| France, Cour d'appel de Bordeaux, Chambre sociale section a, 08 juin 2022, 19/00584

COUR D'APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE - SECTION A

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ARRÊT DU : 8 JUIN 2022

PRUD'HOMMES

N° RG 19/00584 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-K276

SAS ZOLPAN

c/

Monsieur [H] [G]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 11 janvier 2019 (R.G. n°F 16/01630) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 31 janvier 2019,

APPELANTE :

SAS Zolpan venant aux droits de la SAS Zolpan Sud-Ouest Pyrénées, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 1]

N° SIRET : 301 621 884

représentée par Me Claire LE BARAZER de la SCP CLAIRE LE BARAZER & LAURÈNE D'AMIENS, avocat au barreau de BORDEAUX,

assistée de Me Laurence MURE-RAVAUD, avocat au barreau de LYON

INTIMÉ :

Monsieur [H] [G]

né le 24 Février 1975 de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Clémence DARBON, avocat au barreau de BORDEAUX,

assisté de Me Céline BRUNET, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 mars 2022 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et Monsieur Rémi Figerou, conseiller chargé d'instruire l'affaire,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Monsieur Eric Veyssière, président

Monsieur Rémi Figerou, conseiller

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [H] [G], né en 1975, a été engagé par le SAS Zolpan Sud Ouest Pyrénées, par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 18 juin 2015, en qualité de responsable de la région de Bordeaux Atlantique, avec reprise d'ancienneté au 22 septembre 2008.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de commerce de gros.

En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne de M. [G] s'élevait à la somme de 5 998,71 euros.

Par lettre datée du 2 mai 2016, M. [G] a été convoqué à un entretien préalable avec mise à pied à titre conservatoire.

M. [G] a ensuite été licencié pour faute grave par lettre datée du 20 mai 2016.

A la date du licenciement, M. [G] avait une ancienneté de 7 ans et 7 mois et la société Zolpan occupait à titre habituel plus de dix salariés.

Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, outre des rappels de salaire pour heures supplémentaires, M. [G] a saisi le 17 juin 2016 le conseil de prud'hommes de Bordeaux qui, par jugement du 11 janvier 2019, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties,

a :

- dit que le licenciement de M. [G] était sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la société Zolpan à lui verser les sommes suivantes :

*4.063,64 euros bruts à titre de rappel de salaire à compter de la mise à pied conservatoire,

*17.996,13 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

*1.799,61 euros bruts à titre de congés payés sur préavis,

*9.357,99 euros nets à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

*37.000 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la société Zolpan au versement de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire à l'exception des sommes qui en bénéficient de droit,

- dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner le remboursement à Pôle-Emploi de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié,

- débouté M. [G] de ses autres demandes,

- débouté la société Zolpan de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Zolpan aux entiers dépens.

Par déclaration du 31 janvier 2019, la société Zolpan a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 6 septembre 2019, la société Zolpan venant aux droits de la société Zoplan Sud Ouest Pyrénées demande à la cour de :

Sur le bien-fondé du licenciement, à titre principal :

-réformer le jugement 11 janvier 2019 du conseil de prud'hommes de Bordeaux en ce qu'il a considéré que le licenciement de M. [G] était sans cause réelle ni sérieuse, et condamné Zolpan en conséquence,

Et, statuant à nouveau :

- dire que le licenciement pour faute grave de M. [G] est parfaitement bien-fondé,

- débouter M. [G] de ses demandes,

A titre subsidiaire :

- juger que le licenciement de M. [G] repose à tout le moins sur une cause réelle et sérieuse,

En conséquence

- rejeter la demande de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse formulée par M. [G],

A titre infiniment subsidiaire :

- ramener l'indemnisation pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse à verser le cas échéant à monsieur [G] à hauteur de 36.536,68 euros,

Sur la procédure de licenciement :

- confirmer le jugement 11 janvier 2019 du conseil de prud'hommes de Bordeaux en ce qu'il a débouté M. [G] de sa demande au titre d'un licenciement prétendument abusif et vexatoire,

Sur la durée du travail

A titre principal :

-confirmer le jugement 11 janvier 2019 du conseil de prud'hommes de Bordeaux en ce qu'il a débouté M. [G] de sa demande en nullité de sa convention de forfait en jours,

A titre subsidiaire :

-confirmer le jugement en ce qu'il a déclarées irrecevables les demandes au titre de prétendues heures supplémentaires accomplies avant le 1 er mars 2015, indemnisation au titre du repos compensateur et travail dissimulé (outre congés payés y afférent),

-confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [G] de ses demandes au titre de prétendues heures supplémentaires accomplies après le 1er mars 2015, indemnisation au titre du repos compensateur et travail dissimulé (outre congés payés y afférent),

Sur l'obligation de sécurité

-confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [G] de sa demande au titre d'une prétendue violation de l'obligation de sécurité,

En tout état de cause :

-confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux en ce qu'il a jugé que le changement d'employeur ne s'était pas inscrit dans le cadre d'une opération visée par l'article L 1224'1 du code du travail,

-confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux en ce qu'il a débouté M. [G] de ses autres demandes,

-réformer le jugement du 18 juillet 2018 du conseil de prud'hommes de Bordeaux en ce qu'il a :

-condamné Zolpan à payer à M. [G] la somme de 1.000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-débouté Zolpan de sa demande au titre de l'art. 700 du code de procédure civile,

-condamné Zolpan aux entiers dépens de l'instance,

Et statuant à nouveau :

-rejeter toutes les demandes plus amples ou contraires de M. [G],

-ordonner le remboursement des sommes versées au titre de l'exécution provisoire,

-condamner M. [G] au paiement d'une somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile de première instance et d'appel ainsi qu'aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 1er février 2022, M. [G] demande à la cour de :

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux en date du 11 janvier 2019 en ce qu'il a :

- dit son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- fait droit à sa demande de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire et d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- reformer le jugement en ce qu'il n'a que partiellement fait droit à sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, d'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé, de dommages et intérêts pour Repos compensateur obligatoire non pris et les congés payés afférents, de dommages et intérêts pour rupture brutale et vexatoire et manquement à l'obligation de sécurité de résultat,

Et statuant à nouveau,

- condamner la société Zolpan à lui verser :

*rappel de salaire à compter de la mise à pied conservatoire: 4.063,64 euros bruts

*indemnité compensatrice de préavis: 17.996,13 euros bruts

*congés payés sur préavis: 1.799,61 euros bruts

*indemnité conventionnelle de licenciement : 9.357,99 euros nets

*indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (8 mois) : 47.989,68 euros nets

*rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées en raison de la nullité de la clause de forfait jours: 95.599,46 euros bruts

*congés payés sur heures supplémentaires: 9.559,95 euros bruts

*dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire (1 mois) : 5.998,71 euros nets

*dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat (1 mois): 5.998,71 euros nets

*dommages et intérêts au titre des Repos compensateur obligatoire non pris (RCO) : 46.121 euros nets

*congés payés afférents au RCO: 461,22 euros nets

*indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé : 52.990,26 euros nets

*article 700 du code de procédure civile : 3.000 euros

- assortir l'arrêt du paiement des intérêts au taux légal avec capitalisation conformément à l'article 1154 du code civil, à compter de la saisine du conseil de prud'hommes,

- condamner la société Zolpan à lui délivrer, sous astreinte de 150 euros par jour de retard, ses bulletins de salaire pour la période de préavis ainsi que ses documents de fin de contrat : certificat de travail, reçu pour solde de tout compte, attestation pôle emploi rectifiés,

- condamner la société Zolpan aux dépens de 1ère instance et d'appel.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 février 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience du 7 mars 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

1/ SUR L'EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

M. [G] fait valoir qu'il y a eu un transfert de contrat de travail entre la SAS Zolpan et la société Zolpan Sud Ouest Pyrénées sur le fondement de l' article L 1224-1 du code du travail et qu'il peut demander paiement des heures supplémentaires effectuées au sein de la première, que les conventions individuelles de forfait sont nulles et que l'organisation d'entretiens annuels est indifférente.

M. [G] estime produire les documents établissant la réalité des heures supplémentaires effectuées et que l'employeur ne peut fournir les horaires effectivement réalisés.

La société Zolpan fait valoir que M. [G] n'a jamais remis en cause sa convention de forfait dans le cadre de son contrat de travail, qu'il est irrecevable en ses demandes antérieures au 1er mars 2015, date à laquelle il a été embauché par la société Zolpan Sud Ouest Pyrénées, laquelle ne saurait être tenue des obligations de son ancien employeur, en l'absence d'application de l'article L 1224-1 du code du travail. Elle ajoute que pour le surplus, un accord sur les forfaits annuels en jours a été signé au sein de la société Zolpan Sud Ouest Pyrénées et affiché, lequel comporte l'intégralité des prescriptions légales et jurisprudentielles requises. M. [G] a signé une convention individuelle de forfait annuel en jours, ses bulletins de paie font état des jours travaillés, des jours de repos supplémentaire, des congés payés, et il a bénéficié d'entretiens portant sur sa charge de travail, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, les 27 juillet 2015, 2 février 2016, et 6 avril 2016 (sa pièce n° 25). En conséquence, elle considère avoir parfaitement respecté ses obligations en matière de durée du travail.

***

Un contrat de travail a été conclu entre M. [G] et la société Zolpan Sud Ouest Pyrénées à effet du 1er mars 2015. Aucun élément n'établit une application volontaire des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail, de sorte que M. [G] est mal fondé à remettre en cause la convention de forfait inscrite au contrat de travail conclu avec la société Zolpan et à demander le paiement d' heures supplémentaires effectuées au sein de cette dernière.

L'absence de remise en cause par M. [G] de la convention de forfait en jours inscrite à son contrat de travail avant la procédure prud'homale ne le prive pas de son droit à la contester.

La cour constate que le contrat de travail de M. [G] prévoit notamment que sa mission se réaliserait « sur la base d'un forfait jours annuel de 215 jours, sous réserve de respecter les repos hebdomadaires et quotidiens » ( pièce n° 1 de l'appelante). L'accord de M. [G] est dès lors établi. En outre, le 22 juillet 2013, un accord d'entreprise a été signé sur les forfaits jours au sein de la société Zolpan Sud Ouest Pyrénées lequel a fait l'objet d'une publicité, par un affichage de cet accord sur les panneaux du personnel (article 8.6 de l'accord, pièce n° 24 et pièce n°35 de l'appelante)

La cour constate également que cet accord d'entreprise prévoit bien la possibilité de conclure de telles conventions pour les cadres qui disposaient d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps.

La cour constate encore que l'accord collectif prévoit la nécessité d'un contrôle par l'employeur de la durée du travail, un suivi individuel des salariés bénéficiant d'un forfait en jours, dans le cadre d'entretiens trimestriels.

Les pièces cotées 25 établissent que quatre entretiens portant sur la charge de travail de M. [G] et sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ont été réalisés depuis son embauche.

En conséquence, la convention de forfait figurant au contrat de travail de M. [G] appliquée en vertu d'un accord collectif la prévoyant, lui est opposable. Les demandes de M. [G] au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur et du travail dissimulé sont non fondées.

La demande de M. [G] reposant sur le non respect par l'employeur de son obligation de sécurité étant fondée sur l'accomplissement d' heures supplémentaires sera elle aussi rejetée.

2/ SUR LE LICENCIEMENT

La lettre de licenciement est ainsi rédigée :

« Le lundi 18 avril 2016, nous avons signé une rupture conventionnelle. Par courrier recommandé du 29 avril 2016, et par mail du même jour, vous nous avez fait part de votre décision de faire jouer votre droit de rétractation et de reprise de votre activité le lundi 2 mai.

Au regard de cette décision qui s'imposait à l'entreprise, une convocation à entretien préalable vous était remise le lundi 2 mai accompagnée d'une mise à pied à titre conservatoire jusqu'au terme de la procédure engagée compte tenu de la gravité des faits reprochés.

Vous avez, par courriers et mails, et à plusieurs reprises les 3, 9 et 11 mai, sous- entendu des contre-vérités auxquels nous avons répondu que vos affirmations n'engageaient que vous et que le fait de les écrire ne leur donneraient pas une quelconque véracité. Par ces mêmes courriers, vous avez également soulevé des textes et arrêts pour justifier le fondement de votre absence annoncée à l'entretien auquel vous étiez convoqué le jeudi 12 mai 2016. Nous vous avons donné les explications juridiques nécessaires pour tenter de vous convaincre de venir à l'entretien préalable.

Malgré nos diverses tentatives, vous ne vous êtes pas présenté à l'entretien du jeudi 12 mai 2016. Je dois donc vous informer que la procédure n'est pas pour autant stoppée, et qu'elle s'est donc déroulée juridiquement malgré votre absence constatée le jeudi 12 mai 2016 lors de l'entretien préalable.

Après le délai de réflexion imparti par la législation, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave pour les raisons détaillées ci- dessous.

Dans le cadre de votre fonction de Responsable de région Bordeaux Atlantique, vous avez pour missions principales :

- Animation des équipes itinérantes et des équipes sédentaires de votre secteur géographique,

- Développement du chiffre d'affaires et de la marge,

- Optimisation du crédit client ,

- Respect des budgets,

- Gestion des ressources humaines de votre équipe,

- Responsabilité de la sécurité des biens et des personnes,

- Garant de la politique commerciale du Groupe Zolpan,

- Garant du respect de l'ensemble des procédures et déploiement d'outils du Groupe Zolpan.

Cette énumération de fonctions est indicative et n'est pas exhaustive.

Vous avez totalement manqué, par négligence manifeste, à votre devoir et à votre mission inscrite dans votre contrat de travail. Ces manquements et négligences, constatés par votre direction générale, ont été confirmés. Ces fautes ont été identifiées tant au niveau individuel, quantitatif que qualitatif.

1. Négligences managériales fautives

- Intégration de nouveaux collaborateurs : Monsieur [K] par exemple, arrivé le 04 Janvier 2016, ATC sur le point de vente de [Localité 4] : votre directeur a été obligé de vous intimer l'ordre, de vous rendre à [Localité 4] pour intégrer correctement votre commercial que vous n'aviez toujours pas rencontré après plusieurs semaines de présence dans l'entreprise.

- Objectifs commerciaux : Preuve supplémentaire de votre désintérêt manifeste pour vos équipes : à ce jour, aucun objectif n'a été transmis aux ATC/RPV de votre région alors qu'ils sont à votre disposition depuis début février, remis en mains propres comme à tous les responsables de région de notre entreprise. Comment voulez-vous que vos équipes soient sereines quand elles ne possèdent toujours pas leurs objectifs à mi-mai.

- Point de vente de La Teste : Un vendeur comptoir demande avec insistance et à plusieurs reprises un rendez-vous avec vous même : vous n'avez jamais répondu à ces demandes. C'est votre directeur général qui le rencontre pour la 1ère fois, après qu'il ait été informé de la situation difficile de ce dernier : il pleure, craque, propos relayés par un manager de l'entreprise

- Relation avec le Responsable Point de Vente de [Localité 3] : Lors de la réunion NAO du 04 Avril 2016, il nous explique vous n'êtes jamais présent, et lorsque vous vous présentez, c'est uniquement pour faire des remarques désobligeantes.

- Absence d'implication avec vos équipes : Pour exemple, un ATC nous explique qu'il a régulièrement fait appel à vous et attend toujours des réponses : offres de prix,

Conditions Spéciales' Compte tenu de votre attitude, il nous a expliqué que depuis plusieurs mois, il ne passe plus par vous et vous ignore professionnellement.

- Comptants différés : des clients professionnels sont bloqués au niveau de la comptabilité. Pour autant, ces clients ont continué à être livrés via la procédure des comptants différés, malgré une demande écrite par mail du 24 février sur laquelle vous êtes en copie, soit en désaccord total avec le principe de leur blocage de compte par la comptabilité. Bien évidemment, ces clients n'ont pas davantage réglé leurs marchandises. Votre faute est caractérisée par le non contrôle des procédures de vos collaborateurs mais surtout par le fait que malgré les relances du DAF, via plusieurs mails pour faire cesser cette situation : vous n'avez rien fait, au contraire vous avez affirmé agir mais aucune action n'a été entreprise. C'est seulement depuis le 18 avril, soit depuis votre absence, que le dossier est géré.

- Méconnaissance des clients importants : un client est venu à [Localité 3], cours du Médoc, pour régler un litige. Ce litige a été géré le DAF, et au moment du départ de client, vous êtes arrivé. Vous vous êtes alors présenté à ce client, que vous n'aviez encore jamais rencontré, ce qu'a souligné ce même client, alors que votre responsabilité consiste à minima à rencontrer les plus gros clients.

- Salon Aquibat 2016 : votre Directeur, par mail 18/03/2016, vous faisait

remarquer nombre de dysfonctionnements graves démontrant de fait votre

absence manifeste d'investissement, des absences anormales, des tenues

ahurissantes, des remarques écrites de vos collaborateurs. En effet, par mail du

18 mars 2016, un commercial, surpris de votre absence, alors que vous étiez attendu, vous appelle et vous lui répondez arriver dans 1 heure, force est de constater que vous n'êtes pas venu.

- Travail à domicile : votre directeur, par SMS, vous demande de justifier votre absence de votre bureau : vous expliquez travailler à votre domicile bordelais.

Cette situation est anormale quand votre bureau se situe à [Localité 3] et que

vous êtes autorisé à quitter votre poste en début d'après-midi les vendredis pour

rentrer sur [Localité 5], ce qui impose à contrario une présence terrain ou bureau sans

faille.

- Validation note de frais : Le DAF de l'entreprise vous explique à plusieurs reprises

le principe pour rembourser dans les temps vos collaborateurs de leurs frais. En

effet, ceux-ci appellent à de nombreuses reprises le service de la comptabilité pour faire part de leur mécontentement, leurs frais n'étant pas réglés, hors cette situation vient de votre fait. Aussi, c'est par mail du 08/02/16, que le DAF vous rappelle que le service comptabilité vérifie tout sur le plan justificatif, il ne vous reste plus qu'à valider après contrôle de l'activité du commercial, mais force est de constater que vous persistez à ne pas vous soumettre aux instructions.

- Gestion des stocks : Il vous a été expressément demandé, lors de la réunion de comité de direction de ZSOP, de traiter la situation désastreuse de la gestion des stocks. En effet, dans le point de vente concerné, les stocks constatés mettent en avant une augmentation du stock de 20%, qui pour autant est dénué de toute maîtrise : en effet, les stocks morts dérapent très fortement et nous avons dû demander au REX de rapatrier les palettes de surstock mort sur [Localité 3], alors que des ruptures étaient constatées pour les produits courants, générant une incompréhension de nos clients, et que nous avons donc dû approvisionner de manière expresse compte tenu des ruptures constatées.

Cette absence caractérisée de management de votre région traduit directement vos mauvais résultats généraux de 2015. En effet, le recul de votre CA (abstraction faite de l'activité du responsable Grand Compte, géré dans les faits par le Directeur Général), est bien supérieur aux deux autres régions de l'entreprise.

2. Attitude fautive

- Emprunt partner SOP : Pour votre déménagement, vous avez emprunté le 06/02/16 un des Partner de l'entreprise (avec l'accord de l'employeur). Après votre déménagement, au lieu de ramener le véhicule au sein de l'entreprise ou le garer soigneusement, vous l'avez garé n'importe où, et le véhicule a été saisi et mis en fourrière le 07/02/16. Nous avons dû réquisitionner un salarié pour retrouver et récupérer ce véhicule (ne sachant à ce moment-là si le véhicule avait été volé ou autre), ce qui est indigne d'un manager notamment après que l'entreprise vous ait aidé pour vos fins personnelles, et surtout au vu de vos collaborateurs au titre de l'exemplarité attendue.

- GPS : pendant la réparation de votre véhicule, au lieu de prendre un véhicule sur parc, vous avez loué un véhicule, non équipé de GPS et vous avez pris la location d'un GPS du 28/01 au 14/03 ce qui démontre clairement votre méconnaissance de votre secteur professionnel et donc votre absence de facto régulière de présence terrain.

- Note de frais : Au moment de la prise de fonction du DAF, vous avez dîné ensemble le 02/03/16 (chacun a dument payé sa part). Or, lors de votre note de frais de mars 2016, vous n'avez pas hésité à demander le remboursement total et vous faire ainsi rembourser l'intégralité.

Il n'est plus acceptable que cette situation perdure. Votre comportement est inadmissible et vos négligences rendent impossible votre maintien dans l'entreprise car ces faits ont gravement mis en cause la bonne marche de l'entreprise, d'autant plus que ces agissements faisaient suite à nombre de recadrages écrits de la part de votre direction.

L'ensemble de ces faits nous amènent donc à prononcer ce licenciement pour faute grave.

Compte tenu de la gravité des faits et de leur nature, nous vous confirmons que la période de mise à pied conservatoire qui vous été notifiée le 2 mai 2016 ne vous sera pas rémunérée.

Le contrat de travail que vous avez signé comporte une clause de non concurrence. Nous vous informons que nous levons l'application de cette clause et que vous êtes donc libre de tout engagement.

Votre licenciement prendra effet dès présentation de la présente lettre à votre domicile par les services postaux".

La société Zolpan fait valoir que M. [G] avait exercé différentes fonctions lui donnant une compétence élargie, qu'il connaissait ainsi parfaitement l'activité, et le fonctionnement de son entreprise. Il devait gérer une trentaine de salariés. Dès l'année 2015, il aurait fait preuve de graves carences managériales, et il avait dû être rappelé à l'ordre lors de l'entretien annuel du 26 janvier 2016. Toutefois, il n'a pas tenu compte de ce rappel à l'ordre et a fait preuve de multiples négligences fautives.

Au moyens tiré de la prescription de deux mois des faits reprochés et de l'engagement d'un procédure de licenciement pour faute grave dans un délai long, la société répond qu'un employeur peut prendre en considération un fait antérieur à deux mois s'il établit de nouveaux griefs procédant d'un comportement identique ou si le comportement du salarié a persisté dans ce délai. Il ajoute avoir engagé la procédure de licenciement pour faute grave dans un délai restreint compatible avec celle - ci.

Monsieur [G] considère que son employeur a cherché à se débarrasser de lui quand il a appris que son salarié n'avait plus l'intention de déménager à [Localité 3], et de maintenir son domicile à [Localité 5] alors que toute personne dispose de la liberté de choisir son domicile. Il a été licencié alors qu'il a usé de son droit de rétractation après avoir signé une rupture conventionnelle de son contrat de travail.

M. [G] fait valoir que certains griefs sont prescrits au regard des dispositions de l' article L 1332-4 du code du travail ou que la procédure de licenciement pour faute grave aurait dû être engagée dans un délai restreint. Il ajoute qu'il avait déjà été sanctionné pour la location d'un GPS dès lors que ces frais ne lui pas été remboursés.

1/ Sur les négligences managériales fautives

La société Zolpan rappelle qu'en sa qualité de responsable de région [Localité 3] Atlantique, M. [G] devait animer et gérer les équipes itinérantes et les équipes sédentaires de son secteur géographique. Or, il ne donnait pas suite aux collaborateurs qui souhaitaient le rencontrer. Ainsi, il ne se préoccupa nullement d'accueillir un nouvel technico-commercial, M. [K], le 4 janvier 2016. Par ailleurs, conscient de sa faute, il n'a pas hésité à mentir quant à sa rencontre avec ce dernier. De même il a tardé à communiquer à ses collaborateurs les objectifs arrêtés pour l'année 2016. Ces objectifs étaient arrêtés au début du mois de février et à la fin du mois de mars ils ne les avaient toujours pas reçus. Il n'a pas rencontré un vendeur du magasin de La Teste et qui se trouvait en grande dépression, malgré les demandes de celui-ci, contraint de s'adresser directement à la direction générale. Il lui est encore reproché de ne pas avoir apporté un soutien nécessaire à ses équipes, se montrant toujours dans une critique non constructive, disant à ses équipes de se "démerder" ajoutant que ce n'était pas son problème. En outre, il n'apportait pas d'information ou de réponse à ses collaborateurs sur les offres de prix ou les conditions spéciales, obligeant même un ses collaborateurs à interroger un responsable d'une autre région. Contrairement à son planning et à ses engagements, il ne s'est pas rendu sur le stand de la société au salon Aquibat, le 18 mars 2016. Par ailleurs, il lui est encore reproché de ne pas valider les notes de frais de ses collaborateurs dans les délais, si bien que ceux-ci ne pouvaient pas être remboursés de leurs frais en temps voulu.

Sur le fond, sur le défaut d'accueil d'un nouveau technico-commercial à [Localité 4], M. [G] indique que bien au contraire il a veillé personnellement à son intégration et à sa formation lors de sa prise de fonction, le 4 janvier 2016. Il l'a convié au restaurant le 5 janvier 2016, ainsi qu'en font foi ses notes de frais. Sur l'absence de transmission des objectifs aux commerciaux, il affirme que ceux-ci avaient reçu ses objectifs via leur téléphone dès le mois de février 2016. Sur le désintérêt qu'il aurait porté vis-à-vis de M. [B], vendeur au magasin de La teste qui lui aurait demandé à plusieurs reprises de le rencontrer, il affirme qu'il l'aurait eu au téléphone le 18 mars, mais que, ne pouvant pas tout gérer, il aurait délégué la gestion de ce problème au responsable des ventes.

M. [G] conteste également le manque d'aide et de considération envers l'un de ses subordonnés, M. [E], responsable des ventes à [Localité 3] et qui le citait en exemple des procédures à suivre. Par ailleurs, M. [G] fait valoir que la société Zolpan ne démontrerait pas qu'il n'aurait pas utilement répondu à un commercial, lequel en aurait été réduit à obtenir les informations qu'il attendait auprès d'un responsable régional d'une autre région. M. [G] conteste également sa carence dans la validation des notes de frais de ses collaborateurs. Il soutient que les retards seraient dus au dysfonctionnement du logiciel de validation des notes de frais, mais que pour sa part il s'est toujours soucié de les valider sans délai. Il conteste tous les prétendus manquements qui lui sont imputés dans la gestion des clients, et des points de vente. Il reconnaît son absence au salon Aquibat, mais indique que les raisons tiennent dans le courriel qu'il a adressé à M. [R], en réponse à son propre courriel. S'il avait prévu de se rendre au salon, il avait dû changer ses plans en raison de priorités en gestion administrative, et qu'il avait prévenu ses équipes de son absence.

Aux termes de l' article L1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l' employeur en a eu connaissance et qu'il lui appartient d'établir.

L' employeur peut sanctionner un fait fautif qu'il connaît depuis plus de deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi ou s'est réitéré dans ce délai et s'il s'agit de faits de même nature.

S'agissant d'un licenciement pour faute grave, l'engagement de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint compatible avec l'impossibilité dans laquelle serait l'employeur de poursuivre le contrat de travail.

Ces moyens seront examinés pour chacun des faits reprochés à M. [G].

La réalité du grief tenant au défaut d'accueil d'un nouveau technico-commercial n'est pas établie dès lors qu'il n'est pas démontré que M. [G] n'aurait pas physiquement rencontré le nouvel arrivant et qu'en toute hypothèse, l'intimé démontre avoir adressé des courriels pour préparer son arrivée.

Concernant l'absence de transmissions des objectifs aux commerciaux, M.[G] ne démontre pas qu'il les aurait transmis en février 2016. S'il avait prévu de mettre à l'ordre du jour les objectifs 2016 lors de la réunion du 10 février 2016, cela ne démontre pas ensuite leur envoi effectif, par l'appellation Magellan ou par un autre moyen. Cette absence de transmission des objectifs a perduré de sorte que le moyen tiré de la prescription est inopérant.

Sur son absence d'écoute vis-à-vis d'un vendeur du magasin de La Teste, M. [B], la cour constate qu'aux termes de sa fiche de poste, il avait notamment pour mission d'animer les équipes itinérantes et les équipes sédentaires, et de gérer les ressources humaines de ses équipes (contrat de travail page 2). Aussi, il lui appartenait d'écouter un salarié qui insistait pour le rencontrer et il ne démontre nullement y avoir procédé en demandant à l'un de ses subordonnés de rencontrer M. [B], s'il estimait qu'il n'en avait pas le temps d'y procéder. Cette absence d'écoute et de gestion d'un cas qui relevait de ses compétences est corroboré par les attestations de Messieurs [B], et [X]. Son absence de réponse à cette difficulté est également démontrée par sa pièce n° 35, soit le courriel que lui a adressé M. [B] qui se plaignait de n'avoir aucune réponse de sa part, le 17 mars. Or ce n'est que lorsqu'il a reçu un courriel de M. [R], directeur du développement, le 18 mars à 9h 32 qui attirait son attention sur le cas de M. [B] qu'il a adressé lui-même un mail à M. [R], le 18 mars à 10h08, affirmant qu'il aurait géré le problème. Il apparaît ainsi qu'il a attendu le message de son directeur pour prendre les choses au sérieux. Ce grief qui n'est pas prescrit démontre une négligence de M. [G] dans la gestion humaine de ses équipes.

Concernant son manque de considération vis-à-vis de M. [E], responsable des ventes sur [Localité 3], celui-ci atteste avoir eu des relations professionnelles difficiles avec

M. [G]. Ainsi alors qu'il avait modifié les plannings au dernier moment, et que

M. [E] lui disait que cela n'était pas possible, il lui avait répondu qu'il fallait qu'il se « démerde » que c'était « son problème » (pièce n° 29 de l'appelante). Si M. [G] conteste l'attestation de son subordonné qui l'aurait au contraire cité en exemple des procédures à suivre (ses dernière écritures page 22, paragraphe 4), il résulte toutefois, de sa pièce 39 qu'il vise à l'appui de cette affirmation, que jamais M. [E] ne l'a cité en exemple. Par ailleurs alors qu'il affirme que ses félicitations de son courriel du 7 octobre s'adressaient à M. [E], ce dernier ne faisait pas partie des destinataires (sa pièce n°38). Ce grief n'est pas prescrit au regard de la référence à la réunion de NAO du 4 avril 2016.

Sur son absence de réponse à l'un de ses commerciaux, sur les offres de prix, les conditions spéciales, et les plans d'action : M. [U] atteste de la réalité de cette absence de réponse de son supérieur à ses demandes. Le témoin précise qu'il en a informé sa direction en avril 2016. En conséquence, ce grief est établi, et n'est pas prescrit.

Concernant les retards pris dans la validation des notes de frais de ses collaborateurs, les règles précises à observer lui ont été rappelées par le responsable administratif et financier le 27 novembre 2015 (pièce n°33 de l'appelante) Malgré ce rappel, la société a encore connu des retards dans la transmission des notes de frais puisque M. [G], mais aussi M. [A], ont dû être rappelés à l'ordre le 8 février 2016 (pièce n° 11de l'appelante). Malgré ce nouveau rappel, le responsable administratif et financier a été contraint de rappeler à l'ordre le 7 avril 2016, M. [G] mais également deux autres responsables, Messieurs [A] et [Y]. Il résulte de ces dernières constations que les difficultés étaient générales et pouvaient résulter d' un problème de fonctionnement du logiciel qui a été changé en octobre 2016 (pièce n° 34 de l'appelante). Le doute, s'il subsiste, doit profiter au salarié et ce grief ne peut pas être retenu.

M. [G] qui avait annoncé sa venue sur le salon Aquibat (salon des professionnels du bâtiment, des travaux publics et des Enr - énergies renouvelables-" ) entre 9 h et 14 h, ne conteste pas n'y avoir pas été. Il dit s'être fait remplacer par un collaborateur et que son absence n'a pas été préjudiciable.

La société dénonce la désinvolture de M. [G].

M. [G] ne produit pas d'élément qui aurait expliqué son absence à un salon important pour l'entreprise. Compte tenu de ses fonctions de responsable de région, il ne pouvait sérieusement déléguer à un collaborateur sa participation à cet événement. Ce grief non prescrit est ainsi fondé et l'engagement de la procédure de licenciement est intervenue dans un délai restreint.

2/ Sur les manquements en termes de gestion des clients et points de vente relevant de sa région

La société reproche à M. [G] un manque d'intérêt dans son travail et dans la gestion des clients ainsi que la méconnaissance de ceux-ci. Ainsi, quand un client professionnel ne réglait pas ses factures, il se trouvait bloqué en comptabilité et ne devait plus être livré de matériels. La direction s'est aperçue que la règle était contournée par l'utilisation de comptes réservés aux particuliers. L'attention de M. [G] fut attirée sur cette difficulté. Il indiqua à sa direction, le 18 mars 2016 qu'il allait s'en occuper, pour en définitive ne rien faire.

M. [G] conteste cette deuxième série de reproches. Sur la gestion des comptes clients professionnels, il indique que cela ne relevait pas de ses missions contractuelles, mais de celles des assistants commerciaux et de la comptabilité. En outre, il n'avait pas été formé à cette question. En toute hypothèse, il n'a jamais reçu d'instruction avant celle du 18 mars 2016, où M. [X] lui a expressément d'intervenir auprès du magasin de La Teste.

Sur le reproche relatif au nécessaire blocage des comptes des clients qui n'avaient pas réglé leurs factures antérieures (les comptes différés), la cour constate que le 24 février 2016, M. [G] a reçu en copie un courriel adressé à M. [N], aux termes duquel le responsable administratif et financier s'étonnait que des clients ayant un compte bloqué étaient encore servis. Ce courriel constituait une alerte pour tous les responsables d'une difficulté qu'il convenait de régler. M. [G] ne peut se prévaloir de la prescription de ce manquement depuis le 24 avril dès lors qu'à cette date, la direction a constaté que cette alerte n'avait pas été transmise au magasin de La Teste, dont il avait la charge et qu'en tout état de cause, un mail de rappel lui avait été transmis le 18 mars. Le respect du principe selon lequel il ne doit pas être fait à nouveau crédit à un client qui n'a pas réglé ses dernières factures ne nécessite aucune formation. En tout état de cause, cette tâche entrait bien dans les missions de M. [G] qui avait notamment en charge les recouvrements, ou la récupération des créances (pièce n° 44 de l'appelante : fiche de poste). En conséquence, le grief est constitué et non prescrit.

L'attestation cotée 29 de la société établit que M. [G] ignorait les clients importants de l'entreprise : M. [E] a dû présenter M. [G] à l' entreprise Jérome qui représentait 150 000 euros de chiffre d'affaires. Par ailleurs, il a aussi été constaté que M. [G] n'a développé aucun effort pour ramener la valeur des stocks des magasins aux chiffres d'affaires réalisés par eux, ou pour traiter les stocks morts, soit les articles non vendus depuis au moins 12 mois. Ainsi, dans son secteur certains magasins avaient des stocks considérables quand d'autres se retrouvaient en rupture de stock. (pièces n°15 et 46 de l'appelante). M. [G] ne disconvient pas véritablement de la réalité de ce reproche puisqu'il affirme qu'il ne lui appartenait pas de gérer les stocks, alors que précisément, il résulte de sa fiche de poste qu'il était responsable notamment de la gestion des stocks (pièce n° 44 de l'appelante)

En conséquence, il résulte de cette deuxième série de reproches, sur les manquements en termes de gestion des clients et des points de vente relevant de sa région, que ceux'ci sont fondés et non prescrits.

3/ Sur les indélicatesses, le manque d'exemplarité et autres comportements fautifs

La société Zolpan expose que le samedi 6 février 2016, M. [G] a emprunté, avec l'accord de son employeur, un véhicule utilitaire de l'entreprise pour effectuer son déménagement personnel. Plutôt que de ramener le véhicule dans l'enceinte de l'entreprise, une fois le déménagement réalisé, il l'a stationné à un emplacement gênant et il a été mis en fourrière. Par ailleurs, pendant la réparation de son véhicule de fonction, de février à mars 2016, il a décidé de louer une voiture plutôt que d'emprunter l'un des véhicules du parc de l'entreprise, outre un GPS, ce qui représentait une dépense injustifiée alors qu'il était censé connaître, pour les visiter quotidiennement, les huit points de vente relevant de son secteur. Enfin, le 8 avril 2016, l'employeur s'est aperçu que M. [G] avait tenté de se faire rembourser une note de frais pour la totalité d'un repas pris avec un collègue qui avait réglé sa part.

M. [G] considère que l'enlèvement par la fourrière du véhicule de l'entreprise qu'il avait emprunté ne méritait pas plus qu'une réprimande, alors que l'on peut comprendre qu'après une journée de déménagement, il n'ait pas eu envie de ramener le véhicule dans l'enceinte de l'entreprise (ses conclusions page 32). Par ailleurs, il considère qu'il était normal qu'il loue un véhicule de remplacement et un GPS, alors que son véhicule était en réparation et que cela résultait des instructions reçues du directeur administratif (ses conclusions page 34). En ce qui concerne la note de frais dont il aurait sollicité le remboursement en totalité, il soutient qu'il n'est pas démontré qu'il aurait abusivement sollicité le remboursement de frais qu'il n'aurait pas exposés. Le reproche relatif au GPS aurait déjà été sanctionné par le refus de l' employeur de prendre en charge les frais afférents et aurait en tout état de cause été connu le 22 février 2016.

Le reproche relatif à la mise en fourrière du véhicule emprunté à l'entreprise, avec l'accord de son employeur, pour un usage personnel, démontre la désinvolture de M. [G]. Si on ne peut lui reprocher de ne pas avoir ramené le véhicule dans l'enceinte de l'entreprise, après son usage, il aurait pu à tout le moins veiller à le garer conformément aux règles observables par tous. L'enlèvement du véhicule résulte du manquement du salarié.

En revanche, il n'est pas clairement établi qu'à l'occasion de la panne de son véhicule, M. [G] aurait pu utiliser un véhicule du parc de l'entreprise pour faire l'économie d'une location, et il ne peut davantage lui être reproché d'avoir par la même occasion loué un GPS indispensable dans l'exercice de ses fonctions. Il résulte de la note de frais n° 33 (pièce n° 17 de l'appelante) que M. [G] a présenté à son employeur en mars 2016, une demande de remboursement d'un montant de 34, 75 euros, sous l'intitulé « invitation interne » et qu'il a ainsi tenté de se faire rembourser la totalité de cette note de frais, alors qu'il avait dîné le 2 mars 2016 avec M. [D] [X], qui avait réglé sa part (attestation de M. [X], pièce n° 26 de l'appelante). Il fait valoir que son employeur avait limité le remboursement mais ce refus de l'employeur de rembourser des frais ne constitue pas une sanction disciplinaire.

Les griefs dont la réalité a été retenue justifient un licenciement sans que l'impossibilité de maintenir M. [G] dans l' entreprise pendant le délai de préavis ne soit établie.

Aucune pièce ne corrobore l'affirmation de M. [G] selon laquelle son licenciement résulterait de son refus de déménager de sorte que les développements relatifs au domicile et à la vie privée d'un salarié sont inopérants.

Le licenciement de M. [G] repose sur une cause réelle et sérieuse.

3/ SUR LES DEMANDES DE M. [G] AU TITRE DES CONDITIONS BRUTALES ET VEXATOIRES DE SON LICENCIEMENT

M. [G] soutient que les conditions de son licenciement auraient été brutales et vexatoires dès lors qu'il aurait été poussé à adhérer à une rupture conventionnelle, puis s'étant rétracté, aurait été mis immédiatement à l'écart de la société, étant obligé de rendre aussitôt ses matériels et badge.

La SAS Zolpan conteste les prétentions de M. [G] sur ce point.

Le salaire de la période de mise à pied conservatoire sera payé mais sa seule notification ne traduit pas les circonstances vexatoires du licenciement.

Il n'est pas démontré par M. [G] qu'il ait été poussé à signer une rupture conventionnelle de son contrat de travail.

En conséquence, il sera débouté de sa demande sur ce point.

4/ SUR LES DEMANDES DE M. [G] EN CONTEMPLATION DE SON LICENCIEMENT QUI A ETE JUGÉ FONDÉ SUR UNE CAUSE RÉELLE ET SÉRIEUSE

Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents

La cour d'appel ayant jugé que le licenciement de M. [G] était fondé sur une cause réelle et sérieuse, et non sur une faute grave, il a droit à l'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents.

Il n'est pas contestable qu'en raison de l'ancienneté reprise dans son contrat de travail, de son statut de cadre, et de la convention collective de commerce de gros applicable, la durée de ce préavis était de trois mois.

Sur la base de son salaire moyen brut au moment de son licenciement, soit 5 998,71 euros, il lui est dû la somme de 17 996,13 euros, outre celle de 1799, 61 euros au titre des congés payés afférents.

Sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire

Au regard du présent arrêt, la mise à pied à titre conservatoire de M. [G] n'était pas justifiée.

En conséquence, il sera fait droit à sa demande de rappel de salaire à ce titre à hauteur de 4063, 64 euros.

Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement

M. [G] bénéficiait au jour de son licenciement d'une ancienneté de sept ans et sept mois. En application des dispositions de la convention collective susvisée il a droit à une indemnité de licenciement égale à 1/5 éme de mois par année de présence.

Sur la base d'un salaire moyen brut de 5 998,71 euros, M. [G] doit recevoir la somme de 9357,99 euros (5998,71 euros x 1/5 x 7 ans) + (5998,71 x 1/5 x 7/ 12).

La société devra délivrer à M. [G] les documents de fin de contrat et un bulletin de paye dans le délai d'un mois à compter de la signification de l'arrêt, sans que le prononcé d'une astreinte soit justifié par les éléments de la cause.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Vu l'équité, la société qui succombe partiellement en son appel, sera condamnée à payer à M. [G] la somme complémentaire de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles engagés dans le cadre de la procédure d'appel.

La société Zolpan supportera les entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a :

- condamné la SAS Zolpan à payer à M. [H] [G] les sommes suivantes :

* 4 063, 64 euros à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire,

* 17 996, 13 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, celle de 1 799,61 euros à titre de congés payés sur ce préavis,

* 9357,99 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

*1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit ne pas avoir lieu au remboursement du Pôle Emploi,

- débouté M. [G] de ses demandes au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur, du travail dissimulé, de l'obligation de sécurité et des conditions vexatoires du licenciement,

Le réforme pour le surplus, et statuant à nouveau,

Dit que le licenciement de M. [H] [G] est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

Déboute M. [G] de sa demande de paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Dit que la société Zolpan devra délivrer à M. [H] [G] les documents de fin de contrat, soit le certificat de travail, le reçu pour solde de tout compte, l'attestation Pôle emploi, conformément au présent arrêt dans le délai d'un mois à compter de la signification de l'arrêt ;

Rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil,

Condamne la société Zolpan à payer à M. [G] la somme complémentaire de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Zolpan aux dépens.

Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Catherine Rouaud-Folliard