France, Cour d'appel de Bordeaux, Chambre sociale section b, 18 mai 2017, 15/07076

COUR D'APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE - SECTION B

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ARRÊT DU : 18 MAI 2017

(Rédacteur : Madame Catherine MAILHES, Conseillère)

PRUD'HOMMES

N° de rôle : 15/07076

SARL EDEL

SAS ISOR

Madame [Z] [I]

Madame [N] [H]

Monsieur [Y] [R]

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 04 novembre 2015 (R.G. n°F 14/2666) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 12 novembre 2015,

APPELANTE :

SARL EDEL, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

[Adresse 1]

représentée par Me Jérôme LANDAIS, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉS :

SAS ISOR, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

[Adresse 2]

représentée par Me Alain GUERIN de la SELARL A. GUERIN & J. DELAS, avocat postant au barreau de BORDEAUX, Me Delphine STEMMELIN-TRUT, avocat plaidant au barreau de PARIS

Madame [Z] [I]

demeurant [Adresse 3]

Madame [N] [H]

demeurant [Adresse 4]

Monsieur [Y] [R]

demeurant [Adresse 5]

représentés par Me LAFAYE loco Me Doriane DUPUY, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 16 mars 2017 en audience publique, devant Madame Catherine MAILHES, Conseillère chargée d'instruire l'affaire, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :Monsieur Marc SAUVAGE, Président,

Madame Catherine MAILHES, Conseillère,

Madame Sophie BRIEU, Vice-Présidente Placée,

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Gwenaël TRIDON DE REY,

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

La SAS Isor est une entreprise de nettoyage industriel, régie par les dispositions de la Convention collective des entreprises de propreté.

Adjudicataire du marché Gironde Habitat depuis 2007, elle a appris le 19 juin 2014 qu'elle n'avait pas été retenue et que la SARL Edel devait lui succéder à compter du 1er août 2014.

Toutefois, la SARL Edel a refusé de reprendre la quasi totalité des salariés affectés au marché.

Par courrier en date du 7 octobre 2014, Mme [I], Mme [H] et M. [R] ont saisi le Conseil de Prud'hommes en sa formation de référé.

Par ordonnance en date du 11 septembre 2014, le juge des référés a condamné la SA Isor à payer aux salariés des provisions sur salaire du mois d'août 2014.

Le 7 octobre 2014, la SAS Isor a saisi le Conseil de Prud'hommes au fond, afin qu'il soit jugé que la SARL Edel est le nouvel employeur des salariés Mme [I], Mme [H] et M. [R] depuis le 1er août 2014, que la SARL Edel soit condamnée à lui rembourser la totalité des sommes qu'elle a été contrainte de verser aux salariés, notamment en exécution de l'ordonnance de référé outre de lui payer des dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1382 du code civil et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La SARL Edel a soulevé l'incompétence du Conseil de Prud'hommes pour statuer d'une demande indemnitaire entre deux entreprises et a sollicité la condamnation de la SAS Isor à lui régler 150.000 € de dommages et intérêts résultant des caractères irrecevables et abusifs des prétentions pour chacun des salariés outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Elle s'est en outre opposée aux demandes des salariés.

Mme [I], Mme [H] et M. [R] ont chacun sollicité la condamnation conjointe et solidaire de la SAS Isor et de la SARL Edel à leur servir à chacun son salaire mensuel, jusqu'à ce que celle des deux sociétés désignée par le conseil de prud'hommes comme employeur accepte de les réintégrer définitivement sur les chantiers rattachés au lot n°1 de Gironde Habitat, outre 4.000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 4 novembre 2015, le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux a :

joint les instances RG 14/02683 et 14/02684, sur le fondement de l'article 367 du code de procédure civile, les litiges présentant un lien tel qu'il est de l'intérêt d'une bonne justice de les faire juger ensemble,

jugé que la SARL Edel est l'employeur de Mme [H], de Mme [I] et de M. [R] depuis le 1er août 2014, par application de l'article 7 et plus particulièrement de l'article 7.2 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté,

déclaré recevables et bien fondées les demandes reconventionnelles présentées par Mme [H], Mme [I] et de M. [R],

leur a donné acte de ce qu'ils se réservent la possibilité de tirer les conséquences juridiques de l'inexécution de leur contrat de travail, par la SARL Edel,

condamné la SARL Edel à verser à :

Mme [I] :

- son salaire jusqu'à réintégration définitive sur les chantiers rattachés au lot n°1 du marché Gironde Habitat à compter du 1er août 2014, le salaire mensuel s'élevant à 1.090,08 €,

- 3 000 euros à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail sur le fondement des articles L. 1222-1 du code du travail et 1134 du code civil,

- 1 000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Mme [H] :

- son salaire jusqu'à réintégration définitive sur les chantiers rattachés au lot n°1 du marché Gironde Habitat à compter du 1er août 2014, le salaire mensuel s'élevant à 1.757,48 €,

- 3 000 euros à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail sur le fondement des articles L. 1222-1 du code du travail et 1134 du code civil,

- 1 000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

M. [R] :

- son salaire jusqu'à réintégration définitive sur les chantiers rattachés au lot n°1 du marché Gironde Habitat à compter du 1er août 2014, le salaire mensuel s'élevant à 887,28 €,

- 3 000 euros à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail sur le fondement des articles L 1222-1 du code du travail et 1134 du code civil,

- 1 000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné la SARL Edel à rembourser la SAS Isor l'intégralité de sommes versées par cette dernière en exécution de l'ordonnance de référé en date du 11 septembre 2014, et des décisions du bureau de Conciliation du 19 décembre 2014, à Mme [H] et Mme [I],

condamné la SARL Edel à régler à la SAS Isor les sommes de :

- 3 000 euros à titre de dommages intérêts sur le fondement des articles L 1382 et 1383 du code civil,

- 1 000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné la SAS Isor à verser à M. [R] les sommes suivantes :

- 2 661,84 euros à titre de rappel de salaire de janvier à mars 2014,

- 266,18 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents,

- 543,96 euros à titre de rappel sur prime d'expérience de janvier 2012 à juillet 2014 et 54,40 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents,

rappelé que l'exécution provisoire est de droit pour les sommes versées à l'article R. 1454-28 du code du travail, dans la limite de neuf mois, la moyenne mensuelle étant de 887,28 euros pour M. [R], 1090,08 euros pour Mme [I] et 1 757,48 euros pour Mme [H] ;

ordonné l'exécution provisoire sur le surplus en application de l'article 515 du code de procédure civile ;

débouté la SAS Isor du surplus de ses demandes ;

débouté la SARL Edel de l'ensemble de ses demandes et a condamné la SARL Edel aux entiers dépens d'instance et frais éventuels d'exécution.

Par lettre recommandée avec accusé de réception au greffe de la Cour en date du 12 novembre 2015, la SARL Edel a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Parallèlement, la SARL Edel a saisi le premier président de la cour de céans en arrêt de l'exécution provisoire du jugement entrepris.

Par ordonnance du 21 janvier 2016, le premier président a :

- ordonné pour connexité la jonction de l'affaire enrôlée sous le n° 16/00003 à l'affaire enrôlée sous le n° 16/00002 ,

- débouté la SARL Edel de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire,

- condamné la SARL Edel à payer à chacun des défendeurs, Mme [I], Mme [H], et M. [V] et la SAS Isor, une somme de 500 euros pour frais irrépétibles,

- condamné la SARL Edel aux entiers dépens.

Par conclusions déposées le 23 février 2017 et 16 mars 2017 au greffe de la Cour et développées oralement auxquelles la Cour se réfère expressément, la SARL Edel demande à la Cour de :

- ordonner la jonction des affaires n° RG 15/07075 et n° RG 15/07076,

- réformer la décision entreprise en toutes ses dispositions,

*à titre principal,

- dire que Mme [I], Mme [H], M. [R] et la SAS Isor ne justifient pas avoir été affectés au marché s'exécutant le week-end,

- dire que Mme [I], Mme [H], M. [R] et la SAS Isor devront restituer les sommes qu'elle a versées au titre de l'exécution forcée des décisions réformées,

- condamner solidairement Mme [I], Mme [H], M. [R] et la SAS Isor à lui payer la somme de 25 000 euros au titre du préjudice subi,

*à titre subsidiaire si la cour estimait que les contrats devaient être transférés,

- écarter les avenants au contrat de travail de Mme [I], Mme [H], M. [R] et les rendre inopposables à l'employeur,

- confirmer les licenciements entrepris et débouter Mme [I], Mme [H], M. [R] et la SAS Isor de leurs demandes, fins et conclusions nouvelles,

- déclarer irrecevables les prétentions nouvelles de Mme [I], Mme [H] et M. [R] au titre de la rupture du contrat de travail,

- ordonner solidairement Mme [I], Mme [H], M. [R] , Mme [O] et la SAS Isor à lui verser la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner solidairement Mme [I], Mme [H], M. [R] , Mme [O] et la SAS Isor aux entiers dépens de l'instance

La SARL Edel expose qu'au moment de la transmission des documents par la SAS Isor, elle a relevé certaines anomalies concernant les contrats transmis et la réalité du marché, à savoir que les avenants prévoyant un temps complet uniquement en semaine et sur des résidences définies sont incompatibles avec l'exécution du marché, lequel prévoit une intervention tous les week-ends et des remplacements ponctuels pour congés et absences de personnels.

Elle soutient que les conditions de transfert de l'article 7.2 de la convention collective nationale ne sont pas remplies, en ce qu'aucun des salariés ne justifie avoir été affecté au marché concerné sur les six mois précédant la date de transfert du marché public, et pour ceux relevant de la filière d'emploi exploitation de la classification nationale des emplois, qu'ils passaient sur le marché concerné 30% de leur temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante. En effet aucun des contrats ne prévoyait qu'ils travaillent le week-end alors que le marché concerne principalement le travail le week-end et à titre exceptionnel un travail en semaine lorsqu'il faut remplacer certains salariés absents ou en congés. Les bulletins de salaire démontrent également par l'absence de paiement d'heures majorées de week-end qu'ils ne pouvaient pas être affectés au marché.

Elle fait valoir que lorsque la SAS Isor a appris qu'elle avait perdu le marché, elle a fait signer des avenants aux salariés de manière à ce qu'ils rentrent dans les conditions du transfert. Ainsi l'avenant au contrat de travail de Mme [O] est un faux, et ce fait a été reconnu par cette dernière dans un courrier qu'elle lui a adressé, indiquant avoir été victime de la manipulation de la SAS Isor qui lui a fait signer des avenants non datés, sans lui laisser de double, lorsqu'elle a su qu'elle perdait le marché Gironde Habitat. M. [R] a reconnu que le contenu de son contrat de travail ne correspondait pas à la réalité puisqu'il n'effectuait que des remplacements très ponctuels pour le compte de la SAS Isor et qu'il ne pouvait s'agir d'un contrat en contrat à durée indéterminée à heures fixes. Elle indique avoir porté plainte à l'encontre de la SAS Isor et de chacun des salariés individuellement par lettre du 28 avril 2016 directement adressée au procureur de la République.

Sur les demandes nouvelles, la SARL Edel soutient que la rupture des contrats de travail est consécutive à une mesure de licenciement intervenue le 8 janvier 2016, soit postérieurement au jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux, et que ces demandes nouvelles des salariés sont irrecevables conformément aux dispositions de l'article 546 du code de procédure civile.

Par conclusions déposées le 14 mars 2017 au greffe de la Cour et développées oralement auxquelles la Cour se réfère expressément, la SAS Isor demande à la cour de confirmer le jugement entrepris et de condamner la SARL Edel à lui régler une somme de 8.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La SAS Isor soutient que les salariés remplissent les conditions pour que leurs contrats de travail soient transférés, arguant de ce que les marchés signés entre elle-même et Gironde Habitat et le nouveau marché, identiques quant aux prestations de travail, ne visent pas que les prestations de week-end mais également tous les remplacements planifiés pour congés annuels et formation du personnel et tous les remplacements non planifiés pour maladie et divers, et qu'il ne peut y avoir sur ces missions aléatoires de planning établi. Les prestations de week-end sont minoritaires au regard des prestations de semaine. Ainsi les 6.432 heures de prestation semaine effectuées sur le lot 1 en 2013 justifient à elles seules l'emploi de 4 personnes à temps plein si un simple ratio mathématique était appliqué.

Elle indique que les quatre salariés sont affectés au marché depuis leur embauche et y sont affectés depuis plus de six mois à la date de transfert du marché, qu'ils n'étaient pas absents depuis plus de quatre mois au moment du transfert fin juillet 2014 et qu'ils étaient tous titulaires d'un contrat à durée indéterminée. Elle conteste le caractère frauduleux des contrats de travail, excipé en cause d'appel.

Elle confirme avoir subi un préjudice à raison de la résistance abusive de la SARL Edel à reprendre la salariés concernés par le marché.

Par conclusions déposées le 7 mars 2017 au greffe de la Cour et développées oralement auxquelles la Cour se réfère expressément, Mme [I], Mme [H] et M. [R] demandent à la Cour de :

A titre principal :

- dire et juger l'appel de la SARL Edel à l'encontre du jugement du 4 novembre 2015 mal fondé,

- dire et juger recevable et fondé leur appel incident,

- confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a jugé que leurs contrats de travail ont été transférés à la SARL Edel à compter du 1er août 2014, en application de l'article 7-2 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté,

- condamner en conséquence, la SARL Edel à payer :

à Mme [I], la somme de 19 663,81 euros au titre des salaires du 1er août 2014 au 20 décembre 2015, outre 1 966,38 euros au titre des congés payés afférents

à Mme [H], la somme de 29 291,33 euros au titre des salaires du 1er août 2014 au 20 décembre 2015, outre 2 969,13 euros au titre des congés payés afférents

à M. [R], la somme de 14 788 euros au titre des salaires du 1er août 2014 au 20 décembre 2015, outre 1 478,80 euros au titre des congés payés afférents,

- dire et juger qu'ils ont fait l'objet d'une mesure de licenciement dépourvue de cause réelle et sérieuse,

- condamner en conséquence la SARL Edel à payer à :

Mme [I], les sommes de :

14 000 euros à titre de dommages et intérêts par application de l'article L.1235-3 du code du travail

747,91 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied à caractère conservatoire du 20 décembre 2015 au 8 janvier 2016

74,79 euros à titre des congés payés afférents

2 360,16 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

236,01 euros à titre des congés payés afférents

3 745,52 euros à titre d'indemnité de licenciement

Mme [H], les sommes de :

21 000 euros à titre de dommages et intérêts par application de l'article L.1235-3 du code du travail

1 113,07 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied à caractère conservatoire du 20 décembre 2015 au 8 janvier 2016

111,30 euros à titre des congés payés afférents

3 514,96 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

351,49 euros à titre des congés payés afférents

6 076,37 euros à titre d'indemnité de licenciement

M. [R], les sommes de :

11 000 euros à titre de dommages et intérêts par application de l'article L.1235-3 du code du travail

561,94 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied à caractère conservatoire du 20 décembre 2015 au 8 janvier 2016

56,19 euros à titre des congés payés afférents

1 774,56 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

177,45 euros à titre des congés payés afférents

2 479,25 euros à titre d'indemnité de licenciement

A titre subsidiaire :

- condamner la SAS Isor à payer :

à Mme [I], la somme de 23 601,60 euros au titre des salaires échus du 1er août 2014 au 31 mars 2016, outre la somme de 2 360,16 euros au titre des congés payés afférents

à Mme [H], la somme de 52 724,40 euros au titre des salaires au titre des salaires échus du 1er août 2014 au 31 janvier 2017 et à parfaire jusqu'à complète régularisation, outre la somme de 5 272,44 euros au titre des congés payés afférents

à M. [R], la somme de 17 745,60 euros au titre des salaires échus du 1er août 2014 au 31 mars 2016, celle de 1 774,56 euros au titre des congés payés afférents et celle de 887,28 euros au titre de l'indemnité de départ à la retraite

- confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a condamné la SAS Isor à payer à M. [R] les sommes de :

2 661,84 euros à titre de rappel de salaire pour les mois de janvier à mars 2014

266,18 euros au titre des congés payés afférents

543,96 euros à titre de rappel sur prime d'expérience

54,60 euros au titre des congés payés afférents

- condamner in solidum les sociétés Edel et Isor à leur payer, chacun, la somme de 2.000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la SARL Edel et la SAS Isor aux entiers dépens de l'instance.

* Sur le transfert des contrats de travail des salariés à la SARL Edel :

Mme [I], Mme [H] et M. [R] soutiennent qu'ils remplissent les conditions conventionnelles et que leurs contrats ont été transférés à la SARL Edel ; Mme [I], Mme [H] et M. [R] étaient affectés à l'entretien des résidences du bailleur Gironde Habitat et depuis plus de six mois à la date à laquelle ce marché a été perdu par la société Isor puisque :

- l'avenant au contrat de travail de Mme [I] conclu le 1er mai 2011 précise qu'elle est affectée aux sites Gironde Habitat en tant que MSAS Isor et qu'elle travaille pour 50% de son temps de travail sur le lot n°1 du marché Gironde Habitat, repris par la SARL Edel à compter du 1er août 2014,

- l'avenant au contrat de travail de Mme [H] conclu le 2 janvier 2014 précise qu'elle est affectée à l'entretien des résidences Gironde Habitat pour les agences [Localité 1] et [Localité 2] (lot n°1),

- le contrat de M. [R] conclu le 2 janvier 2007 précise qu'il est affecté à l'entretien des résidences Gironde Habitat et l'avenant du 22 octobre 2007 désigne les résidences concernées à savoir[Adresse 6], [Adresse 7], [Adresse 8] (lot n°1) .

En outre, aucun des salariés n'était absent pour maladie au moment du changement de prestataire.

Enfin, les salariés précisent que le procès-verbal d'huissier produit par la SARL Edel ne démontre en aucun cas que les avenants au contrat des salariés auraient été établis dans le seul but de transférer les contrats de travail des intéressés à l'occasion de la perte du marché de la société Isor. De même que les attestations versées par la SARL Edel, de la part de Mme [O] et de M. [X] ne sont conformes au sens de l'article 202 du code de procédure civile notamment en l'absence de justificatif de l'identité de l'auteur de ces lettres.

* Sur les sommes dues aux salariés :

Ils soutiennent que les conditions conventionnelles imposant le transfert de leurs contrats de travail étant réunies, la SARL Edel leur est redevable des rémunérations depuis le 1er août 2014 jusqu'au 20 décembre 2015 date de la mise à pied à titre conservatoire, puisqu'ils se sont retrouvés sans emploi et sans rémunération à compter de cette date, alors même que la société Isor les avait informés de la perte du marché et de la reprise de leurs contrats de travail par le nouveau titulaire.

* Sur l'exécution déloyale des contrats de travail par la SARL Edel :

Ils soutiennent qu'ils ont toujours exécuté loyalement leur contrat de travail contrairement à la SARL Edel dans la mesure où celle-ci s'est opposée à la reprise de leurs contrats de travail, sans aucune considération à leur égard, tout en les menaçant dans sa lettre du 3 octobre 2014 de porter plainte pour harcèlement.

* Sur les licenciements sans cause réelle et sérieuse :

Les salariés soutiennent que par lettre datée du 7 janvier 2016, la SARL Edel leur a notifié leur licenciement pour faute grave. Or, aucune faute ne peut leur être imputée dans la mesure où la société ne pouvait pas leur imposer de venir travailler le week-end, en dehors des horaires contractuellement fixés.

En effet, les salariés ont immédiatement répondu à la SARL Edel, postérieurement à la notification de leur licenciement, qu'en vertu de leur contrat de travail, leur horaire de travail était fixé du lundi au vendredi et non le dimanche, ce dont elle avait été informée lors du changement de prestataire intervenant sur le marché Gironde Habitat et ce qu'elle reconnaît dans sa lettre du 26 novembre 2015.

Sur la fin de non recevoir alléguée par la SARL Edel, ils font valoir que s'agissant d'un appel formé avant le 1er août 2016, les dispositions de l'article R.1452-7 du code du travail dans sa version applicable au litige prévoient que les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées, oralement reprises.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de jonction

Il n'y a pas lieu à jonction des procédures et les demandes dirigées contre la salariée Mme [O] ne seront pas examinées dans le cadre de ce dossier. Les demandes de condamnation solidaire ou in solidum ne pourront en tout état de cause intégrer Mme [O].

Sur la situation de Mme [H]

1/Sur le transfert du contrat de travail

Sur la liste du personnel affecté au lot n°1 adressé par la SAS Isor à la SARL Edel figurent :

Mme [I] au coefficient MSAS Isor Isor pour 151,67 heures mensuelles sur le marché,

Mme [H] au coefficient CE1 pour 151,67 heures sur le marché

M. [X] au coefficient AS1A pour 108,34 heures (sur 151,67) sur le marché,

M. [R] au coefficient AS1A pour 86,67 heures sur le marché

Mme [R] au coefficient AS1A pour 4,33 heures mensuelles sur le marché,

Mme [O] au coefficient AS1A pour 39 heures mensuelles sur le marché.

Selon l'article 7.2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100% du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes :

appartenir expressément soit à l'un de 4 premiers niveaux de la filière d'emploi 'exploitation' de la classification nationale des emplois (AS, AQS, ATQS et CE) et passer sur le marché concerné 30% de son temps de travail effectué pour le compte de l'entreprise sortante, soit à l'un des deux premiers échelons du niveau agent de maîtrise exploitation de la classification nationale des emplois et être affecté exclusivement sur le marché concerné,

être titulaire d'un contrat à durée indéterminée justifié par une affectation sur le marché d'au moins 6 mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public,

ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat.

Mme [H] est agent d'exploitation. Elle a été engagée par la SAS Isor le 3 janvier 2008 en contrat à durée indéterminée à temps partiel précisant qu'elle est affectée sur les sites de Gironde Habitat en tant qu'AS1 pour un horaire mensuel de 52 heures. Il ressort des avenants provisoires des 2 mars 2009, 20 avril 2009, 5 mars 2012, 17 septembre 2012, 1er février 2013 et de l'avenant définitif du 2 janvier 2014 qu'elle a toujours été affectée sur les sites de Gironde Habitat et qu'elle travaillait du lundi au vendredi.

La durée mensuelle de travail avait été portée à 92, 08 heures puis portée provisoirement à un temps complet pour passer ensuite à 108,34 heures en 2012 et redescendre après l'avenant temporaire du 1er février 2013 à 92,08 heures par mois.

Selon l'avenant du 2 janvier 2014 il est conclu que Mme [H] effectuera 151,67 heures par mois au lieu de 124,58 heures en raison de l'ajout de trois résidences au marché Gironde Habitat sur les agences [Localité 1], [Localité 3] et [Localité 4] près [Localité 5], qu'elle disposera d'un véhicule de service et qu'elle travaillera du lundi au vendredi sur les sites de Gironde Habitat du lundi au vendredi de 7h30 à 12h et de 12h30 à 15h.

Les résidences ajoutées font partie du lot n°1.

La comparaison entre le marché passé entre la SAS Isor et Gironde Habitat signé en 2011 et le cahier des clauses techniques particulières du marché soumis à la consultation par Gironde Habitat en mai 2014 remporté par la SARL Edel établit qu'il s'agit du renouvellement du même marché.

Le marché a pour objet l'entretien et le nettoyage des parties communes, la sortie et lavage des containers sur diverses résidences (divisées en quatre lots) pendant les congés, les week-ends et les arrêts maladie et les périodes de formation du personnel de Gironde Habitat. Il ne concerne donc pas uniquement des prestations de fin de semaine. En outre il ressort du cahier des charges soumis à l'appel d'offre en 2014 que pour le lot n°1 concernant les résidences de [Localité 6], [Localité 4] et [Localité 1] qu'en 2013 les prestations de semaine ont représenté 6.432 heures de travail et les prestations de week-end, 167 heures de travail, établissant que les heures de week-end sont résiduelles et que le marché concerne essentiellement des heures de travail en semaine.

Il s'ensuit que l'existence de contrats de travail s'exécutant en semaine seulement, du lundi au vendredi à l'exclusion des week-ends est compatible avec l'exécution du marché.

D'ailleurs, dans son courrier du 29 février 2016, Gironde Habitat indique effectivement que les remplacements réalisés se font au niveau de chacune des résidences dont les tranches horaires et la périodicité de passage peuvent fluctuer, mais précise qu'elle n'intervient pas dans la gestion du personnel de son prestataire et qu'il ne lui est pas possible de répondre à la question qui lui était posée par la SARL Edel. Ainsi il ne peut être tiré argument de ce courrier pour en induire qu'un contrat de travail à temps complet en semaine est incompatible avec l'exécution du marché.

La liste du personnel sus-visée est en outre, en cohérence avec le nombre d'heures requises de 6.432 pour le lot n°1 en 2013, correspondant par un simple calcul arithmétique à l'équivalent de 4 emplois à temps plein.

Il s'ensuit que Mme [H] qui n'était pas absente lors de l'expiration du marché consenti à la SAS Isor, bénéficiait d'un contrat à durée indéterminée depuis plus de six mois et était affectée sur le marché Gironde Habitat à plus de 30 % de son temps, en sorte qu'elle remplit les conditions pour que son contrat de travail soit transféré automatiquement à la SARL Edel.

Par ailleurs, il n'est pas établi que le dernier avenant au contrat de travail de Mme [H] est un faux.

En effet, l'écrit de M. [X] en date du 5 avril 2016, aux termes duquel il est indiqué qu'il reconnaît avoir eu la visite de Mme [H] et de Mme [I] en juillet 2014 à la loge du gardien [Localité 7] pour lui faire signer des avenants et sans lui laisser de double, ne comporte pas de signature entière, ni d'indication de la formule selon laquelle il a connaissance de ce qu'il est destiné à être produit en justice, ni même de copie de la pièce d'identité de son auteur en sorte que cette attestation ne présente aucune valeur probante.

Aux termes d'un courrier non daté adressé à la SARL Edel, Mme [O] a indiqué qu'elle avait fait l'objet d'une manipulation de la part de la SAS Isor, précisant que le 3 mars 2007, elle avait signé un contrat à durée indéterminée de 2 heures par semaine puis un avenant du 1er au 31 juillet 2014 pour 31 heures hebdomadaires et qu'à la fin du contrat Isor, Mme [I] lui avait fait signer un contrat à durée indéterminée non daté sans lui laisser de double mais que ce contrat était un faux, que la SAS Isor ne l'avait pas payée à hauteur des heures travaillées sur ses bulletins de salaire, qu'il manquait des acomptes qu'elle ne recevait pas et qui étaient déduits par la suite, qu'il lui manquait des heures au titre de son solde de tout compte précisant avoir remplacé [L] [P] sur la résidence [Localité 7] du 1er au 31 juillet 2014 pour 136 heures pour le mois entier et qu'elle souhaiterait travailler dans le respect de ses contrats à savoir de 9 heures à 16 heures sauf le vendredi après midi sur [Localité 8], [Localité 9] et [Localité 10].

Mme [O] ne prétend aucunement avoir travaillé moins que le nombre d'heures indiquées au contrat et sur les bulletins de salaire. Elle indique seulement ne pas avoir été payée à la hauteur des heures indiquées.

Il ne peut être induit de cette attestation que le dernier avenant conclu entre la SAS Isor et Mme [O] est faux et que la SAS Isor a travesti la réalité des situations contractuelles des salariés travaillant sur les sites de Gironde Habitat. Il ressort au contraire que la SAS Isor a procédé à une régularisation à compter du mois de février 2014 d'un contrat à temps partiel qui n'était pas conforme à la législation sur les temps partiels.

Par ailleurs la SARL Edel a attendu le 28 avril 2016, soit 23 mois après le transfert du lot n°1 pour porter plainte auprès du Procureur de la République du tribunal de grande instance de Bordeaux pour faux et usage et de faux, ajoutant l'escroquerie au jugement.

La succession de ces divers avenants permet d'établir une gestion peu rigoureuse de la durée contractuelle du temps de travail. Toutefois le dernier avenant de Mme [H] régularise le contrat à temps plein que la salariée était en droit de prétendre et qui n'est pas incompatible avec l'exécution du marché (lot n°1).

Les éléments apportés par la SARL Edel ne permettent pas d'établir que l'avenant du 2 janvier 2014 est un faux et la demande tendant à les rendre inopposables à l'employeur sera rejetée.

C'est donc à bon droit que les premiers juges ont dit que la SARL Edel est l'employeur de Mme [H] depuis le 1er août 2014 et le jugement sera confirmé à ce titre.

2/ Sur la demande en paiement de salaire

Mme [H] percevait un salaire mensuel brut de 1.757,48 euros.

Pour la période du 1er août 2014 au 20 décembre 2015, correspondant à sa mise à pied conservatoire, il lui est dû une somme de (1.757 x17 mois et 20 jours) de 31.048,81 euros à titre de salaire outre les congés payés sur cette somme pour 3.104,88 €.

La SAS Isor a réglé à Mme [H] les salaires du 1er août 2014 au 31 décembre 2014 des salaires dus et indemnité compensatrice de congés payés.

Il convient en conséquence de condamner la SARL Edel à verser à Mme [H] son salaire pour un montant de 31.048,81 euros à titre de salaire outre les congés payés sur cette somme pour 3.104,88 €, sous déduction des sommes versées par la SAS Isor à ce titre.

La SARL Edel sera également condamnée à rembourser à la SAS Isor les sommes qu'elle a payées à Mme [H] depuis le 1er août 2014 en exécution du contrat de travail.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la SARL Edel à lui verser son salaire jusqu'à réintégration définitive sur les chantiers rattachés au lot n°1 du marché Gironde Habitat à compter du 1er août 2014, le salaire mensuel s'élevant à 1.757,48 euros et en ce qu'il a condamné la SARL Edel à rembourser à la SAS Isor l'intégralité des sommes versées à Mme [H] par cette dernière en exécution de l'ordonnance de référé du 11 septembre 2014 et des décision du bureau de conciliation du 19 décembre 2014.

3/ Sur la rupture du contrat de travail

Par lettre du 7 janvier 2016, Mme [H] a été licenciée pour faute grave au motif d'une insubordination, en refusant de rejoindre son poste de travail qui dans les conditions du marché porte sur tous les dimanches.

Les demandes de la salariée au titre de la rupture du contrat de travail sont recevables puisque l'appel ayant été formé avant le 1er août 2016, les dispositions de l'article R.1452-7 du code du travail, qui prévoient que toutes les demandes liées au contrat de travail entre les même parties, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, font l'objet d'une seule instance, sont encore applicables au litige.

Certes la SARL Edel a mis Mme [H] en demeure de se présenter le dimanche 29 novembre 2015 sur son lieu de travail à l'heure d'embauche mentionnée sur le contrat de travail établi avec la SAS Isor.

Or selon l'avenant du 2 janvier 2014, il était prévu que Mme [H] travaillerait sur les sites de Gironde Habitat du lundi au vendredi de 7h30 à 12h et de 12h30 à 15h. Il n'était pas prévu qu'elle travaille le dimanche et le marché Gironde Habitat en son lot n°1 n'est pas incompatible avec un travail en semaine uniquement, en sorte que le grief d'insubordination n'est pas avéré et qu'aucune faute ne peut être reprochée à cette dernière. Le licenciement est en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il s'ensuit que Mme [H] a droit au paiement de son salaire pendant la mise à pied conservatoire du 20 décembre 2015 au 8 janvier 2016 outre les congés payés afférents pour les sommes de 1.113,07 euros brut et 111,30 euros que la SARL Edel sera condamnée à lui verser.

Mme [H] qui a une ancienneté de huit ans, sept mois et 22 jours et dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse a droit à une indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire soit la somme de 3.514,96 euros brut outre 351,49 euros au titre des congés payés afférents que la SARL Edel sera condamnée à lui verser.

Elle a également droit à une indemnité de licenciement pour une somme de 6.076,37 euros dont le montant n'est pas contesté par la SARL Edel.

Il est constant que la SARL Edel a au moins 11 salariés en sorte que la salariée a droit à raison de la rupture abusive du contrat de travail, à une indemnité correspondant au moins aux six derniers mois de salaire en application de l'article L. 1235-3 du code du travail.

En l'occurrence, Mme [H] n'avait toujours pas retrouvé d'emploi un an après, en janvier 2017 et âgée de 44 ans au moment du licenciement, elle justifie d'un préjudice complémentaire qui sera intégralement réparé par une indemnité de 13.000 euros que la SARL Edel sera condamnée à lui verser.

Il sera ajouté de ces chefs, s'agissant de demandes nouvelles en appel.

4/ Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale

Pour remettre en cause le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée à verser à Mme [H] la somme de 3.000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, la SARL Edel ne fait valoir aucun moyen ou argument outre que ceux qui ont été développés dans le cadre du transfert du contrat de travail et qui ont été rejetés.

Le jugement sera donc confirmé sur ce chef.

Sur la situation de M. [R]

1/ Sur le transfert du contrat de travail

Sur la liste du personnel affecté au lot n°1 adressé par la SAS Isor à la SARL Edel figurent :

Mme [I] au coefficient MSAS Isor Isor pour 151,67 heures mensuelles sur le marché,

Mme [H] au coefficient CE1 pour 151,67 heures sur le marché

M. [X] au coefficient AS1A pour 108,34 heures (sur 151,67) sur le marché,

M. [R] au coefficient AS1A pour 86,67 heures sur le marché

Mme [R] au coefficient AS1A pour 4,33 heures mensuelles sur le marché,

Mme [O] au coefficient AS1A pour 39 heures mensuelles sur le marché.

appartenir expressément soit à l'un de 4 premiers niveaux de la filière d'emploi 'exploitation' de la classification nationale des emplois (AS, AQS, ATQS et CE) et passer sur le marché concerné 30% de son temps de travail effectué pour le compte de l'entreprise sortante, soit à l'un des deux premiers échelons du niveau agent de maîtrise exploitation de la classification nationale des emplois (MB1 et MSAS Isor) et être affecté exclusivement sur le marché concerné,

être titulaire d'un contrat à durée indéterminée justifié par une affectation sut le marché d'au moins 6 mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public,

ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat.

M. [R] est agent d'exploitation. Il a été engagé par la SAS Isor à compter du 2 janvier 2007 par contrat à durée indéterminée intermittent pour une durée annuelle minimale de travail de 105 heures précisant une répartition des horaires pendant les périodes travaillées du lundi au vendredi dans un créneau horaire allant de 7 h à 12h selon les besoins du client et par le biais du planning remis au salarié outre qu'il était affecté sur le site de Gironde Habitat sur le secteur de Saint André de Cubezac et ses alentours. Aux termes de ce contrat, son ancienneté était reprise à compter du 20 octobre 2000.

Selon avenant du 22 octobre 2007, les parties ont convenu d'un contrat à temps partiel de 75,83 heures par mois, précisant son affectation sur les sites de Gironde Habitat et plus spécifiquement sur les chantiers [Adresse 6], [Adresse 7] et [Adresse 8] avec mention des jours et horaires de travail.

Par avenant du 1er janvier 2008, il a de nouveau été conclu un contrat de travail intermittent pour 105 heures par an, précisant son affectation sur les sites de Gironde Habitat, sans mention spécifique des sites.

Aux termes du dernier avenant du 1er janvier 2014, les parties ont convenu d'un contrat à temps partiel de 86,67 heures par mois au lieu de 75,83 heures (sic) précisant la répartition de ses heures de travail du lundi au vendredi de 15 heures à 19 heures sur Gironde Habitat, sans mention spécifique des sites.

D'ailleurs, les bulletins de salaire versés aux débats font apparaître un salaire de base de 86,67 heures par mois depuis le mois de janvier 2014 jusqu'au 31 juillet 2014.

Il s'ensuit que l'existence de contrats de travail s'exécutant en semaine seulement, du lundi au vendredi à l'exclusion des week-ends est compatible avec l'exécution du marché.

Le procès-verbal de Me [L], huissier de Justice à [Localité 11] par lequel il interroge M. [R], permet de comprendre que ce dernier était employé comme gardien permanent (ménage et poubelle ) sur la résidence [Adresse 6] par une autre entreprise de nettoyage et qu'il effectuait pour le compte de la SAS Isor, les prestations de remplacement sur d'autres sites de Gironde habitat.

Néanmoins, M. [R] n'a jamais caché qu'il travaillait pour une autre société et ces éléments ne sont en contradiction ni avec les assertions de M. [R] ni avec les derniers avenants au contrat de travail, lesquels ne spécifiaient plus depuis 2008 l'affectation spécifique sur le site [Adresse 6]. Par ailleurs, le fait que certains mois, il ait été payé alors qu'il n'avait pas travaillé pour la SAS Isor n'est pas de nature à établir qu'il passait sur le marché moins de 30% du temps de travail effectué pour l'entreprise sortante car il n'est pas précisé de date ni si cette situation s'est reproduite régulièrement dans les six mois précédent l'expiration du marché Isor/Gironde Habitat.

Il s'ensuit que M. [R] qui a toujours été affecté sur les sites de Gironde Habitat, y travaillait pour le compte de la SAS Isor à plus de 30% de son temps de travail effectué pour l'entreprise sortante et depuis plus de six mois sur le lot n°1.

Il est par ailleurs constant et avéré par les bulletins de salaire produits aux débats qu'il n'était pas absent, et a fortiori pas depuis quatre mois à l'expiration du contrat.

Ainsi M. [R] remplit les conditions requises par l'article 7-2 de la convention collective nationale et son contrat de travail avec la SAS Isor a été transféré à la SARL Edel qui est devenu son employeur à compter du 1er août 2014.

Par ailleurs, il n'est pas établi que le dernier avenant au contrat de travail de M. [R] est un faux.

Aux termes d'un courrier non daté adressé à la SARL Edel, Mme [O] a indiqué qu'elle avait fait l'objet d'une manipulation de la part de la SAS Isor, précisant que le 3 mars 2007, elle avait signé un contrat à durée indéterminée de 2 heures par semaine puis un avenant du 1er au 31 juillet 2014 pour 31 heures hebdomadaires et qu'à la fin du contrat Isor, Mme [I] lui avait fait signer un contrat à durée indéterminée non daté sans lui laisser de double mais que ce contrat était un faux, que la SAS Isor ne l'a pas payée à hauteur des heures travaillées sur ses bulletins de salaire, qu'il manquait des acomptes qu'elle ne recevait pas et qui étaient déduits par la suite, qu'il lui manque des heures au titre de son solde de tout compte précisant avoir remplacé [L] [P] sur la résidence [Localité 7] du 1er au 31 juillet 2014 pour 136 heures pour le mois entier et qu'elle souhaiterait travailler dans le respect de ses contrats à savoir de 9 heures à 16 heures sauf le vendredi après midi sur [Localité 8], [Localité 9] et [Localité 10].

Il ne peut être induit de cette attestation que le dernier avenant conclu entre la SAS Isor et Mme [O] était faux et que la SAS Isor a travesti la réalité des situations contractuelles des salariés travaillant sur les sites de Gironde Habitat. Il ressort au contraire que la SAS Isor a procédé à une régularisation à compter du mois de février 2014 d'un contrat à temps partiel qui n'était pas conforme à la législation sur les temps partiels

La succession de ces divers avenants permet d'établir une gestion peu rigoureuse de la durée contractuelle du temps de travail. Toutefois les éléments apportés par la SARL Edel ne permettent pas d'établir que l'avenant du 1er janvier 2014 est un faux et la demande tendant à le rendre inopposable à l'employeur sera rejetée.

En définitive, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a dit que la SARL Edel est l'employeur de M. [R] depuis le 1er août 2014.

2/ Sur les salaires

M. [R] percevait un salaire mensuel brut de 887,28 euros.

Pour la période du 1er août 2014 au 20 décembre 2015, correspondant à sa mise à pied conservatoire, il lui est dû une somme de (887,28 x17 mois et 20 jours) de 15.675,28 € outre les congés payés sur cette somme pour 1.567,52 €.

Il convient en conséquence de dire que la SARL Edel doit verser à M. [R] son salaire pour un montant de 15.675,28 € outre les congés payés sur cette somme pour 1.567,52 €, sous déduction des sommes versées par la SAS Isor à ce titre.

La SARL Edel sera également condamnée à rembourser à la SAS Isor les sommes qu'elle a payées à M. [R] depuis le 1er août 2014 en exécution du contrat de travail.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la SARL Edel à lui verser son salaire jusqu'à réintégration définitive sur les chantiers rattachés au lot n°1 du marché Gironde Habitat à compter du 1er août 2014, le salaire mensuel s'élevant à 887,28 euros et en ce qu'il a condamné la SARL Edel à rembourser à la SAS Isor l'intégralité des sommes versées à M. [R] par cette dernière en exécution de l'ordonnance de référé du 11 septembre 2014.

3/ Sur la rupture du contrat de travail

Par lettre du 7 janvier 2016, M. [R] a été licencié pour faute grave au motif d'une insubordination pour avoir refusé de rejoindre son poste de travail qui dans les conditions du marché porte sur tous les dimanches.

Les demandes du salarié au titre de la rupture du contrat de travail sont recevables puisque l'appel ayant été formé avant le 1er août 2016, les dispositions de l'article R.1452-7 du code du travail qui prévoient que toutes les demandes liées au contrat de travail entre les même parties font, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, l'objet d'une seule instance, sont encore applicables au litige.

Certes la SARL Edel a mis M. [R] en demeure de se présenter le dimanche 29 novembre 2015 sur son lieu de travail à l'heure d'embauche mentionnée sur le contrat de travail établi avec la SAS Isor.

Or selon l'avenant du 1er janvier 2014, il était prévu que M. [R] travaillerait sur les sites de Gironde Habitat du lundi au vendredi de 15 heures à 19 heures sur Gironde Habitat. Il n'était pas prévu qu'il travaille le dimanche et le marché Gironde Habitat en son lot n°1 n'est pas incompatible avec un travail en semaine uniquement, en sorte que le grief d'insubordination n'est pas avéré et qu'aucune faute ne peut être reprochée à ce dernier. Le licenciement est en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il s'ensuit que M. [R] a droit au paiement de son salaire pendant la mise à pied conservatoire du 20 décembre 2015 au 8 janvier 2016 outre les congés payés afférents pour les sommes de 561,94 euros et 56,19 euros que la SARL Edel sera condamnée à lui verser.

M. [R] qui a une ancienneté de quinze ans, quatre mois et dix-huit jours et dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse a droit à une indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire soit la somme de 1.774,56 euros brut outre 177,45 euros au titre des congés payés afférents que la SARL Edel sera condamnée à lui verser.

Il a également droit à une indemnité de licenciement pour une somme de 2.479,25 euros dont le montant n'est pas contesté par la SARL Edel.

Il est constant que la SARL Edel a au moins 11 salariés en sorte que le salarié a droit à raison de la rupture abusive du contrat de travail, à une indemnité correspondant au moins aux six derniers mois de salaire en application de l'article L. 1235-3 du code du travail.

En l'occurrence, M. [R] qui avait une ancienneté de plus de quinze ans a fait valoir ses droits à retraite en avril 2016. Il ne justifie pas d'un préjudice complémentaire à celui qui est réparé par l'indemnité correspondant à six mois de salaire. La SARL Edel sera donc condamnée à lui verser une indemnité de 5.323,68 €.

Il sera ajouté de ces chefs, s'agissant de demandes nouvelles en appel.

4/ Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale

Pour remettre en cause le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée à verser à M. [R] la somme de 3.000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, la SARL Edel ne fait valoir aucun moyen ou argument outre que ceux qui ont été développés dans le cadre du transfert du contrat de travail et qui ont été rejetés. Le jugement sera donc confirmé sur ce chef.

Le jugement n'est pas remis en cause par l'une ou l'autre des parties en ce qu'il a condamné la SAS Isor à verser à M. [R] des rappels de salaire sur la période de janvier à mars 2014 et rappel de prime d'expérience sur la période de janvier 2012 à juillet 2014 outre les congés payés afférents. Il sera donc confirmé sur ces chefs.

Sur la situation de Mme [I]

Aux termes de l'avenant du 1er mai 2011, Mme [I] était engagée par la SAS Isor depuis le 1er octobre 2002 en qualité de AS1A et a été affecté à compter du 1er mai 2011 sur les sites de Gironde Habitat en qualité de MSAS Isor non oeuvrant pour un horaire mensuel de 151,67 heures, du lundi au vendredi de 8h à 16h.

Si c'est Mme [I] qui faisait signer les avenants aux contrats aux salariés oeuvrant en sa qualité d'agent de maîtrise, son contrat a été signé par M. [B], chef de l'agence [Localité 12]. Au regard des développements précédents concernant les autres salariés rien ne permet d'établir que cet avenant est un faux et ne reflète pas la réalité de la relation contractuelle entre la SAS Isor et Mme [I].

En sa qualité d'agent de maîtrise MSAS Isor, elle doit à la différence des autres salariés, être affectée exclusivement sur le marché concerné.

En l'occurrence, Mme [I] était affectée à 100% de son temps sur l'ensemble des marchés Gironde habitat attribué à la SAS Isor.

Contrairement à ce que prétend la SARL Edel, il est établi par les pièces versées aux débats que seuls les lots n°1, 2 et 3 avaient été attribués à la SAS Isor et que le lot n°4 n'en faisait pas partie.

Le marché qui a pris effet le 1er août 2014 ne concerne que le lot n°1 et il ressort de l'aveu même de Mme [I] qu'elle a été conservée par la SAS Isor pour 50% de son temps postérieurement au 1er janvier 2015 puisqu'elle ne demande le paiement que de 50% de son salaire au-delà du 1er janvier 2015 jusqu'à son licenciement. D'ailleurs, elle a été reprise à 100% par la SAS Isor. Ainsi Mme [I] qui n'était pas affectée à 100% de son temps de travail sur le lot n°1 ne remplit pas les conditions de l'article 7-2 de la convention collective nationale et son contrat de travail n'a pas été transmis à la SARL Edel, la SAS Isor restant son employeur.

Le licenciement prononcé par la SARL Edel à son égard est en conséquence sans effet et ses demandes indemnitaires et en rappel de salaire lié à la mise à pied sont dorénavant sans objet.

Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu'il a dit que la SARL Edel était l'employeur de Mme [I] depuis le 1er août 2014 et condamné la SARL Edel à lui verser son salaire outre des dommages et intérêts pour exécution déloyale et indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Le jugement sera également infirmé en ce qu'il a condamné la SARL Edel à rembourser à la SAS Isor les sommes versées par cette dernière en exécution de l'ordonnance de référé et des décisions du bureau de conciliation du 19 décembre 2014. La SAS Isor sera déboutée de ses demandes à ce titre.

Il convient en conséquence de condamner la SAS Isor à verser à Mme [I] le rappel de salaire sollicité à hauteur de 20.254,27 euros bruts, pour la période du 1er août 2014 au 31 mars 2016, étant précisé que les modalités de calcul proposées par la salariée ne sont pas contestées et sont reprises par la cour, outre l'indemnité de congés payés afférente de 2.025,42 €.

Sur la demande de dommages et intérêts de la SARL Edel

La SARL Edel ne fonde pas juridiquement sa demande dommages et intérêts envers les salariés et la SAS Isor. Même à considérer qu'il s'agit d'une demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, elle succombe en ce qui concerne Mme [H] et M. [R] en sorte que sa demande ne peut aboutir à leur égard.

Elle obtient gain de cause en ce qui concerne la situation de Mme [I]. Pour autant, le caractère abusif de la procédure n'est pas caractérisé à son égard, ni même en ce qui concerne la SAS Isor. Elle sera donc déboutée de sa demande de dommages et intérêts tant en ce qu'elle est dirigée contre Mme [H], M. [R] qu'envers Mme [I] et la SAS Isor.

Le jugement qui n'a pas statué sur ce chef sera complété.

Sur la condamnation de la SARL Edel à payer des dommages et intérêts à la SAS Isor

Le jugement entrepris qui a condamné la SARL Edel à régler à la SAS Isor la somme de 3.000 euros de dommages et intérêts sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil ne comporte aucune motivation sur ce chef.

La SAS Isor reproche à la SARL Edel d'avoir obtenu le marché de façon malhonnête, en proposant des prix très bas ne lui permettant pas de rémunérer le personnel qu'elle y affecte et en prenant le parti de ne pas respecter ses obligations conventionnelles.

Il n'est pas reproché une résistance abusive mais une concurrence déloyale dont la réparation n'incombe pas à la juridiction prud'homale. La SAS Isor sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre et le jugement infirmé en ce qu'il a condamné la SARL Edel au versement de la somme sus-visée.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

La SAS Isor et la SARL Edel succombant partiellement seront condamnées à payer chacune la moitié des dépens de première instance et d'appel. Elles seront déboutées de leurs demandes respectives d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

En revanche, l'équité commande de faire bénéficier les salariés de cette indemnité et ainsi de :

- condamner la SARL Edel à verser à chacun de Mme [H] et de M. [R] une indemnité complémentaire de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la SAS Isor à verser à Mme [I] une indemnité de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble des première instance et appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Complétant le jugement en ce qu'il a omis de statuer sur la demande de dommages et intérêts présentée par la SARL Edel ;

Déboute la SARL Edel de sa demande à ce titre ;

Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la SARL Edel était l'employeur de Mme [I] depuis le 1er août 2014et condamné la SARL Edel à lui verser son salaire outre des dommages et intérêts pour exécution déloyale et indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a condamné la SARL Edel à rembourser à la SAS Isor les sommes versées par cette dernière en exécution de l'ordonnance de référé et des décisions du bureau de conciliation du 19 décembre 2014 concernant Mme [I], en ce qu'il a condamné la SARL Edel au versement de dommages et intérêts à la SAS Isor et l'a condamnée à lui régler une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a condamné la SARL Edel aux entiers dépens ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

Dit que le contrat de travail de Mme [I] n'a pas été transféré à la SARL Edel et que la SAS Isor est demeurée son employeur ;

Condamne la SAS Isor à verser à Mme [I] un rappel de salaire de 20.254,27 euros bruts, pour la période du 1er août 2014 au 31 mars 2016, outre l'indemnité de congés payés afférente de 2.025,42 euros ;

Déboute Mme [I] de ses demandes dirigées contre la SARL Edel et de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile en ce qu'elle est dirigée contre la SARL Edel ;

Déboute la SAS Isor de ses demandes en remboursement des salaires versés à Mme [I], de dommages et intérêts sur le fondement des article 1382 et 1383 du code civil et d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la SARL Edel de sa demande de dommages et intérêts ;

Confirme le jugement entrepris sur le surplus,

Y ajoutant,

Dit n'y voir lieu à jonction avec le dossier de Mme [O] n°15/ 7075 ;

Déclare recevables les demandes nouvelles en appel ;

Sur la situation de Mme [H]

Dit que le licenciement de Mme [H] par la SARL Edel est sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la SARL Edel à payer à Mme [H] les sommes suivantes :

1.113,07 euros brut au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire du 20 décembre 2015 au 8 janvier 2016 outre 111,30 euros à titre d'indemnité de congés payés afférente,

3.514,96 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 351,49 euros au titre des congés payés afférents,

6.076,37 euros à titre indemnité de licenciement,

13.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ,

1.500 euros à titre d'indemnité complémentaire sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Dit que le montant des salaires dûs par la SARL Edel à Mme [H] s'élève à la somme de 31.048,81 euros bruts, sous déduction des sommes versées par la SAS Isor outre les congés payés sur cette somme pour 3.104,88 euros ;

Sur la situation de M. [R]

Dit que le licenciement de M. [R] par la SARL Edel est sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la SARL Edel à payer à M. [R] les sommes suivantes :

561,94 euros bruts à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire outre 56,19 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente,

1.774,56 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 177,45 euros au titre des congés payés afférents,

2.479,25 euros à titre d'indemnité de licenciement pour une somme de 2.479,25 euros dont le montant n'est pas contesté par la SARL Edel,

5.323,68 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1.500 euros à titre d'indemnité complémentaire sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Dit que le montant des salaires dûs par la SARL Edel à M. [R] s'élève à 15.675,28 euros bruts sous déduction des sommes versées par la SAS Isor à ce titre outre les congés payés sur cette somme pour 1.567,52 euros ;

sur la situation de Mme [I]

Dit que le licenciement de Mme [I] par la SARL Edel est sans effet et que ses demandes à ce titre sont devenues sans objet ;

Condamne la SAS Isor à verser à Mme [I] une indemnité de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble des deux instances ;

Déboute la SAS Isor et la SARL Edel de leurs demandes respectives d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SAS Isor et la SARL Edel à payer chacune la moitié des dépens de première instance et d'appel.

Signé par Marc SAUVAGE, Président et par Gwenaël TRIDON DE REY Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président

| France, Cour d'appel de Bordeaux, Chambre sociale section b, 18 mai 2017, 15/07076

Synthèse

Références :

Origine de la décision