COUR D'APPEL DE BORDEAUX
CHAMBRE SOCIALE - SECTION B
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ARRÊT DU : 23 MAI 2013
(Rédacteur : Madame Myriam LALOUBERE, Conseiller)
SÉCURITÉ SOCIALE
N° de rôle : 11/06747
CT
SARL BLS SERVICES
c/
U.R.S.S.A.F. DE POITOU-CHARENTES
Nature de la décision : AU FOND
Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Grosse délivrée le :
à :
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 03 octobre 2011 (R.G. n°2009/184) par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de CHARENTE, suivant déclaration d'appel du 08 novembre 2011,
APPELANTE :
SARL BLS SERVICES
agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,
[Adresse 2]
représentée par Maître Nathalie UGUEN, loco Maître Thierry MORENVILLEZ de la SCP BORDAS - MORENVILLEZ - SCP, avocats au barreau de CHARENTE,
INTIMÉE :
U.R.S.S.A.F. DE POITOU-CHARENTES,
prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,
[Adresse 1]
représentée par Maître Laurent BENETEAU de la SCP AIMARD-LOUBERE - BENETEAU - BOUDET - LE ROUX, avocat au barreau de CHARENTE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 14 février 2013, en audience publique, devant Monsieur Jean-Paul ROUX, Président chargé d'instruire l'affaire, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Jean-Paul ROUX, Président,
Madame Myriam LALOUBERE, Conseiller,
Madame Isabelle LAUQUE, Conseiller,
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Chantal TAMISIER,
ARRÊT :
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
La société BLS SERVICES, qui exerce une activité de transport, a fait l'objet d'un contrôle comptable, portant sur la période couvrant les exercices 2005, 2006 et 2007, qui a débuté le 18 août 2008 de la part de l'URSSAF de la CHARENTE.
Le 20 novembre 2008, à l'issue de ce contrôle, une lettre d'observations a été notifiée, par les services de l'URSSAF de la Charente, à la société BLS SERVICES, indiquant, qu'à l'issue du déroulement des opérations de contrôle et des calculs retenus, la vérification entraînait un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale d'un montant total de 115.400 €
Le 20 décembre 2008, la société BLS SERVICES a fourni ses observations conformément au délai d'un mois prévu par les dispositions de l'article R 243-39 du code de la sécurité sociale rappelé dans la lettre du 20 novembre 2008.
Le 22 décembre 2008, l'URSSAF a maintenu sa position et a adressé, le 26 décembre 2008, à la société BLS SERVICES, une mise en demeure d'avoir à régler la somme de 112.310 € hors majoration.
Le 15 janvier 2009, la société BLS SERVICES a saisi la Commission de Recours Amiable de l'URSSAF d'un recours entendant contester:
- la régularité de la procédure de contrôle
- le calcul de la réduction dite « Fillon »
- l'absence de précision des modalités de calcul.
Par décision du 29 mai 2009, notifiée le 30 juin 2009, la Commission de Recours Amiable a rejet le recours de la société BLS et validé le redressement opéré par l'URSSAF de la Charente à hauteur de 115.400€.
Le 17 août 2009, la SARL BLS a saisi le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale d'[Localité 1] d'un recours contre la décision de rejet de la Commission de Recours Amiable.
Par jugement rendu le 19 octobre 2011, le Tribunal a confirmé la décision de rejet rendue par la Commission de Recours Amiable de l'URSSAF en date du 29 mai 2009 et débouté l'URSSAF de la Charente de ses demandes fondées sur les dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
La société BLS SERVICES a relevé appel de cette décision, le 10 novembre 2011.
Par conclusions développées oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, la société BLS SERVICES demande à la Cour d'infirmer le jugement déféré, d'annuler le redressement opéré par l'URSSAF de la CHARENTE pour la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007, et de débouter l'URSSAF de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions.
Elle demande à la Cour de condamner l'URSSAF de la Charente à lui payer la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et de la condamner aux entiers dépens.
Par conclusions développées oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, l'URSSAF de la CHARENTE demande à la Cour de débouter la SARL BLS de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires aux présentes, et par conséquent, de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions.
Enfin, elle sollicite de la Cour qu'elle condamne la SARL BLS SERVICES à lui verser la somme de 2 000 €, par application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
MOTIFS DE LA DECISION
* Sur la régularité de la procédure de contrôle effectuée par l'URSSAF
Selon l'article R243-59 du code de la Sécurité Sociale :
' Tout contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 est précédé de l'envoi par l'organisme chargé du recouvrement des cotisations d'un avis adressé à l'employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l'article L. 324-9 du code du travail. Cet avis mentionne qu'un document présentant au cotisant la procédure de contrôle et les droits dont il dispose pendant son déroulement et à son issue, tels qu'ils sont définis par le présent code, lui sera remis dès le début du contrôle et précise l'adresse électronique où ce document est consultable. Lorsque l'avis concerne un contrôle mentionné à l'article R. 243-59-3, il précise l'adresse électronique où ce document est consultable et indique qu'il est adressé au cotisant sur sa demande, le modèle de ce document, intitulé "Charte du cotisant contrôlé", est fixé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale.
L'employeur ou le travailleur indépendant a le droit pendant le contrôle de se faire assister du conseil de son choix. Il est fait mention de ce droit dans l'avis prévu à l'alinéa précédent.
Les employeurs, personnes privées ou publiques, et les travailleurs indépendants sont tenus de présenter aux agents chargés du contrôle mentionnés à l'article L. 243-7, dénommés inspecteurs du recouvrement, tout document et de permettre l'accès à tout support d'information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l'exercice du contrôle.
Ces agents peuvent interroger les personnes rémunérées notamment pour connaître leurs nom et adresse ainsi que la nature des activités exercées et le montant des rémunérations y afférentes, y compris les avantages en nature.
A l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés. Le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l'employeur ou du travailleur indépendant. Ce constat d'absence de bonne foi est contresigné par le directeur de l'organisme chargé du recouvrement. Il indique également au cotisant qu'il dispose d'un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu'il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix.
En l'absence de réponse de l'employeur ou du travailleur indépendant dans le délai de trente jours, l'organisme de recouvrement peut engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement.
Lorsque l'employeur ou le travailleur indépendant a répondu aux observations avant la fin du délai imparti, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai et avant qu'il ait été répondu par l'inspecteur du recouvrement aux observations de l'employeur ou du travailleur indépendant.
L'inspecteur du recouvrement transmet à l'organisme chargé de la mise en recouvrement le procès-verbal de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s'il y a lieu, de la réponse de l'intéressé et de celle de l'inspecteur du recouvrement.
L'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme. '
La société BLS SERVICES conteste au regard de l'article R 243-59 précité le contenu de la lettre d'information datée du 26 mai 2008 reçue de l'URSSAF l'avisant du contrôle et le contenu de la lettre d'observation du 20 novembre 2008 qu'elle estime non conformes.
- Sur la régularité de la lettre du 26 mai 2008
La société BLS SERVICES fait valoir que
- par la lettre recommandée avec accusé de réception en date du 26 mai 2008 reçue le 29 mai, 1'URSSAF de la Charente l'a informée qu'elle exercerait un contrôle et que 1'inspecteur du recouvrement se présenterait à 1'entreprise à compter 18 août 2008 vers 14H jusqu'au vendredi 22 août et qu'il y était précisé : "Au cas où un empêchement impérieux devrait motiver le report de mon passage, vous pouvez me joindre par téléphone de préférence le lundi au [XXXXXXXX01]"
- elle a informé l'inspecteur par lettre recommandée avec accusé de réception en date de juillet 2008 que son comptable serait en vacances et qu'il serait disponible à compter du 25 août
- l'inspecteur n'a pas daigné répondre à ce courrier et n'a pas modifié les dates de son contrôle.
Dés lors, selon elle, les droits de la défense et le respect du contradictoire n'ont pas été respectés sans qu'il soit nécessaire de démontrer l'existence d'un préjudice.
L'URSSAF fait valoir que
- il n'est pas possible d'invoquer une nullité sans texte, l'article susvisé ne précisant pas les sanctions susceptibles de s'appliquer en cas d'omission de la mention relative à l'assistance dans la lettre de notification du contrôle
- ce délai particulièrement long de réponse de la SARL BLS SERVICES témoigne d'un choix tardif d'un conseil, et donc d'une absence qui ne résulte que du seul fait de ses propres carences et ne peut lui permettre de se soustraire aux conséquences du contrôle.
L'URSSAF soutient que
- son contrôleur a rencontré le conseil que la société avait choisi, le 28 août 2008, pour analyser avec lui les éléments recueillis, dans la semaine qui a suivi les opérations sur site,
- cet expert-comptable n'avait pas de mission tenant à la gestion, à l'émission des bulletins ou au suivi des paies, car la société BLS SERVICES s'en occupe seule,
- la situation de la société, employant près de 200 salariés répartis sur quatre sites, a rendu nécessaire des opérations de contrôle, ne se limitant pas notamment en raison des besoins du traitement des informations recueillies, à la seule semaine du 18 au 22 août 2008.
La Cour a procédé à l'examen des lettres échangées entre les parties préalablement au contrôle de l'URSSAF.
Le contenu de la lettre du 26 mai 2008, adressée par l'URSSAF à la société BLS SERVICES, est conforme aux dispositions prévues à l'article R 243-59 sus-mentionné : elle mentionne notamment la possibilité pour la société BLS SERVICES de se faire assister de la personne de son choix, s'agissant d'une faculté et non pas d'une obligation dont le respect n'est pas sanctionné ainsi que l'a exactement apprécié le TASS.
La lettre datée du 1er juillet 2008 adressée par la société BLS SERVICES à l'URSSAF mentionne ' suite réception de votre avis daté du 26 mai 2008 concernant le contrôle prévu le 18 août 2008, nous tenons à vous informer que notre expert comptable sera en congés à cette date. Néanmoins il sera de retour le lundi 25 suivant. Vous en souhaitant bonne réception (...).'
Cette lettre a, selon la Cour, un objectif informatif.
En effet,
- la société BLS ne mentionne pas qu'en raison l'absence de son commissaire aux comptes, elle souhaite que le rendez-vous soit reporté ni que cette absence constitue un empêchement sérieux motivant ce report.
- au surplus, l'absence de son commissaire aux comptes, dont il est justifié qu'il a été entendu par le contrôleur de l'URSSAF à son retour de congés, n'a pas causé de grief à la société BLS SERVICES.
La Cour ne peut que constater que la procédure est régulière de ce chef.
- Sur la régularité de la lettre d'observation du 20 novembre 2008
La société BLS SERVICES fait valoir qu'elle était dans l'incapacité de procéder aux vérifications des régularisations qui lui ont été notifiées dans la lettre du 20 novembre 2008 en ce qui concerne l'application de la Loi FILLON, dont les montants ne sont pas négligeables (245.387 € sur l'ensemble des établissements, dont 105.729 € pour l'établissement charentais), que les tableaux figurant dans la lettre d'observation ne permettent nullement de procéder à une quelconque vérification ni d'en comprendre le calcul, que le contrôleur n'a pas non plus mentionné le montant qu'il considère qu'elle a déduit, ne précisant pas s'il tenu compte du décalage de la paie, du bordereau récapitulatif annuel contenant les régularisations effectuées en tin d'année.
L'URSSAF soutient que le Tribunal a déclaré que la lettre d'observations notifiée à l'appelante, le 20 novembre 2008, était 'parfaitement régulière', que le contrôle ne porte que sur son établissement charentais, que sur l'application de la Loi dite « Fillon », il a été explicitement répondu sur ce point par l'affirmative le 22 décembre 2008, que le contrôleur a pris soin de développer pour chaque période la formule de calcul applicable, que la SARL BLS SERVICES exige ainsi de l'URSSAF de la Charente qu'elle satisfasse à des obligations qui vont au-delà des textes et des exigences de la jurisprudence.
La Cour a procédé à l'examen de la lettre d'observation du 20 novembre 2008 produite aux débats, document d'une longueur de 13 pages dont il résulte que le contrôle effectué par l'URSSAF a été réalisé sur le seul établissement sis[Adresse 3]) et porte sur la période allant du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007.
Les textes applicables notamment au regard de la loi AUBRY 2 et des conditions d'application des amendements FILLON, y sont précisés.
De plus, ainsi que le premier juge l'a relevé, la mention a été portée pour chaque exercice du montant des cotisations dues, de la nature des chefs de redressement envisagés, conformément au texte sus-indiqué.
Il en résulte que de même que Tribunal des Affaires de Sécurité Sociales, la Cour considère que la lettre d'observation du 20 novembre 2008 est régulière.
* Sur le redressement opéré par l'URSSAF
La Société BLS fait valoir que la loi FILLON du 17 janvier 2003 institue une réduction dégressive des cotisations patronales de sécurité sociale dont le montant varie selon le niveau de rémunération des salariés y ouvrant droit, que pour calculer cette réduction il faut prendre en compte la pratique de la paye décalée dont la date de versement le 10 du mois détermine la date d'exigibilité des cotisations, ainsi que de toutes les heures rémunérées quelle qu'en soit la nature soient les heures de travail effectif mais également les heures ne correspondant à aucun travail dés lors qu'elles sont rémunérées (congés payés, repos compensateurs...).
Elle soutient que l'URSSAF n'a pas tenu compte du décalage de la paye et de la pratique des heures d'équivalence dans l'entreprise, ayant simplement affirmé que l'activité de messagerie exclut le principe des heures d'équivalence alors son activité se répartit entre une activité messagerie et une activité 'courte distance', cette dernière étant très importante dans l'entreprise rendant le principe d'équivalence applicable sur l'intégralité des rémunérations versées.
La Société BLS expose ensuite que le décret du 26 janvier 1983 repris par le décret du 22 avril 2002 prévoit que le conducteur de messagerie n'est pas soumis à l'horaire d'équivalence à l'inverse du conducteur ' courte distance', que la distinction entre les deux métiers peut résulte de ce que le livreur de messagerie travaille au colis qu'il livre pendant la journée à de nombreux clients, le conducteur ' courte distance' transportant des marchandises vers un client unique, le tonnage du véhicule utilisé étant sans influence sur la détermination de l'activité.
Enfin, la société BLS fait valoir concernant l'activité de messagerie que le temps de travail effectif est supérieur à celui porté sur les bulletins de salaire, mais que les salariés bénéficient d'un repos compensateur correspondant à une sixième semaine de congés payés pour la plupart des salariés et que les salariés sont susceptibles d'être affectés d'une activité à l'autre pendant la même journée et qu'elle ne dispose pas d'une comptabilité analytique lui permettant d'opérer cette distinction.
L'URSSAF réplique que le décret du 26 janvier 1983 a supprimé la notion d'équivalence pour les conducteurs de messagerie dont la durée de travail est de 35 heures hebdomadaires et qu'elle ne peut pas bénéficier de ce dispositif.
Elle soutient que si la société BLS a une autre activité que celle de messagerie et au regard de la convention collective du transport dont elle relève (accord national professionnel du 23 avril 2002 étendu par arrêté du 20 octobre 2002) les heures dites d'équivalence lorsqu'elles sont applicables sont rémunérées comme des heures supplémentaires et que les bulletins de salaire qui ne sont pas portées sur lesdits bulletins.
Concernant la réduction ' FILLON', l'URSSAF fait valoir que l'employeur entend en bénéficier au regard d'une durée mensuelle de travail de 169 heures soit 39 heures hebdomadaires, alors que la durée légale du travail est de 151h67 par mois dans l'entreprise et que c'est ce nombre d'heures qui est porté sur les bulletins de salaire, que l'employeur a payé ses employés 35 heures par semaine en déduisant sur les cotisations sociales l'abattement 'FILLON' sur une base systématiquement majorée de 17h33 par mois qui ne correspond donc pas à la rémunération effectivement payée.
Il est constant que le dispositif résultant de la loi du 17 janvier 2003 dit loi 'FILLON'relative aux salaires, au temps de travail, et au développement de l'emploi, a créé un nouveau dispositif de réduction des cotisations patronales de Sécurité Sociale applicable aux cotisations et gains du travail à compter du 1er juillet 2003.
Ce dispositif a été codifié à l'article L 241-3 du Code de la Sécurité Sociale, remplaçant l'allégement mis en place par la loi AUBRY II du 19 janvier 2000.
La réduction s'applique notamment aux gains et rémunérations versés aux salariés, au titre desquels l'employeur est soumis au risque de privation d'emploi édictée par l'article L 351-4 du code du travail et aux salariés mentionnés à l'alinéa 3 de l'article L 351-12 du même code.
La rémunération prise en compte est la rémunération brute versée au salarié au cours du mois civil et soumise à cotisations de sécurité sociale selon les règles de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, c'est-à-dire l'ensemble des éléments de rémunération, en espèces ou en nature, attribués en contrepartie ou à l'occasion du travail.
Le nombre d'heures de travail rémunérées est celui auquel se rapporte la rémunération versée au cours du mois civil considéré, figurant au bulletin de salaire. Il intègre les heures payées au taux normal et, le cas échéant, les heures qui comportent une majoration pour heures supplémentaires ou pour toute autre cause.
Pour les emplois des professions comportant des temps d'inaction au profit desquels a été instituée une durée équivalente à la durée légale (cf. article L. 212-4 du code du travail, dernier alinéa), le nombre d'heures rémunérées devant être pris en compte correspond, lorsque les périodes d'inaction sont totalement rémunérées conformément aux usages, aux conventions ou accords collectifs, à la durée de présence du salarié figurant au bulletin de salaire, qui intègre ces périodes d'inaction.
En l'espèce, la durée du travail des conducteurs « courte distance » des entreprises de transport routier de marchandises, dont l'employeur entend faire application, est fixée à 39 heures hebdomadaires par le décret n° 2002-622 du 25 avril 2002. Le nombre d'heures de travail à prendre en compte est, pour un temps complet, hors réalisation d'heures supplémentaires, celui qui correspond à la durée de présence rapportée sur le mois, soit 169 heures pour un conducteur « courte distance '.
Les bulletins de salaire consultés par les services de l'URSSAF laissent apparaître que les salariés de la SARL BLS sont rémunérés sur une base mensuelle de 151h67 heures, au lieu des 169 heures sus-indiquées, alors qu'en application de l'accord interprofessionnel du 23 avril 2002 étendu par arrêté du 21 octobre 2002, que les parties s'accordent à appliquer, ces heures d'équivalence sont rémunérées comme des heures supplémentaires.
Il en résulte qu'au vu de bulletins de salaire calculés sur une base mensuelle de 151 heures 67, l'employeur ne pouvait faire application de la réduction dite "FILLON" applicable sur une base de 169 heures et que le redressement opéré par l'URSSAF trouve est justifié, la décision déférée étant également confirmée de ce chef.
* Sur les autres demandes
L'équité et les circonstances de la cause ne commandent pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de l'une ou l'autre des parties.
PAR CES MOTIFS
LA COUR
CONFIRME le jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de BORDEAUX en date du 3 octobre 2011, en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties.
Signé par Madame Myriam LALOUBERE, Conseillère, faisant fonction de Présidente, en l'absence de Monsieur le Président Jean-Paul ROUX, empêché, et par Chantal TAMISIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
C. TAMISIER Myriam LALOUBERE,
