COUR D'APPEL DE BORDEAUX
CHAMBRE SOCIALE - SECTION A
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ARRÊT DU : 08 JUIN 2022
PRUD'HOMMES
N° RG 19/00381 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-K2LM
Monsieur [S] [O]
c/
SAS LA BOURSE DE L'IMMOBILIER
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
à :
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 11 janvier 2019 (R.G. n°F 17/00082) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 21 janvier 2019,
APPELANT :
Monsieur [S] [O]
né le 24 Septembre 1982 à [Localité 10] de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]
représenté et assisté de Me Iwann LE BOEDEC, avocat au barreau de BORDEAUX
INTIMÉE :
SAS La Bourse de l'Immobilier, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 1]
N° SIRET : 414 854 216
représentée et assistée de Me Carole MORET de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 avril 2022 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Hylaire, présidente et Madame Sophie Masson, conseillère chargée d'instruire l'affaire,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Sylvie Hylaire, présidente
Madame Sophie Masson, conseillère
Monsieur Rémi Figerou, conseiller
Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,
ARRÊT :
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
***
EXPOSÉ DU LITIGE
Monsieur [S] [O], né en 1982, a été engagé par la société par actions simplifiée La Bourse de l'Immobilier par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 18 mars 2013, en qualité de responsable du service travaux, statut cadre niveau C2 de la classification de la convention collective nationale de l'immobilier.
Par lettre datée du 18 novembre 2016, M. [O] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 30 novembre suivant ; il a été licencié pour faute grave par lettre en date du 9 décembre 2016.
Le 17 janvier 2017, M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux en contestation de son licenciement et paiement de diverses sommes.
Par jugement prononcé le 11 janvier 2019, le conseil de prud'hommes a statué ainsi qu'il suit :
- déboute M. [O] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;
- confirme le bien fondé du licenciement pour faute grave ;
- juge que la convention de forfait n'est pas nulle ;
- juge qu'il n'y a pas eu d'heures supplémentaires ;
- condamne M. [O] au paiement de la somme de 100 euros envers la société Bourse de l'Immobilier à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamne M. [O] aux dépens.
M. [O] a relevé appel de cette décision par déclaration au greffe du 21 janvier 2019.
Par dernières conclusions communiquées le 15 octobre 2019 par voie électronique, M. [O] demande à la cour, au visa des articles L.1235-1 et suivants, L.3121-46 et suivants, L.3121-20 et suivants, L.8221-1 et suivants du code du travail, de réformer le jugement dont appel en ce qu'il a jugé que son licenciement reposait sur une faute grave, que la convention de forfait n'était pas nulle, qu'il n'y avait pas lieu à rappel d'heures supplémentaires et, statuant à nouveau, de :
- juger nulle la convention de forfait jour conclue entre les parties ;
- juger qu'il est bien fondé en sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires ;
- juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
- condamner la société La Bourse de l'Immobilier à lui verser les sommes suivantes :
* 35.100 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 10.530 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1.053 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
* 2.413,12 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
* 9.134,41 euros rappel de salaire sur heures supplémentaires outre 913,44 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, consécutifs à l'annulation de la convention de forfait jours,
* 21.060 euros à titre de dommages et intérêts au titre du délit de travail dissimulé,
* 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner l'intimée aux dépens et aux éventuels frais d'exécution forcée.
Par dernières écritures communiquées le 6 août 2021 par voie électronique, la société Bourse de l'Immobilier demande à la cour de :
- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bordeaux le 11 janvier 2019 ;
- juger bien fondé le licenciement pour faute grave notifié à M. [O] le 9 décembre 2016 ;
- juger que la convention de forfait de M. [O] n'est pas nulle ;
- juger que M. [O] n'a effectué aucune heure supplémentaire ;
- juger que M. [O] a été intégralement rempli de ses droits ;
A titre subsidiaire,
Si la cour devait annuler la convention de forfait,
- condamner M. [O] à lui rembourser la somme de 4.295,50 euros au titre des jours de repos supplémentaires octroyés en application de la convention de forfait ;
En tout état de cause,
- débouter M. [O] de l'ensemble de ses demandes ;
- à titre reconventionnel, condamner M. [O] au paiement d'une indemnité de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner M. [O] aux dépens.
Pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, il est, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, expressément renvoyé à la décision déférée et aux dernières conclusions écrites déposées.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la convention de forfait jours
Les articles L.3121-28 et suivants du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, prévoient que la durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait, laquelle requiert l'accord du salarié et doit être établie par écrit.
L'article L.3121-29 du code du travail, dans sa rédaction ici applicable, précise :
« La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.»
L'article L.3121-43 du code du travail ajoute, dans sa rédaction applicable au contrat litigieux :
« Peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121-39 :
1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés (...) ».
Selon l'article L.3121-48 du code du travail dans sa version applicable au litige :
« Les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives :
1° A la durée légale hebdomadaire prévue à l'article L. 3121-10 ;
2° A la durée quotidienne maximale de travail prévue à l'article L. 3121-34 ;
3° Aux durées hebdomadaires maximales de travail prévues au premier alinéa de l'article L. 3121-35 et aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 3121-36.»
Enfin, l'article L.3121-46 du code du travail dans sa rédaction ici applicable fait obligation à l'employeur d'organiser un entretien annuel individuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année ; cet entretien doit porter sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.
M. [O] fait grief au conseil de prud'hommes de l'avoir débouté de sa demande de nullité de la convention de forfait conclue avec la Bourse de l'Immobilier et tend, en appel, au prononcé de la nullité de cette convention au motif qu'elle a été conclue sur la base de la convention collective de l'immobilier dont la Cour de cassation a jugé qu'elle n'était pas régulière, de sorte que les conventions individuelles conclues sur la base de cette convention étaient nulles.
L'appelant demande en outre à la cour de juger que cette convention individuelle est privée d'effets en ce qu'il n'a jamais bénéficié de l'entretien annuel obligatoire qui doit spécifiquement porter sur la charge de travail.
Sur la nullité de la convention de forfait
En ce qui concerne la demande en nullité de ladite convention, la cour rappelle qu'il est constant en droit que les conventions individuelles de forfait en jours doivent être prévues par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires et que cet accord collectif peut être une convention collective nationale ou un accord d'entreprise.
En l'espèce, le contrat de travail de M. [O] comporte un article 6 'durée du travail' ainsi rédigé : « Compte tenu du niveau de responsabilités qui est le sien et du degré d'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps, le cadre ne peut être soumis à un horaire prédéterminé. Le cadre sera donc régi par une convention de forfait annuel en jours, indépendante de toute référence horaire, dans les conditions prévues à l'article 19.9 de la convention collective nationale de l'immobilier et par l'accord d'entreprise du 31 mai 2005. Par conséquent, la durée de travail du cadre est de 218 jours (incluant le jour de solidarité) travaillés par an, ce nombre étant fixé par année complète d'activité et en tenant compte des droits à congés payés. Le cadre disposera d'une totale liberté dans l'organisation de son temps de travail à l'intérieur de ce forfait annuel, sous réserve de respecter les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire.»
Il faut tout d'abord relever que les relations contractuelles des parties étaient soumises à la convention collective nationale de l'immobilier du 9 septembre 1988, dont les stipulations originelles relatives aux conventions de forfait n'étaient pas de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, de sorte que les conventions individuelles conclues sur la base de cet accord collectif étaient nulles.
Toutefois, les partenaires sociaux, prenant en considération ces éléments, ont conclu le 23 novembre 2010 un avenant n° 47 à la convention collective, qui a été étendu par arrêté du 5 juillet 2012 et publié le 18 juillet 2012 au Journal Officiel de sorte qu'il est applicable au contrat de travail litigieux, et qui stipule notamment l'article 19.9
suivant :
« Forfait reposant sur un décompte annuel en journées :
L'employeur et le cadre définissent en début d'année, ou deux fois par an si nécessaire, le calendrier prévisionnel de l'aménagement du temps de travail et de la prise des jours de repos sur l'année. Une fois par an, ils établissent un bilan de la charge de travail de l'année écoulée (application du calendrier prévisionnel, organisation du travail, amplitude des journées d'activité).
Le nombre de journées ou demi-journées travaillées par ces personnels est déterminé dans le respect des dispositions légales en vigueur.
La réduction du temps de travail de ces salariés se fait obligatoirement sous forme de jours de repos ou de demi-journées. Ces modalités de réduction du temps de travail peuvent être complétées et améliorées par accord entre le salarié et son employeur.
À l'occasion de la prise de repos, les cadres concernés complètent un document récapitulant le nombre de jours travaillés et le nombre de journées ou demi-journées de repos prises.
La demi-journée s'entend comme le temps s'écoulant avant la pause prévue pour le déjeuner ou le temps s'écoulant après le déjeuner.
Ce document est conservé par l'employeur et tenu pendant 3 ans à la disposition de l'inspection du travail.
Ces salariés « autonomes » bénéficient d'une rémunération forfaitaire, en contrepartie de l'exercice de leur mission. Leur temps de travail est décompté en nombre de jours travaillés, dans les conditions prévues ci-dessus.
Ils ne sont donc pas tenus de respecter un encadrement ou une organisation précise de leurs horaires de travail, et ne sont pas soumis, conformément à l'article L. 3121-48 du code du travail, aux durées du travail suivantes :
- durée légale hebdomadaire du travail (35 heures) : article L. 3121-10 du code du travail.
- durée quotidienne maximale du travail (10 heures) : article L. 3121-34 du code du travail.
- durées hebdomadaires maximales de travail (48 heures ou 44 heures sur 12 semaines) : articles L. 3121-35 et L. 3121-36 du code du travail.
Ils bénéficient d'une réduction effective du temps de travail selon les modalités spécifiques prévues par le présent dispositif.
Les salariés concernés doivent organiser leur temps de travail à l'intérieur de ce forfait annuel, en respectant un repos quotidien continu de 11 heures entre 2 journées de travail. Le calendrier prévisionnel de l'aménagement du temps de travail et de la prise des jours de repos sur l'année doit garantir la prise du repos hebdomadaire d'un minimum de 35 heures incluant 1 journée complète.»
De plus, la société Bourse de l'Immobilier produit aux débats les deux accords d'entreprise relatifs au forfait annuel en jours des cadres autonomes, conclus le premier le 31 mai 2005 et le second le 27 février 2014, donc applicables aux relations contractuelles litigieuses puisque M. [O] a été engagé par l'intimée le 18 mars 2013.
L'accord du 31 mai 2005 indique en préambule qu'il a pour objet la validation par écrit de la pratique d'un usage de l'entreprise relatif à l'octroi de jours de RTT pour les cadres de l'entreprise qui disposent d'une réelle autonomie dans l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées et dans l'organisation de leur emploi du temps ; il précise que cet objet porte également sur la recherche d'un meilleur équilibre entre la vie professionnelle et la vie personnelle de ces cadres. La durée maximale de travail en jours est fixée à 218 jours par an ; l'accord rappelle que sont applicables les dispositions relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et à l'interdiction de travail plus de 6 jours par semaine, telles qu'alors prévues par les articles L.221-2 et L.221-4 du code du travail.
L'accord d'entreprise du 27 février 2014 a pour objet de «concilier les intérêts économiques de l'entreprise et les aspirations des cadres concernés quant à un équilibre de leur vie professionnelle et de leur vie personnelle, tout en assurant la protection de leur sécurité et de leur santé au travail.» Cet accord impose, à son article 4, une acceptation écrite expresse du cadre qui bénéficie du régime du forfait en jours et définit à son article 5 le plafond annuel de jours travaillés (218 compte tenu de la journée de solidarité) par période de référence et le nombre minimum de jours de repos supplémentaires en contrepartie, la méthode de détermination du nombre de jours de repos supplémentaires alloués ainsi que les questions liées au bénéfice de ces repos en pratique. De plus, l'article 7 de l'accord du 27 février 2014 stipule :
« (...) Il est nécessaire que la charge de travail confiée au cadre, ainsi que l'organisation autonome de son calendrier d'activité, respectent les différents seuils définis ci-dessous et restent dans des limites raisonnables. (...)
Respect obligatoire des durées maximales de travail : Nonobstant les dispositions de l'article L. 3121-48 du code du travail, afin de garantir une durée raisonnable, les limites suivantes devront être respectées : la durée quotidienne maximale prévue à l'article L. 3121-34 du code du travail ; [les] durées hebdomadaires maximales de travail prévues au 1er alinéa de l'article L. 3121-35 et aux 1er et 2nd alinéas de l'article L. 3121-36 du code du travail.
Respect obligatoire des repos hebdomadaires : En application des dispositions des articles L. 3121-34 et L. 3132-2 du code du travail et bien que le temps de travail puisse être réparti sur certains ou sur tous les jours ouvrables de la semaine, en journée ou demi-journée de travail, le cadre doit bénéficier des temps de repos minimaux quotidiens et hebdomadaires prévus par lesdits articles.
En application des articles L.3132-2 et L. 3132-3 du code du travail, le cadre ne saurait être amené à travailler plus de 6 jours par semaine et par principe les jours de repos obligatoire coïncideront avec le repos dominical.»
Enfin, les articles 9 et 10 de cet accord organisent un suivi de l'organisation du travail du cadre et de sa charge de travail et prévoit, le cas échéant, un dispositif d'accompagnement individualisé ; il y est en particulier rappelé que des entretiens spécifiques entre le cadre et son supérieur hiérarchique doivent être organisés et que le salarié doit par ailleurs remplir un calendrier prévisionnel qui est ensuite ajusté chaque fin de mois par auto-déclaration ; enfin, l'accord prévoit que l'entretien spécifique doit porter notamment sur la charge de travail du cadre, l'amplitude de ses journées de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'organisation des déplacements professionnels du cadre et les incidences des technologies de communication.
Ces éléments mettent en évidence le fait que la convention collective nationale de l'immobilier, dans sa version issue de l'avenant n°47 ainsi que les accords d'entreprise du 31 mai 2005 et du 27 février 2014, qui prévoient expressément la possibilité de la conclusion de conventions individuelles de forfaits en jours, sont réguliers en ce qu'ils mettent en oeuvre des procédures de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail du salarié restent raisonnables et qu'ils assurent ainsi la protection de la sécurité et de la santé du salarié concerné.
Il n'y a donc pas lieu de prononcer la nullité de la convention de forfait en jours conclue entre M. [O] et la société Bourse de l'Immobilier sur la base de ces accords d'entreprise. La cour confirmera dès lors le jugement déféré de ce chef.
Est en conséquence sans objet la demande de M. [O] en paiement d'un rappel de salaires au titre d'heures supplémentaires qu'il aurait accomplies et qui n'auraient pas été rémunérées, une convention de forfait en jours étant exclusive du principe de l'accomplissement d'heures supplémentaires.
Sur l'opposabilité de la convention de forfait
L'appelant, qui tend au paiement d'un rappel de salaires fondé sur l'accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées, soutient également le moyen tiré de ce que la convention de forfait en jours prévue à son contrat de travail est privée d'effets en ce qu'elle a été exécutée de façon défectueuse par l'employeur qui n'a pas organisé, dans les règles prévues, l'entretien annuel spécifique.
La cour, à l'examen des pièces produites aux débats, observe toutefois que M. [O] a bénéficié d'un entretien spécifiquement consacré à l'exécution de sa convention individuelle de forfait en jours, dont aucun texte n'interdit qu'il soit mené à l'occasion de l'entretien annuel d'évaluation. Ni l'employeur ni le salarié n'ont certes porté de mention particulière aux imprimés relatifs à cet entretien spécifique, à l'exception de l'affirmation du salarié selon laquelle il n'a pas dépassé le nombre de jours maximum travaillés ; cette constatation n'est toutefois pas de nature à invalider le principe et le contenu de cet entretien spécifique, l'apposition de traits obliques dans les paragraphes prévus étant au contraire le signe de ce qu'aucun élément particulier n'est à signaler pour l'année examinée.
La cour confirmera donc le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande en paiement de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires.
Sur le licenciement
En vertu de l'article L.1232-1 du code du travail et de l'article L.1235-1 du même code dans sa version applicable au litige, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; en cas de litige relatif au licenciement, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, étant précisé que l'employeur doit fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables et que la lettre de licenciement fixe les limites du litige, de sorte que seuls les motifs énoncés dans la lettre de licenciement peuvent être examinés par le juge pour l'appréciation de la cause réelle et sérieuse du licenciement ; le doute qui subsiste profite au salarié ; la faute grave, qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, prive celui-ci de son droit à préavis, ce en application de l'alinéa 1 de l'article L.1234-1 du code du travail.
La lettre recommandée avec accusé de réception qui notifie le 9 décembre 2016 son licenciement à M. [O] vise expressément quatre griefs : des manquements concernant l'ouverture des agences de [Localité 7] et de Pompadour, un manquement dans la mise en oeuvre des travaux de l'agence JMC de Toulouse, des défaillances dans le règlement des factures des entreprises partenaires, des défaillances dans la gestion par le salarié de son service.
Sur les défaillances dans la gestion par le salarié de son service
La société Bourse de l'Immobilier détaille ainsi, dans la lettre de licenciement, le grief relatif aux défaillances de M. [O] dans la gestion de son service :
« Ces dernières semaines passées auprès de votre équipe m'ont permis de constater votre inaptitude à gérer votre service, tant sur le plan managérial que sur le plan de son organisation. En effet, durant cette période, plusieurs collaborateurs placés sous votre autorité ont réaffirmé des doléances vous concernant et m'ont fait part des fréquentes difficultés qu'ils rencontraient dans l'organisation mais aussi dans la communication au sein de votre service. Il s'agit pourtant de la tâche principale dont vous aviez la charge, comme le prévoit votre contrat de travail qui stipule que 'le cadre aura pour principale fonction d'assurer la bonne marche du service travaux de la société (...)' et ce malgré les différents rappels à l'ordre que j'ai pu vous faire, à ce sujet, au cours de ces derniers mois. Situation qui m'a d'ailleurs placé dans l'obligation de vous notifier, en août 2016, un avertissement en partie motivé pour ces mêmes motifs. Force est de constater que vous n'avez malheureusement pas su prendre la mesure des changements qui s'imposaient.»
Il est ainsi reproché au salarié des manquements dans l'organisation des tâches du service 'travaux' et des difficultés de communication avec son équipe.
Les parties sont en accord sur le fait que l'équipe travaux de la société, qui comprenait quatre salariés en 2013 et sept salariés en 2016, était composée, outre M. [O], de responsables de chantiers, dessinateurs/conducteurs de travaux, un assistant administratif et un assistant technique, salariés placés sous l'autorité de l'appelant puisque son contrat de travail prévoit qu'il a 'pour principale fonction d'assurer la bonne marche du service travaux de la société (...) en encadrant l'équipe, sur laquelle il aura autorité hiérarchique : suivi et encadrement des consignes selon les axes stratégiques définis, organisation des congés, entretiens annuels, etc.'
La société Bourse de l'Immobilier produit aux débats les attestations de Mme [A] et de Mme [D], qui relatent quelles difficultés elles ont rencontrées dans les relations avec leur chef de service, la première indiquant au surplus qu'elle a démissionné de ses fonctions en raison du comportement de M. [O], la seconde expliquant que Mesdames [Z] et [U] avaient également démissionné en raison du mode de management de l'appelant dont Mme [D] donne des exemples concrets tels que le défaut d'encadrement des conducteurs de travaux, lesquels prenaient ensuite l'habitude de s'adresser directement à Mme [D] en sa qualité d'assistante technique travaux, ainsi que l'entretien de relations de travail fondées sur le conflit et le dénigrement.
Les difficultés de communication de M. [O] avec son équipe se sont manifestées également dans le fait que le salarié ne veillait pas à la coordination dans le déroulement des chantiers, ce qui se traduisait notamment par le fait que le calendrier partagé relatif à chaque chantier n'était pas toujours scrupuleusement renseigné par ce chef de service, ce qui lui a valu plusieurs rappels de son employeur par courriels des 26 août, 15 septembre et 14 octobre 2016 ; le message du 26 août 2016 fait particulièrement référence aux manquements de M. [O] en matière de coordination puisque son employeur, après lui avoir rappelé leur entretien de la veille, signale à l'appelant que ce dernier n'avait pas prévu, pour l'ouverture de l'agence de Pompadour, un délai convenable avant l'ouverture au public pour les derniers détails à vérifier, voire à reprendre (malfaçon d'une corniche en façade, livraison de porte-affiches) ; l'employeur ajoute : « ... Ce qui a compliqué l'ouverture de l'agence et le travail de votre équipe pendant vos congés. Comme je vous l'ai dit verbalement, prenez en considération que ces erreurs peuvent entacher votre crédibilité au sein de votre équipe et entraver votre bon management. Depuis votre arrivée dans l'entreprise, j'insiste lourdement auprès de vous pour que les délais soient mieux maîtrisés dans le cadre des ouvertures d'agence. (...) Enfin, j'insiste sur la nécessité absolue d'améliorer votre communication avec vos collaborateurs, vos collègues, vos partenaires et votre hiérarchie, ce afin d'assurer une parfaite coordination dans le déroulement des chantiers. Chaque incompréhension ou approximation peut engendrer des complications très préjudiciables pour la Bourse de l'Immobilier.»
La cour retiendra de ces éléments que le grief est établi.
Sur les défaillances de M. [O] dans le règlement des factures des entreprises partenaires
En ce qui concerne le grief fondé sur les défaillances de M. [O] dans le règlement des factures des entreprises partenaires, la cour observe tout d'abord que le contrat de travail de M. [O] définit ainsi la mission de ce chef du service travaux :
« Constituer le cahier des charges de la société et étudier la faisabilité des projets : création, rénovation d'agence, locaux de travail, etc. ;
- Réaliser une première esquisse des projets sous forme de plan ;
- Contrôler la conformité des études, des estimations, le suivi de l'exécution et la réception des travaux, dans le respect des normes, en vigueur ;
- Être garant de la qualité technique de la rénovation et du respect des budgets ;
- Participer à la recherche et à la rencontre des entreprises habituelles ou déjà validées.»
Il n'est pas contestable que, dans le cadre du contrôle des estimations, du suivi de l'exécution et de la réception des chantiers, M. [O] avait la charge de la vérification de la facturation des entreprises intervenues sur les chantiers, de la validation des factures et de l'impulsion de leur transmission, par l'assistant administratif, au service comptable de la société aux fins de paiement.
La lettre de licenciement énonce les faits suivants :
« (...) À l'occasion de votre période d'absence, j'ai pu constater d'importantes et multiples défaillances de votre service en ce qui concerne le règlement des factures présentées par les entreprises qui effectuent les travaux au sein de nos agences. Ces manquements se traduisent d'une part par des retards dans le règlement des factures et d'autres part par le paiement de factures au-delà des montants figurant dans les devis validés.
Pour ce qui est des règlements en retard des factures :
- Il apparaît que pas moins de trois factures transmises par la société Club SA, pour un montant total de plus de 55.000 €, étaient en souffrance lorsque j'ai pris le relais auprès de votre équipe. L'une d'entre elles remontait au mois de juillet 2016 et les deux autres au mois de septembre 2016. Soit, pour la première, largement au-delà du délai de paiement de 30 jours accordé par ce partenaire et même au-delà du délai légal maximal de 60 jours imposé par l'article L.441-6 du code de commerce. (')
Pour ce qui est du paiement des factures au-delà des montants figurant aux devis :
- Il ressort que vous avez personnellement validé, pour les travaux de climatisation effectués au cours du mois de juin 2016 au sein de l'agence de [Localité 4] Bastide, une première facture pour un montant de 12.314,92 €, puis une seconde facture pour un montant de 17.919,26 €. Ce qui a conduit à payer pour ces travaux la somme totale de 30.234,15 €. Pourtant le montant du devis n'était que de 17.919,26 €. Ainsi, la Bourse de l'Immobilier a payé un surplus pour ces travaux de plus de 145 %, soit un paiement non conforme à l'attention de l'entreprise AGC de plus de 12.000 €.
- Il ressort que vous avez validé, pour les travaux d'implantation du service communication qui se sont déroulés pendant l'été 2016, une première facture en juin 2016 pour un montant de 26.113,48 € puis une seconde facture en août 2016 pour un montant de 12.864,92 €. Cependant, vous ne vous êtes pas assuré, après validation de cette seconde facture, de son enregistrement dans l'outil de suivi des factures par votre équipe. Vigilance à laquelle doit pourtant se conformer tout responsable de service afin d'assurer comme dans le cas présent la bonne continuité du service en cas d'absence. Votre manque flagrant de contrôle et de communication auprès de votre équipe a conduit durant votre éloignement de l'entreprise à un second paiement de cette facture. Ainsi la Bourse de l'Immobilier a payé un surplus pour ces travaux de plus de 130 %, soit un paiement non conforme à l'attention de l'entreprise Intérieur 3D de plus de 12.000 €.
(...) Au-delà de la problématique financière déjà significative en soi, le nombre et l'importance de ces défaillances sur une courte période ont également eu pour conséquence d'altérer non seulement l'image de l'entreprise vis-à-vis de nos prestataires mais aussi d'altérer les relations commerciales avec ces derniers.»
La société Bourse de l'Immobilier verse aux débats les pièces relatives au double paiement au bénéfice de la société AGC : devis, factures et échange électronique du 2 septembre 2016 entre les comptables respectifs de cette société et de la Bourse de l'Immobilier pour le remboursement du trop perçu.
Il est également produit la succession des paiements à la société Intérieur 3D ainsi que le message électronique, en date du 18 novembre 2016, de M. [P], comptable, qui s'inquiète du défaut de règlement de plusieurs factures dont la plus ancienne est datée du 29 juillet 2016.
Il apparaît que ces difficultés sont le fruit du défaut de communication et d'attention de M. [O] quant au traitement par son équipe des factures validées par ses soins, notamment leur intégration dans le logiciel ad hoc partagé.
La cour retiendra de ces éléments que le grief est établi.
Sur l'ouverture des agences de [Localité 7] et de Pompadour
En ce qui concerne l'ouverture des agences de [Localité 7] et de Pompadour, la lettre de licenciement fait référence au fait que ces deux agences de la société Bourse de l'Immobilier ont été ouvertes au public alors que l'électricité était encore fournie via des compteurs provisoires de chantier et sans agrément de conformité du Comité national pour la sécurité des usagers de l'électricité (Consuel). Ces deux faits ne sont pas discutés dans leur réalité par M. [O] qui fait cependant valoir d'une part que ces faits étaient prescrits au moment de l'engagement de la procédure disciplinaire, d'autre part que cette situation ne présentait pas de danger pour les salariés et les clients des agences concernées.
En ce qui concerne la prescription de ces faits, l'article L.1332-4 du code du travail dispose en effet : « Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.» Il est toutefois constant en droit qu'une faute connue de l'employeur depuis plus de deux mois, si elle ne peut plus être sanctionnée isolément, peut être invoquée comme élément aggravant une faute postérieure.
En l'espèce, il est établi que les agences de [Localité 7] et de Pompadour ont été ouvertes au public respectivement le 2 mai 2016 et le 1er août 2016, tandis que M. [O] a reçu une première lettre de convocation à l'entretien préalable le 15 novembre 2016, puis une deuxième lettre de convocation le 18 novembre suivant, l'entretien ayant été reporté.
Toutefois, l'employeur n'a été informé que par un courriel émanant le 24 novembre 2016 de Mme [D], du service travaux, de l'ouverture des agences sans validation de l'installation électrique par le Consuel.
L'appelant soutient que son employeur était dûment informé de la situation et produit à ce titre la copie de son agenda professionnel électronique en expliquant que son employeur a participé les 3 et 12 mai 2016 à une réunion relative à l'ouverture de l'agence de [Localité 7].
Toutefois, la copie de l'agenda professionnel de M. [O] ne porte aucune trace d'une telle réunion le 3 mai (il est indiqué à cette date 'Karl [Localité 3] + [Localité 9]' et '[Localité 5] réception') et mentionne, pour le 12 mai '14:30 - 15:30 [I]', ce qui n'atteste ni de la présence à [Localité 7] de Monsieur [I] [X], directeur général de la société Bourse de l'Immobilier, ni de ce que M. [O] aurait dûment informé celui-ci de l'ouverture de cette agence en dépit de l'absence de validation de l'installation électrique par le Consuel ; dès lors, en ce qu'ils n'ont été connus de l'employeur qu'en novembre 2016, ces faits pouvaient faire l'objet d'une mesure disciplinaire.
Par ailleurs, en ce qui concerne le moyen soutenu par M. [O], tiré de ce que la situation des agences de [Localité 7] et de Pompadour ne présentait pas de risque, il n'est établi par aucun des éléments produits par l'appelant alors qu'au contraire, l'intimée verse aux débats une note de l'Institut national de recherche et de sécurité pour la prévention des accidents du travail et des maladies professionnelles qui rappelle aux employeurs qu'ils ont pour obligation de maintenir les installations électriques en conformité avec les règles de conception qui leur sont applicables à la date de leur mise en service.
De plus, les agences immobilières sont des établissements recevant du public et astreintes à cet égard à une réglementation particulière relative à la sécurité du public accueilli, de sorte qu'ils font l'objet d'un contrôle de conformité des installations idoines, ce qui est établi par les documents produits à ce titre par la société Bourse de l'Immobilier et émanant du site officiel de l'administration française, du comité Séquélec et du Consuel ; au rang des obligations des ERP figurent celle de faire vérifier la conformité d'une installation électrique avant sa mise sous tension et avant l'ouverture au public de l'établissement considéré ; il apparaît donc que, sans qu'il soit nécessaire d'examiner la question du danger intrinsèque de la fourniture d'énergie via un compteur de chantier, la société Bourse de l'Immobilier ne pouvait, sans enfreindre la loi, ouvrir au public et accueillir des salariés dans les agences de [Localité 7] et de Pompadour sans vérification de la conformité de son installation électrique ; or il résulte des mentions des documents produits par la société intimée que le Bureau Véritas n'a été en mesure de vérifier l'agrément du Consuel que le 1er juin 2016 pour l'agence de [Localité 7] et le 13 septembre 2016 pour l'agence de Pompadour, de sorte que la première a été occupée par les salariés et ouverte au public sans être conforme quant à son installation électrique pendant un mois, et la seconde pendant un mois et demi.
M. [O], dont le curriculum vitae mentionne qu'il a été conducteur de travaux pour des boutiques, des hôtels et des hôpitaux, en plomberie, chauffage puis climatisation et ventilation -ce qui suppose l'installation de matériels raccordés à un réseau électrique- et dont l'emploi du temps professionnel mentionne qu'il a piloté la rénovation et/ou l'ouverture d'autre agences de la société Bourse de l'Immobilier ([Localité 5], [Localité 8], [Localité 13], [Localité 6], [Localité 11], [Localité 12]...) et a participé à des réunions avec le Bureau Véritas (26 janvier, 24 août 2016) ou avec EDF (15 février, 2 mars 2016, 19 août 2016 pour une mise en service) ou ERDF (17 juin 2016) maîtrisait nécessairement cette étape indispensable à l'ouverture d'une agence.
Il est enfin indifférent que l'employeur ait eu connaissance de ces faits quelques jours après la délivrance de la convocation à l'entretien préalable puisqu'il a été discuté supra de deux autres séries de faits déjà connus de l'employeur au moment de la remise de ladite convocation ; la société intimée a été en mesure d'aborder ce grief au cours de l'entretien préalable et de le viser dans la lettre de licenciement.
La cour retiendra également ce grief, lequel, ajouté à ceux des défaillances de M. [O] dans le suivi des dossiers et la gestion de son service, constituent, par leur répétition et les conséquences légales pour l'entreprise de leur commission, une faute dont la gravité excluait le maintien de M. [O] dans ses fonctions, même pendant la durée du préavis.
Le jugement déféré sera en conséquence confirmé de ce chef, ainsi qu'en ce qu'il a débouté M. [O] de ses demandes indemnitaires et l'a condamné à verser une somme de 100 euros à la société la Bourse de l'Immobilier en indemnisation des frais irrépétibles de celle-ci et à payer les dépens de première instance.
Y ajoutant, la cour condamnera M. [O] à verser à l'intimée une somme de 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à payer les dépens de l'appel.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Confirme le jugement prononcé le 11 janvier 2019 par le conseil de prud'hommes de Bordeaux,
Y ajoutant,
Condamne Monsieur [S] [O] à payer à la société Human Immobilier, venant aux droits de la société la Bourse de l'Immobilier, la somme de 600 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel,
Condamne Monsieur [S] [O] à payer les dépens.
Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire
