COUR D'APPEL DE BORDEAUX
CHAMBRE SOCIALE - SECTION B
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ARRÊT DU : 04 NOVEMBRE 2010
(Rédacteur : Monsieur Benoît FRIZON DE LAMOTTE, Président)
PRUD'HOMMES
N° de rôle : 09/05042
FC
Madame [X] [I]
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2009/15489 du 03/12/2009 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BORDEAUX)
c/
Monsieur [P] [S]
Maître [L] [C], és qualités d'administrateur ad'hoc de la SARL ALTINET
Maître [L] [C], és qualités de mandataire ad' hoc de la SARL ARSE (ARC REPAS SERVICE EXPRESS)
La SELARL [F] [J], és qualités de mandataire liquidateur de Monsieur [N] [E]
Le C.G.E.A de BORDEAUX
Nature de la décision : AU FOND
Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Grosse délivrée le :
à :
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 juin 2009 (R.G. n°F 04/3106) par le Conseil de Prud'hommes de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 26 août 2009,
APPELANTE :
Madame [X] [I]
née le [Date naissance 3] 1970 à [Localité 8]
de nationalité Française
Profession : Aide à domicile, demeurant [Adresse 11]
représentée par Maître Catherine CARMOUSE, avocat au barreau de BORDEAUX
INTIMÉS :
Monsieur [S] [P], en qualité de liquidateur amiable de la SARL ALTINET
demeurant [Adresse 1]
représenté par Maître Véronique VOUIN, avocat au barreau de BORDEAUX
Maître [L] [C], és qualités d'administrateur ad'hoc de la SARL ALTINET
Profession : Mandataire judiciaire, demeurant [Adresse 4]
Maître [L] [C], és qualités de mandataire ad' hoc de la SARL ARSE (ARC REPAS SERVICE EXPRESS)
Profession : Mandataire judiciaire, demeurant [Adresse 4]
non comparant, non représenté, bien que régulièrement convoqué,
La SELARL [F] [J], és qualités de mandataire liquidateur de Monsieur [N] [E]
[Adresse 2]
Le C.G.E.A de BORDEAUX,
pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social
[Adresse 10]
représentés par Maître Philippe DUPRAT, avocat au barreau de BORDEAUX
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 22 septembre 2010 en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Benoit FRIZON DE LAMOTTE, Président,
Monsieur Jacques DEBÛ, Conseiller,
Monsieur Jean-Claude SABRON, Conseiller,
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Florence CHANVRIT, Adjoint Administratif, faisant fonction de Greffier
ARRÊT :
- réputé contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
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***
FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Monsieur [N] [E] exerçant son activité sous l'enseigne 'REPAS SERVICE EXPRESS' à le 5 mars 2003 engage Madame [X] [I] en qualité de chauffeur livreur.
Par jugement du 25 août 2004 Monsieur [E] a fait l'objet d'une liquidation judiciaire ;
le juge commissaire de la liquidation judiciaire de Monsieur [E] a par ordonnance du 1er septembre 2004, autorisé la cession de gré à gré d'éléments corporels et incorporels du fonds de Monsieur [E] au profit de la 'société GROUPE LEA SAS' agissant pour le compte d'une société en cours de formation dite ' SARL ARC REPAS SERVICE EXPRESS' (la SARL ARSE).
La SELARL [F] [J], désignée mandataire liquidateur, a notifié à Madame [I] son licenciement économique le 14 septembre 2004.
Madame [I] a le 14 septembre 2004 été engagée par la SARL ALTINET, représentée par Monsieur [P] [S], en qualité de chauffeur livreur, par un contrat à durée déterminée et un contrat à durée indéterminée ;
la SARL ALTINET a notifié le 27 décembre 2004 à Madame [I] son licenciement pour faute grave pour absence injustifiée.
La SARL ALTINET et la SARL ARSE ont fait l'objet d'une liquidation amiable, par la suite, par ordonnance du 29 juillet 2008 le Président du tribunal de commerce de Bordeaux a désigné Maître [L] [C] comme mandataire ad'hoc de ces deux sociétés dans le cadre de la présente instance.
Le 13 décembre 2004 Madame [I] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux de demandes dirigées contre :
- Monsieur [E],
- la SARL ARSE,
- la SARL ALTINET.
Par jugement du 30 juin 2009 le conseil de prud'hommes de Bordeaux a statué ainsi :
'DÉCLARE nul et de nul effet le licenciement économique prononcé par la SELARL [F] [J] » agissant en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation de M. [N] [E] ;
CONDAMNE en conséquence Mme [X] [I] à rembourser à la SELARL [F] [J] », prise en sa qualité de mandataire liquidateur à liquidation de M. [N] [E], les sommes de :
- 1.013,43 € (MILLE TREIZE EUROS QUARANTE TROIS CENTIMES) perçue à titre d'indemnité nette de préavis ,
-101,34 € (CENT UN EUROS TRENTE QUATRE CENTIMES) perçue à titre d'indemnité nette de congés payés sur préavis,
- 472,95 € (QUATRE CENT SOIXANTE DOUZE EUROS QUATRE VINGT QUINZE CENTIMES) à titre de salaires indûment versés en net pour la période allant du ter au 14 septembre 2004,
-47,29 € (QUARANTE SEPT EUROS VINGT NEUF CENTIMES) à titre de congés payés indûment versés en net sur la période allant du 1er au 14 septembre 2004.
DÉBOUTE la SELARL [F] [J] » ès qualités, du surplus de la demande qu'elle a formulée à l'encontre de Mme [X] [I];
DÉBOUTE Mme [X] [I] de l'intégralité des demandes qu'elle a formulées à l'encontre de la liquidation de M. [N] [E],
DÉCLARE Mme [X] [I] mal fondée en ses demandes tendant à obtenir la requalification d'un contrat à durée déterminée ainsi que le versement d'une indemnité de requalification,
DIT que le licenciement de Mme [X] [I] par la SARL ALTINET» reposait bien sur une faute grave,
DÉBOUTE Mme [X] [I] des demandes qu'elle a formulées au titre du rappel de salaire sur la base de 169 heures de travail, des indemnités normale et anormale de rupture, et de l'indemnité pour travail dissimulé ;
DÉCLARE Mme [X] [I] créancière de la somme de 2.060,38 € à titre d'heures supplémentaires et de 528,00 € à titre de dommages-intérêts réparant la perte de salaire résultant de la signature du contrat du 14 septembre 2004 ;
DIT que Mme [X] [I] est bien-fondée à soutenir que le certificat de travail et l'attestation ASSEDIC mentionnent comme période d'emploi celle allant du 05 mars au 27 décembre 2004 ;
CONSTATE que la « SARL ALTINET » a été, par suite d'une liquidation amiable, dissoute postérieurement à la date de saisine du Conseil des Prud'hommes ;
ORDONNE en conséquence, avant dire droit, la réouverture des débats pour l'audience du 14 septembre 2009 à 13 h 30 - Place de la République 33077 BORDEAUX
afin de permettre aux parties de s'expliquer sur l'application de l'article L. 237- 12 du code de commerce ;
ENJOINT à Mme [X] [I] ainsi qu'à M. [P] [S] de formuler toutes observations sur l'application de ce texte et d'en tirer les conséquences ;
SURSOIT à statuer sur la prise en charge des créances constatées au profit de Mme [X] [I] , sur la demande de remise de documents administratifs rectifiés ainsi que sur la demande résiduelle formulée au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, et ce, jusqu'au 14 septembre 2009
INDIQUE qu'il n'est pas nécessaire de convoquer la « SELARL [F] [J] », ès qualités, ni le CGEA de Bordeaux ;
DISPENSE en conséquence la SELARL [F] [J] », ès qualités, et le CGEA de Bordeaux de comparaître et de conclure pour l'audience du 14 septembre 2009.
DIT n'y avoir lieu, à ce stade de la procédure, à exécution provisoire du présent
jugement ;
RÉSERVE les dépens.'
Madame [I] a interjeté appel de cette décision ;
par conclusions écrites et développées à l'audience elle demande à la Cour de :
'Dire Madame [I] recevable et bien fondée en son appel ;
Réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux ;
-Dire et juger le licenciement prononcé par la SELARL [J], en violation avec les dispositions de l'article L 122 12 2 (L 1224-1 ), est sans effet.
Dire et juger que la conclusion d'un nouveau contrat de travail comportant des modifications, avec la société ALTINET, ne satisfait pas aux prescriptions de l'article L 1224-1 du code du travail et ne constitue par la poursuite du contrat de travail en cours.
Dire le licenciement frauduleux privé de cause réelle et sérieuse ;
Accorder à Madame [I] une somme de 12 000 € a titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et sans effet ;
Fixer la créance de Madame [I] au passif de la liquidation [E].
-Subsidiairement, et si la cour estime que l'article L 1224-1 du code du travail ne trouve pas à s'appliquer :
Dire et juger que Madame [I] a fait l'objet d'un licenciement abusif de la part de la SELARL [J] ;
Accorder à Madame [I] une somme de 12 000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L 122 14 5 ( L 1235-5)
Dire et juger le licenciement prononcé par la SELARL [J] irrégulier et accorder à Madame [I] :
La somme de 1.316,58 € sur le fondement de l'article L 122- 14- 4 ( L 1235-3) s'agissant d'une violation des règles relatives à l'assistance du salarié ;
La somme de 1.316,58 € s'agissant pu non respect du délai de 2 jours.
La somme de 2.490 € s'agissant de la non consultation des délégués du personnel ;
Ordonner à la SELARL [J] d 'inscrire les créances au passif de la liquidation de Monsieur [E]
Dire et juger le jugement opposable au CGE AGS de Bordeaux ;
-Condamner Maître [C] és qualités de mandataire ad'hoc de la société ALTINET et Mr [S] és qualités à payer une somme de 2.600 € au titre de l'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée.
-Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné Maître [C] és qualités de mandataire ad'hoc de la société ALTINET et Monsieur [S] és qualités à payer une somme de 528 € à titre de dommages et intérêts au titre de la perte des salaires sur la base de 169 heures par mois du 14 Septembre au 27 décembre 2004.
-Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné Maître [C] és qualités de mandataire ad'hoc de la société ALTINET et Monsieur [S] és qualités à payer une somme de 2.060,38 € à titre de paiement d'heures supplémentaires,
-Dire le licenciement de Madame [I] injustifié et en conséquence condamner Me [C] és qualités de mandataire de la société ALTINET et Monsieur [S] à payer à Madame [I] la somme de 7.899 € sur le fondement de l'article L 1235-5 du CT
-Condamner Maître [C] és qualités de mandataire ad'hoc de la société ALTINET et Monsieur [S] és qualités à payer une somme de 1.316,58 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés sur préavis soit 131,65 €.'
-Dire et juger que la modification du relevé d'heures constitue un acte positif qui manifeste une volonté délibérée de dissimuler les heures réellement effectuées ;
-Condamner Maître [C] és qualités de mandataire ad'hoc de la société ALTINET et Monsieur [S] es qualité à payer une somme de 7899 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé.
-Débouter le CGE AGS et la SELARL [J] de leurs demandes en remboursement des sommes versées au titre des rappels de salaires et préavis de licenciement économique ;
-A titre infiniment subsidiaire, dire et juger que les demandes de remboursement formées par le CGE AGS et la SELARL [J] se compenseront avec les sommes dues par ces dernières.
-Condamner solidairement la SELARL [J] et Maître [C] és qualités de mandataire ad hoc de ALTINET et Monsieur [S] au paiement d'une somme de 2. 500 € sur le fondement de l'article 700 du NCPC.
-Condamner Maître [C] es qualité de mandataire ad'hoc de la SARL ALTINET et Monsieur [S] à remettre sous astreinte de 100 € par jour de retard un certificat de travail et une attestation ASSEDIC sur la période du 5 mars 2003 au 27 decembre 2004'.
À l'audience elle précise poursuivre la société ALTINET représentée soit par son mandataire ad'hoc Maître [L] [C], soit par son liquidateur amiable, Monsieur [S] ne sollicitant rien, en l'état, contre Monsieur [S] à titre personnel.
La SELARL [F] [J] és qualités de mandataire liquidateur de la liquidation judiciaire de Monsieur [E],
le CGEA AGS de Bordeaux, par conclusions écrites et développées à l'audience demandent à la Cour de :
'Confirmer le jugement en ce qu'il dit que le licenciement notifié à Madame [I] est nul et de nul effet.
- La débouter de sa demande indemnitaire pour licenciement nul.
Vu les articles L.122-12 et L. 122-12-1 devenus les articles L.1224-1 et L.1224-2 du Code du Travail
- Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné Madame [I] à restituer à la liquidation judiciaire de Monsieur [E] les sommes nettes suivantes :
- préavis 1 mois 1. 013,43 €
- congés payés sur préavis 101,34 €
- salaire du 1er au 14.09.2004 472,95 €
-congés payés sur salaire 47,29 €
A titre très infiniment subsidiaire
- Faire droit aux concluants de leur contestation au titre de l'irrégularité de procédure et du caractère abusif du licenciement.
- Débouter en conséquence Madame [I] de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure.
- Réduire les dommages et intérêts pour rupture abusive à une somme qui ne saurait être supérieure à un mois de salaire, compte tenu du préjudice réel subi.
Vu l'article L.622-17 (ancien) du Code de commerce,
Vu les articles L.122-12 et L.122-12-1 devenu les articles L.1224-1 et L.1224-2 du Code du Travail,
- Condamner la société ALTINET à relever indemne la liquidation judiciaire de Monsieur [E] du montant des dommages et intérêts pour licenciement abusif alloués à Madame [I]
Sur la garantie de l'A.G.S.
Vu les articles L.3253-6 et suivants du Code du Travail
- Dire et juger que l'arrêt à intervenir ne sera opposable à l'A.G.S. que dans la limite légale de sa garantie, laquelle exclut l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile'.
Monsieur [S] és qualités de liquidateur amiable de la société ALTINET,
la société ALTINET,
par conclusion écrites et développées à l'audience demandent à la Cour
de : 'Confirmer le jugement :
en ce qu'il a considéré que le licenciement de Madame [I] [I] par la société ALTINET reposait bien sur une faute grave,
en ce qu'il a débouté Madame [I] [I] des demandes formulées au titre d'un rappel de salaire sur la base de 169 heures de travail, des indemnités normales et anormales de rupture et de l'indemnité pour travail dissimulé.
-Réformer le jugement en ce qu'il a déclaré Madame [I] [I] créancière de la somme de 2.060,38 euros à titre d'aide supplémentaire dès lors que celle-ci n'est aucunement justifiée et de surcroît parfaitement absurde dans la présentation actuelle.
Réformer le jugement en ce qu'il a déclaré Madame [I] [I] créancière de la liquidation de la société ALTINET à concurrence de 528 euros à titre de dommages et intérêts en réparation d'une perte de salaire alors qu'il n'y a jamais eu poursuite de l'activité par la société ALTINET ainsi que Madame [I] [I] l'a expressément confirmé dans les termes de ses propres écritures.
-Donner acte au liquidateur amiable, Monsieur [P] [S] de ce que les opérations de liquidation n'ont jamais été clôturées dans l'attente du sort réservé aux divers contentieux ;
-Condamner Madame [I] [I] à verser à la liquidation de la SARL ALTINET la somme de 1.000 Euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du CPC.'
Maître [C] en sa qualité d'administrateur ad'hoc de la société ALTINET et de la société ARC REPAS SERVICE EXPRESS (ARCE) régulièrement convoqué a précisé qu'il ne comparaîtrait pas.
DISCUSSION
Sur les parties à la cause
La société ALTINET en liquidation amiable est représentée par son administrateur ad'hoc Maître [C] lequel ne comparaît pas,
toutefois Monsieur [S], dont la responsabilité en qualité de liquidateur amiable ou de responsable de la société ALTINET peut être recherchée est recevable ainsi qu'il le demande à l'audience à intervenir dans le cadre de l'instance prud'homale sur les demandes de Madame [I],
le présent arrêt lui sera déclaré commun,
étant pris acte à l'audience qu'il ne lui est rien réclamé en l'état à titre personnel.
La société ARC REPAS SERVICE EXPRESS (ARSE) en liquidation amiable doit être représentée par son administrateur ad'hoc, Maître [C], lequel ne comparaît pas,
toutefois sa condamnation n'est poursuivie par aucune des parties.
La Société ARC GESTION dont il est fait état dans les écritures de la SELARL [F] [J] en sa qualité de mandataire liquidateur de la liquidation judiciaire de Monsieur [E] n'est pas à la cause,
il ne lui est au demeurant rien réclamé.
Sur le licenciement par le SELARL [F] [J] és qualités de mandataire liquidateur de la liquidation judiciaire de Monsieur [E]
Les premiers juges ont dit que le licenciement était nul et de nul effet dès lors que l'activité de Madame [I] s'était poursuivie auprès d'ALTINET dans les mêmes conditions qu'auprès de Monsieur [E] et que les dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail devaient s'appliquer.
Madame [I] demande encore en cause d'appel que son licenciement par la SELARL [F] [J] soit déclaré nul et de nul effet,
elle prétend cependant que son contrat de travail aurait du être poursuivi par la société ARSE bénéficiaire de la cession autorisée par le juge commissaire de la liquidation judiciaire de Monsieur [E],
que c'est à tort que les premiers juges ont retenu qu'en application de l'article
L 1224-1 du code du travail son contrat de travail avait été transféré à la société ALTINET,
que de plus ses conditions d'emploi auprès d'ALTINET étaient distinctes de celles exécutées auprès de Monsieur [E], son horaire de travail étant réduit de 39 à 35 heures, un contrat à durée déterminée ayant été conclu, la société ALTINET ayant pour objet une activité distincte, la commercialisation de logiciels informatiques,
qu'en présence de l'option qui lui était ouverte entre la poursuite de son contrat de travail par la société ARSE et la condamnation de la liquidation judiciaire de Monsieur [E], elle poursuit cette dernière,
qu'ARSE a commis une fraude à la loi en la faisant engager par ALTINET,
que son licenciement par la SELARL [J] és qualités de mandataire liquidateur de la liquidation judiciaire de Monsieur [E] est abusif.
Monsieur [S] expose :
- que Madame [I] a été engagée par ALTINET en même qualité de chauffeur livreur de plats cuisinés,
- qu'étaient exploités deux fonds de commerce, l'un de livraison de repas aux particuliers et aux entreprises situées à [Localité 12], l'autre de plats cuisinés livrés à domicile à [Localité 9],
- que Madame [I] a été engagée par ALTINET en même qualité de chauffeur livreur.
Il résulte de l'attestation de Monsieur [E], dont preuve contraire n'est pas rapportée et qui n'est pas arguée de faux que :
'Le poste de Madame [I] [X] occupé au sein de l'entreprise Repas Service Express, le poste de chauffeur livreur de repas aux personnes âgées de plus elle avait une spécificité, car elle avait été formée pour connaître l'ensemble des différentes tournées de l'entreprise Bazas, [Localité 5], [Localité 8], [Localité 12], [Localité 7], licenciée par Maître [J] mandataire judiciaire à Bordeaux le 14 septembre 2004.
Monsieur [P] [S] a embauché Madame [I] [I] [X] le 14 septembre 2004 pour exécuter les mêmes tâches qu'elle effectuait à Repas Service Express, au sein de sa nouvelle entité.
Monsieur [V] a attesté que Madame [I] avait livré des repas sur la commune d'[Localité 5], puis de [Localité 6] ;
les relevés d'heures travaillées en octobre et novembre 2004 portent le cachet d'ARC RESTAURATION, tout comme les fiches de tournées.
Il en résulte que nonobstant les termes de l'ordonnance autorisant la cession au profit d'ARSE,
ARSE et ALTINET qui ont le même dirigeant ont poursuivi une même activité constituant une entité économique autonome qui en fait et en droit a été transférée, ainsi que le soutiennent la SELARL [F] [J] és qualités de mandataire liquidateur de la liquidation judiciaire de Monsieur [E] et le CGEA,
que n'est pas allégué et justifié un concert frauduleux entre le mandataire liquidateur és qualités, ARSE et ALTINET,
que dès lors c'est à juste titre que les premiers juges ont :
- d'une part considéré que le contrat de travail de Madame [I] a été de plein droit par application des dispositions d'ordre public de l'article L 1224-1 du code du travail transféré au bénéfice d'ALTINET,
- d'autre part considéré que le licenciement économique prononcé par la SELARL [F] [J] és qualités était nul et de nul effet et ne pouvait dès lors emporter condamnation pour licenciement abusif au profit de Madame [I],
qu'il s'en suit que le jugement doit être confirmé sur ces points et sur les condamnations de Madame [I] prononcées au profit de la SELARL [F] [J] és qualités de mandataire liquidateur de Monsieur [N] [E].
Sur les demandes présentées par Madame [I] à la société ALTINET :
a) au titre du contrat de travail à durée déterminée du 14 septembre 2004
Sont produits aux débats deux actes signés des deux parties, datés du même jour: un contrat de travail à durée déterminée, puis un contrat de travail à durée indéterminée.
Monsieur [S] prétend que ces actes ont successivement, le contrat de travail à durée déterminée, puis le contrat de travail à durée indéterminée, été signés le même jour, ALTINET ayant reconnu son erreur,
toutefois il résulte de l'attestation précise de Monsieur [E] que Madame [I] a bien été engagée par un contrat à durée déterminée qui a par la suite été transformé en contrat à durée indéterminée ,
ce contrat à durée déterminée est irrégulier pour ne pas répondre quant au motif de son recours aux exigences des articles L 1242-1 et suivants du code du travail,
au demeurant quoiqu'il en soit, par application des articles L 1224-1 et suivants du code du travail, c'est le contrat à durée indéterminée à temps complet conclu auprès de Monsieur [E] qui devait se poursuivre,
l'indemnité de requalification de l'article L 1245-2 du code du travail est due et sera fixée comme il suit au dispositif.
b) au titre du travail à temps complet et des heures supplémentaires et du travail dissimulé
Par application de l'article L 3171-4 du code du travail :
l'article L.3171-4 du code du travail :
En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles$gt; ;
toutefois il appartient préalablement au salarié d'apporter des éléments de nature à étayer sa demande.
Madame [I] prétend que du 14 septembre 2004 au 30 novembre 2004 elle a travaillé 606 heures de travail effectif ainsi qu'il résulte de la lettre de l'URSSAF se rapportant à la DADS,
des fiches de pointage portant le cachet 'ARC RESTAURATION' faisant étant de 189,47 heures travaillées en octobre 2004, 105,35 heures du 2 au 19 novembre 2004.
La salariée établit dans ces conditions des éléments de nature à étayer tandis que Monsieur [S] :
ne s'explique pas sur les relevés des heures travaillées portant le cachet ARC RESTAURATION,
ne fournit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée,
il fait valoir cependant qu'il n'est pas justifié de la DADS invoquée par l'URSSAF,
pourtant il ne produit pas ce document qu'il a nécessairement établi en qualité de gérant d'ALTINET.
Dans ces conditions il y a lieu au vu l'horaire effectué en octobre 2004, de la période de RTT en novembre, de limiter à 1.000 euros et 100 euros les sommes dues au titre des heures supplémentaires.
Pour le surplus par application des articles L 8221-5 et L 8223-1 du code du travail l'indemnité pour travail dissimulé sollicité est due, la dissimulation apparaissant volontaire compte tenu du montant des heures impayées.
Sur le licenciement
La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ;
la preuve de la faute grave énoncée dans la lettre du licenciement qui fixe les limites du litige incombe à l'employeur.
La lettre de licenciement est ainsi motivée :
'Par courrier recommandé avec avis de réception en date du 10 décembre 2004, nous vous avons adressé une convocation pour un entretien préalable fixé au 21 décembre 2004.
Vous ne vous êtes pas présentée à cet entretien.
Nous vous informons que nous avons décidé de procéder à votre licenciement pour faute grave.
En effet, le lundi 29 novembre 2004, vous ne vous êtes pas présentée à votre poste de travail. Il en a été de même le mardi 30 novembre, ainsi que les 1 er et 2 décembre 2004.
N'avant reçu aucune explication ni nouvelles de votre part dans les 48 heures, comme vous y êtes contractuellement tenue, nous vous avons adressé un courrier recommandé avec avis de réception le 02 décembre 2004, par lequel nous vous mettions en demeure de réintégrer votre poste de travail dès réception de cette lettre, et de justifier de votre absence sous un délai de 24 heures.
Vous avez reçu ce courrier le 06 décembre 2004.
Vous n'avez cependant pas réintégré votre poste et n'avez pas non plus répondu à notre courrier.
Toujours sans nouvelles de vous, nous vous avons adressé le 10 décembre 2004 une lettre de convocation à un entretien préalable en vue de votre licenciement pour faute grave, courrier qui vous a été présenté le 13 décembre 2004.
Vous n'avez adressé à la société, que le 10 décembre 2004, un arrêt de travail initial pour la période du 08 au 15 décembre 2004.
Nous avons pris connaissance de cet arrêt de travail le 11 décembre 2004. Vous n'avez pas pris soin de nous avertir par téléphone ».
«Vous ne vous êtes pas présentée à l'entretien préalable qui aurait dû avoir lieu le 2! décembre2004.
Votre absence injustifiée à votre poste de travail du 29 novembre au 7 décembre 2004 et l'envoi tardif de votre arrêt de travail pour la période du 08 au 15 décembre 2004 constituent des fautes graves rendant impossible votre maintien même temporaire dans vos fonctions.
Votre comportement est inadmissible et contraire à vos obligations contractuelles les plus élémentaires.
Votre abandon de poste cause un préjudice important à la société dans la mesure où il nous est très difficile de vous remplacer "au pied levé", de réaliser des modifications d'organisation de dernière minute et de satisfaire dans les délais la clientèle.
En conséquence, la rupture de votre contrat de travail sera effective dès première présentation de cette lettre par les services postaux.'
Monsieur [S] conteste qu'il ait été en fait demandé à Madame [I] de rester chez elle pendant la période incriminée,
il fait valoir que Madame [I]
- du 22 au 26 novembre 2004 était en RTT en compensation d'heures supplémentaires,
- du 29 novembre au 3 décembre 2004 et du 6 au 10 décembre 2004 n'a pas justifié de ses absences malgré une lettre recommandée du 2 décembre 2001 restée sans réponse.
Toutefois Madame [I] produit le témoignage de Monsieur [E] qui est précis et non argué de faux qui indique :
'Monsieur [P] [S] quelque tant après me convoqua pour évoquer à nouveau le cas de Madame [X] [I] et me demanda de lui faire signer un nouveau contrat en contrat à durée indéterminée toujours dans la société ALTINET. Madame [X] [I] a continué son travail ainsi que sa polyvalence sur l'ensemble des tournées et enchaîne des journées de dix heures de travail et plus sans interruption et avait un simple sandwich pour repas, sans aucune pose, car ils avaient regroupé leurs clientèles sur les tournées de Repas Services Express. Monsieur [P] [S] me convoqua fin octobre pour m'annoncer qu'il n'avait plus besoin des services de Madame [X] [I] courant novembre 2004 car de nouvelles mise en place des regroupements des clients Sud-Ouest Restauration et Repas Service Express sur les tournées était effectifs, il se retrouve avec un effectif supplémentaire et devait se séparer d'une partie des salariés. Madame [X] [I] est remplacée par un emploi moins coûteux en charges sociales plus les primes afférentes, et me demanda de l'assister pour lui notifier son licenciement.'
Il en résulte que l'absence n'était pas injustifiée que le licenciement se trouve dès lors dépourvu de cause réelle et sérieuse et l'indemnité compensatrice de préavis est due.
Par application de l'article L 1235-3 du code du travail eu égard au nombre de salariés d'ALTINET le préjudice subi par Madame [I] sera fixé comme il suit au dispositif au vu des déclarations fiscales et des ordres de paiement émanant de l'ASSEDIC.
DÉCISION
Par ces motifs,
La Cour,
Donne acte à Madame [X] [I] de ce que dans le cadre de la présente instance elle ne poursuit pas la condamnation de Monsieur [S],
Dit que la société ALTINET est représentée par son mandataire ad'hoc Maître [L] [C],
Déclare le présent arrêt commun à Monsieur [P] [S],
Confirme le jugement en ce qu'il a :
- Déclaré nul et de nul effet le licenciement économique prononcé par la SELARL [F] [J] és qualités de mandataire liquidateur de la liquidation judiciaire de Monsieur [N] [E],
- Condamné Madame [I] à rembourser à cette dernière les sommes de 1.013,43 euros, 101,34 euros, 472,95 euros, et 47,29 euros,
- Débouté Madame [I] du surplus des demandes présentées à la liquidation judiciaire de Monsieur [E],
Le précise en ce qu'il y a lieu de dire que le contrat de travail de Madame [I] a été de plein droit transféré à la société ALTINET,
Réforme le jugement pour le surplus,
Condamne la société ALTINET à payer à Madame [I] les sommes de :
- 1.500 euros au titre de la requalification du contrat de travail à durée déterminée initial en contrat de travail à durée indéterminée,
- 1.000 euros et 100 euros au titre des heures supplémentaires avec incidence sur les congés payés,
- 7.899 euros au titre du travail dissimulé,
- 1.316,58 euros et 131,65 euros au titre d'indemnité compensatrice de préavis avec incidence sur les congés payés,
- 3.000 euros à titre de dommages et intérêt pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 1.500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles,
Condamne la société ALTINET sans astreinte, à établir à Madame [I] un certificat de travail et une attestation ASSEDIC conformes au présent dispositif.
Condamne la société ALTINET aux dépens de première instance et d'appel.
Signé par Benoît FRIZON DE LAMOTTE, Président, et par Chantal TAMISIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
C. TAMISIER B. FRIZON DE LAMOTTE
