail du gardien seront libres, fonction de la mission et des demandes du propriétaire et nécessités de la propriété (y compris disponibilité des corps de métier pour venir sur la propriété pour toute intervention) pour que la propriété soit le mieux entretenue possible. Le gardien pourra adapter ses horaires en fonction des contraintes liées à la saison et au temps, mais aussi en fonction de ses contraintes personnelles. Le gardien tiendra un cahier des tâches et des heures effectuées, et en donnera copie au propriétaire tous les mois. Avec l'accord express du propriétaire, des heures complémentaires pourront toutefois être effectuées en cas de nécessité de la mission de la propriété. Le gardien sera toutefois présent sur la propriété de façon permanente entre juin et octobre ».

L'article L.3123-14 du code du travail dans sa version en vigueur du 17 juin 2013 au 10 août 2016 dispose que : « Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-25 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat. ».

À défaut, le contrat de travail est présumé à temps plein, et il revient à l' employeur d'établir la durée exacte du travail accompli et que le salarié n'était pas à sa disposition permanente

En l'espèce, l'employeur soutient que le salarié était libre d'organiser son travail dans la limite de la durée du travail contractuellement fixée et M. [J] considère que sa charge de travai, et ses astreintes de présence font que son temps de travail était supérieur à celui initialement fixé.

En toute hypothèse, l'employeur doit mentionner, dans le contrat de travail à temps partiel la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ce qui n'était pas le cas, alors qu'il ne peut être sérieusement contesté que la durée moyenne prévue dépendait dans les faits de l'activité déployée par le salarié suivant sa propre initiative, en fonction des besoins du jardin, ou de la présence d'hôtes sur la propriété, que ce soient les propriétaires, des amis de celui-ci, ou des locataires et le contrat de travail de M. [J] est alors présumé à temps complet.

Pour renverser cette présomption, l'employeur doit démontrer, d'une part, la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle prévue dans le contrat et, d'autre part, que le salarié pouvait prévoir son rythme de travail sans se tenir de façon constante à sa disposition.

Or, l'appelant n'établit pas la durée exacte du temps de travail de M. [J]. Cette preuve n'est notamment pas rapportée. La cour note à ce sujet que le contrat de travail à temps complet produit par l'intimé concerne la période (quelques semaines) antérieure à la rupture du contrat de travail.

En conséquence, le jugement entrepris sera également confirmé en ce qu'il a requalifié le contrat de travail de M. [J] en un contrat à temps complet.

Ensuite, l'article L. 3245-1 du code du travail dispose : « L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. ».

La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée , la demande de rappel de salaire fondée sur la requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet est soumise à la prescription triennale.

Le contrat de travail a été rompu le 30 mai 2017, de sorte que la prescription ne touche que la demande de paiement des salaires antérieurs au 1er juin 2014.

Sur le montant du salaire de M. [J]

M. [J] sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a modifié son salaire, et le montant de l'avantage en nature constitué par son logement, en application de la convention collective des gardiens et employés d'immeuble.

M. [O] sollicite une réformation du jugement sur ce point sans discuter l'argumentation de l'appelant, reprise par les premiers juges qui ont ainsi fixé l'avantage en nature à la somme de 184,80 euros pour 2014 (185,28 euros pour 2015, et 2016, et 185,64 euros pour 2017) en application de l'article 22 de ladite convention collective, et son salaire aux sommes de 16616,52 euros pour 2015, et 16586,76 euros pour 2016, et 7277,41 euros pour 2017, et ce en application de l'avenant portant application de la grille salariale pour la catégorie B, niveau 2, coefficient 255.

Concernant le logement de fonction, en application de l'article 22 de la convention collective des concierges, gardiens, et employés d'immeubles, dispose que le montant de l'avantage en nature représenté par la disposition d'un logement de fonction est évalué en appliquant à la surface exclusivement réservée à l'habitation (sans que la surface retenue puisse excéder 60 m²) le prix au mètre carré défini pour la catégorie à laquelle se rattache le dit logement de fonction, ce prix étend révisé en même temps que la valeur du point.

En l'espèce il n'est pas contestable que le logement attribué à M. [J] était de catégorie I, soit un logement dont la ou les pièces principales bénéficiaient d'au moins une ouverture donnant directement sur l'extérieur et comportant les trois éléments de confort suivant : équipement de chauffage, WC intérieurs, salle d'eau intérieure. Or, la valeur au mètre carré du salaire mensuel en nature de logement s'élevait au 1er janvier 2014 à la somme de 3,08 euros par mètre carré, à celle de 3,088 euros au 1er janvier 2015, à une somme similaire au 1er janvier 2016, et à celle de 3,0 94 euros au 1er janvier 2017. Ces sommes multipliées par la surface maximale de 60 m² donnent effectivement les valeurs retenues par les premiers juges.

Concernant le salaire, en application, de l'article 18 ' 1 ' B de la convention collective, les tâches de M. [J] correspondaient à un travail à temps plein, et l'importance des tâches qui lui étaient confiées lui permet effectivement de se prévaloir d'un nombre d'unités de valeur correspondant à 10 000 UV, et d'un niveau 2.

Au regard de ces éléments, M. [O] sera condamné à payer à M. [J] les rappels de salaire suivants :

*9 586, 16 euros congés payés inclus pour l'année 2014,

* 16 616,52 euros, congés payés inclus pour l'année 2015,

* 16 586,76 euros congés payés inclus pour l'année 2016;

* 7 277,41 euros congés payés inclus pour l'année 2017.

2/ SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Sur la lettre de démission de M. [J]

M. [O] soutient que M. [J] a volontairement envoyé sa lettre de démission à une mauvaise adresse, étant noté qu'il avait trouvé un emploi à temps plein. Il ajoute n'avoir commis aucun manquement grave justifiant la rupture du contrat de travail. Il fait valoir l'absence d'erreur dans la rédaction des bulletins de salaire, que l'erreur du numéro Siret sur ces bulletins est une erreur du cabinet comptable sans grief démontré. En outre, l'adresse du salarié portée sur les bulletins de salaire correspond à celle qu'il avait donnée lors de la conclusion de son contrat de travail, étant précisé qu' il n'a jamais sollicité la rectification de cette erreur purement matérielle qui ne lui a causé aucun grief puisqu'il a toujours reçu ses bulletins de paye. Il conteste aussi tout retard dans le paiement des salaires et dans la délivrance des bulletins de salaire.

Selon lui M. [J] n'avait jamais demandé la prise en charge de son abonnement téléphonique. S'agissant des salaires de janvier et février 2017, dont les virements ne correspondraient pas aux fiches de paie, l'appelant dit que le salarié ne produit aucun relevé bancaire. Enfin si M. [J] n'a pas passé de visite médicale, le salarié ne démontre l'existence d'aucun préjudice. M. [J] rappelle pour sa part qu'il a adressé sa lettre de prise d'acte de la rupture de son contrat de travail à l'adresse de l'employeur se trouvant dans le contrat de travail ou encore sur les bulletins de salaire. Par ailleurs, il considère que les griefs contenus dans ce courrier sont d'une importance telle qu'il justifient que la rupture du contrat de travail soit imputable à l'employeur. Il demande ainsi la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a requalifié sa démission en prise d'acte de la rupture aux torts exclusifs de son employeur.

****

La lettre adressée par M. [J] à M. [Z] [O], le 30 mai 2017 est ainsi rédigée : « mon courrier en AR du 11 mai 2017 est resté, pour une raison inconnue, sans réponses. Je vous le mets en annexe. Voilà des années que mes questions sur mon contrat de travail restent sans réponses. La gestion du domaine change de responsable (vous et [F]) mais les questions restent sans réponses' mes heures supplémentaires de décembre 2016 à avril 2017 se cumulent à 90,5 heures, soit une valeur de 1086 €. À ce jour, [F] m'a réglé un acompte de 400 € en mars. Lors de notre dernier entretien téléphonique vous m'avait indiqué ne pas vouloir me payer le solde (686 € soient 57,11 heures) en février, vous avez soldé mon compte congé payé (sur la période de référence) or en avril 2017 j'ai travaillé 138 heures et j'ai assuré la sécurité du domaine comme prévu sur mon contrat de travail. Donc à ce jour doit apparaître un solde de 30 jours sur mon bulletin de salaire. (Renseignement pris auprès de la direction du travail). La caisse du Bournaguet : en regardant le tableau Excel que je vous envoie régulièrement vous constaterai que le solde est débiteur en moyenne à 50 % du temps. Est-il normal qu'un employé avance la trésorerie de son entreprise ' Gestion du domaine ces derniers mois : en janvier 2017 [F] devient le seul gestionnaire du domaine, avec ses consignes. En avril 2017, vous reprenez la gestion et je découvre qu'[F] vous avait caché tous les problèmes que je lui avais indiqués depuis deux ans' en avril dernier, ne pouvant être payé de mes heures supplémentaires j'avais accepté un CDD d'un mois. À fin avril ; du fait que vous ne vouliez toujours pas me les régler j'ai prolongé ce CDD d'un mois. Devant le fait qu'aucune réponse à mon courrier et à mes différents mails de ces derniers mois ne me parviennent, j'ai compris que rien ne changerait. Devant toutes ces tensions, devant la gravité des fautes (relevées par un inspecteur du travail) sur mon contrat et mes bulletins de salaire, devant toutes mes questions restées sans réponse, et devant votre comportement à mon égard (vous et [F]) (suspicions de prendre de l'argent dans la caisse, de faire monter les devis des artisans, de travailler au noir dans d'autres domaines, etc.) enfin, je constate que malgré mon implication et mon attachement au domaine, je n'ai aucun avenir au Bournaguet. Je vous présente donc ma démission effective ce jour. Je quitterai donc le logement de fonction liée à mon contrat de travail le 30 juin. Je me réserve le choix d'utiliser mes congés payés pour solder la période de préavis ».

La démission doit être l'expression claire et non équivoque du salarié de rompre son contrat de travail. Une lettre de démission circonstanciée ou motivée constitue une prise d'acte. Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail pour des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si ces faits sont établis et, à défaut, d'une démission.

Les manquements de l'employeur à l'exécution de ses obligations contractuelles doivent être suffisamment graves pour être de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

En l'espèce, M. [J] sollicite la confirmation du jugement déféré qui a considéré que les manquements reprochés portaient sur des éléments essentiels de la relation de travail.

La lettre recommandée notifiant la rupture a été envoyée à l' adresse parisienne indiquée sur le contrat de travail et de nombreux bulletins de paye et aucun élément n'établit que l' employeur avait notifié à son salarié une adresse belge.

S'agissant plus précisément des manquements invoqués par le salarié, la cour doit examiner, au delà des manquements figurant à la lettre de rupture, ceux qui sont invoquer devant elle.

M. [J] reproche notamment à son employeur l'absence de toute visite médicale concomitante ou postérieure à son embauche, ce que M. [O] ne conteste pas, indiquant que le salarié ne démontrerait aucun préjudice.

Aux termes des dispositions alors applicables, l'employeur devait soumettre le salarié à une visite médicale d'embauche ainsi qu'à des visites périodiques auprès du médecin du travail.

Il est constant qu'aucune visite n'a été organisée par l'employeur au cours de ces quatre années de travail et le salarié n'a pu faire état auprès du médecin du travail des difficultés rencontrées dans l'exercice de ses fonctions qui comprenaient de nombreuses tâches exigeantes sur le plan physique.

Ensuite, les bulletins de paye n'indiquent pas l'avantage en nature en dépit des mentions de l'article 5 du contrat de travail et alors que l'évaluation de cet avantage ( 700 euros/ mois ) était très supérieure à la rémunération mensuelle alors retenue.

Aux termes de la lettre de rupture, M. [J] reproche à l'employeur le non paiement de nombreuses heures de travail effectuées. La cour a condamné ce dernier au paiement d'un rappel de salaire important au titre de chaque année de travail. L'employeur n'a jamais recherché à connaître les horaires effectivement réalisés en dépit des nombreuses tâches prévues au contrat de travail et donc la durée d'exécution n'étant pas fixée.

Enfin, et sans qu'il soit besoin d'examiner tous les manquements invoqués, la cour constate qu'aucune réponse n'a été apportée par M. [O] aux interrogations voire aux revendications de M. [J].

Ces différents manquements réitérés pendant plusieurs années étaient d'une gravité telle qu'ils ne permettaient pas la poursuite du contrat de travail.

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a dit que la prise d'acte de la rupture devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les demandes de M. [J]

Sur sa demande de dommages et intérêts

M. [J] fait valoir qu'il a été contraint de trouver un nouveau logement dans le délai d'un mois à compter de sa démission, et qu'en outre il n'a pu percevoir d'indemnité du Pôle Emploi qui l'a considéré comme étant démissionnaire.

L'appelant oppose que l'intimé ne justifie pas de son préjudice, ni dans son principe ni dans son quantum.

***

Il n'est pas discutable que M. [J] a dû rechercher un nouveau logement à la suite de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail et dans un délai contraint.

M. [J] a dû retrouver un emploi dès le mois d' avril 2017 parce qu'il n'était pas payé par son employeur de l'intégralité de sa rémunération.

Les premiers juges ont fait une parfaite appréciation des faits de l'espèce en lui allouant la somme de 1 700 euros à titre de dommages-intérêts. Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré sur ce point.

Sur sa demande d'indemnité de préavis et de congés payés afférents

M. [J] rappelle qu'en application de l'article 14 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeubles, la durée du préavis est de trois mois. Il sollicite en conséquence paiement de la somme de 5042,88 euros (1680,96 euros x 3) outre la somme de 504,28 euros au titre des congés payés sur ce préavis.

M. [O] s'y oppose en faisant valoir l'application de la convention collective du particulier employeur qui prévoit une durée de préavis de deux mois. Il fait en outre valoir que le salarié a écourté son préavis puisqu'il a fixé la fin de celui-ci au 30 juin 2017, mais a quitté effectivement son poste le 18 juin 2017, si bien qu'il ne peut solliciter le paiement d'un préavis qu'il n'a pas effectué.

***

Il n'est pas démontré, notamment par la date de transfert de courrier, que le salarié aurait avancé son départ au 18 juin 2017. En application de la convention collective applicable, soit celle des gardiens, concierges et employés d'immeubles, il convient de dire que la durée du préavis du salarié est du seul mois de préavis effectué par l'intéressé à sa seule initiative.

M.[O] sera condamné à payer à payer à M. [J] la somme de 1 680,96 euros majorée des congés payés afférents.

Sur l'indemnité de licenciement

M. [J], en raison de son ancienneté de trois années et demi sollicite en application de l'article 16 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeubles la somme de 1 176,67 euros.

L'appelant oppose la convention collective des particuliers employeurs.

***

Le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a fait application de l'article 16 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeubles pour le calcul de l'indemnité de licenciement.

Sur l'indemnité compensatrice de congés payés non pris

M. [J] sollicite le paiement de la somme de 168,09 euro au titre des congés payés qu'il n'aurait pas pris et qui ne lui ont pas été payées.

Il en sera débouté dès lors qu'il ne communique aucun élément de preuve au soutien de sa demande, ainsi que les premiers juges l'avaient déjà relevé.

Sur la demande de M. [J] au titre de l'absence de visite médicale

M. [J] fait valoir qu'il n'a pas bénéficié de la visite médicale d'embauche, qu'il a été victime d'un accident du travail en septembre 2016 qui aurait nécessité un arrêt de travail à la suite duquel il n'aurait pas été convoqué à une visite de reprise et que son employeur n'aurait pas déclaré cet accident. Il sollicite paiement de la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts.

M. [J] ne communique aucun élément relatif à cet accident du travail, et à l'arrêt de travail dont il aurait été l'objet.

En toute hypothèse, l'absence de visite médicale d'embauche constitue une faute de l'employeur qui justifie la confirmation du jugement qui a alloué au salarié la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur la demande de M. [J] au titre de l'établissement des bulletins de paie

L'intimé sollicite la remise de bulletins de paie, d'un certificat de travail et d'une attestation destinée au Pôle Emploi conformes à l'article 22 de la convention collective des gardiens, concierges et employés d'immeubles. Il y a lieu de confirmer le jugement de ce chef.

Sur la demande de M. [J] au titre des intérêts légaux et de l'anatocisme

En application des dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

3/ SUR LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE DE L'EMPLOYEUR

L'appelant sollicite paiement de la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts en application de l'article L 1222 ' 1 du code du travail, considérant que M. [J] n'aurait pas exécuté de bonne foi son contrat de travail, dès lors qu'il aurait laissé la propriété dont il devait s'occuper dans un mauvais état, obligeant sa famille à des travaux de remise en état. En outre, il résulterait des constats d'huissier de justice que l'intimé aurait emporté le réfrigérateur et le four mis à sa disposition. Il aurait aussi travaillé pour un autre employeur à compter du 3 avril 2017, si bien qu'il aurait payé en pure perte trois mois de salaire qu'il chiffre à la somme de 4 000 euros.

Le contrat de travail (article IV) mentionne la mise à disposition d'un four et d'un réfrigérateur. Il résulte du constat d'huissier du 26 juin 2017 (page 4) que le four et le réfrigérateur qui avaient été mis à la disposition du salarié avaient disparu (accord d'échange et de travail, article IV). Cependant, aucune pièce n'établit la valeur - vétusté comprise- de ces deux appareils.

S'agissant du défaut d'entretien de la piscine et du parc, un procès-verbal d'huissier de justice dressé le 12 juin 2017 fait état d'une absence de tonte récente de la pelouse et du chemin (plus de 15 jours) mais les photographies ne sont pas évocatrices et la cour ignore la fréquence exigée de la tonte de l'herbe (la constatation de l'huissier intervient au tout début de l'été). Les mêmes remarques s'appliquent à l'entretien de la piscine (dont l'appelant précise par ailleurs qu'il était confié à un pisciniste) et à la coupe de la glycine. Les constatations portant sur les trois bouteilles de gaz sont inopérantes, l'employeur les ayant déplacées. Enfin, les constatations effectuées par l'huissier instrumentaire n'établissent pas le mauvais entretien des maisons, seuls de légers dysfonctionnements de la télévision étant notés. En tout état de cause, les bulletins de paye des salariés qui auraient remis les lieux en l'état n'établissent pas la nature de la tâche effectuée.

M. [J] a travaillé à temps complet pour un autre employeur à compter du 3 avril 2017 sans qu'il soit cependant établi qu'il n'a effectué aucun travail sur la propriété. L'employeur a cependant subi un préjudice dès lors que la disponibilité attendue d'un salarié qui se prévaut d'un travail à temps complet n'était ici pas assurée.

Le jugement sera infirmé et M. [J] condamné à payer à M. [O] la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts.

***

M. [O] demande ensuite paiement d'une somme de 5 042,88 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis motif pris de ce que la durée du préavis est de trois mois aux termes de la convention collective des gardiens d'immeuble. La convention collective applicable prévoit une durée de préavis de trois mois. M. [J] n'en a effectué qu'un sans l'accord de son employeur. Il devra payer à celui-ci la somme de 3 361,92 euros.

L'employeur demande enfin le paiement d'une somme de 34 000 euros motifs pris d'un manque à gagner sur les locations mais aucun lien de causalité n'est avéré entre un tel préjudice d'ailleurs non établi et le départ de M. [J].

M. [O] sera débouté de ce chef.

M. [O] succombant pour la plus grande part sera condamné aux dépens et à payer à M. [J] la somme complémentaire de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

Dit n'y avoir lieu à révoquer l'ordonnance de clôture,

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a :

- dit que la convention collective applicable était celle des gardiens, concierges, et employés d'immeubles,

- dit que la démission de M. [J] était équivoque, s'analysait en une prise d'acte de la rupture du contrat du travail et produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- requalifié le contrat de travail à temps partiel de M. [J] en un contrat de travail à temps complet,

- condamné M. [Z] [O] à payer à M. [B] [J] les sommes de

16 616,52 euros au titre de l'années 2015, congés payés afférents inclus, de 16 586,76 euros à titre de rappel de salaires pour 2015, celle de 7 277,41 euros brut à titre de rappel de salaires pour 2017, congés payés inclus ;

- condamné M. [O] [Z] à payer à M. [J] la sommes de 1700 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 1235-5 du code du travail, de 1 176,67 euros au titre de l' indemnité de licenciement et de 500 euros au titre du défaut de visite médicale.

- dit n'y avoir lieu à statuer sur le moyen tiré de l'irrecevabilité de la demande additionnelle de M. [J] ;

- ordonner la délivrance d'un bulletin de paye rectificatif, d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi conformes sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter d'un délai de 15 jours suivant la signification de l'arrêt, astreinte limitée à deux mois,

- débouté M. [O] de ses demandes en paiement de dommages et intérêts manque à gagner,

Réforme le jugement en ce qu'il a :

- dit non prescrite la totalité de la demande aux fins de paiement de rappel de salaire ;

- condamné M. [O] au paiement d'une somme de 5 042,88 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents ;

- débouté M. [O] de l'ensemble de sa demande reconventionnelle aux fins de paiement de dommages et intérêts pour travail non effectué compte tenu d'un contrat de travail à temps complet chez un autre employeur,

ET statuant à nouveau de ces chefs :

- Dit prescrite la demande de paiement de rappel de salaires portant sur une période antérieure au 1er juin 2014,

- condamne M. [O] [Z] à payer à M. [J] la somme de 9 586,16 euros au titre du rappel de l'année 2014, congés payés inclus,

- condamne M. [Z] [O] à payer à M. [J] la somme de 1 680,96 euros à titre d' indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents (168, 09 euros)

- condamne M. [J] à payer à M. [Z] [O] la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts suite au contrat de travail à temps plein effectué par le salarié pour un autre employeur à compter du 3 avril 2017 ;

- condamne M. [J] à payer à M. [O] la somme de 3 361,92 euros au titre des deux mois de préavis non effectués ;

Ordonne la compensation légale entre les créances réciproques ;

Rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe, avec anatocisme ;

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions,

Condamne M. [Z] [O] à payer à M. [B] [J] la somme de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;

Condamne M. [Z] [O] aux dépens des procédures de première instance et d'appel.

Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Catherine Rouaud-Folliard