| France, Cour d'appel de Besançon, 1ère chambre, 04 juin 2024, 23/01509

Le copies exécutoires et conformes délivrées à

CS/FA

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Minute n°

N° de rôle : N° RG 23/01509 - N° Portalis DBVG-V-B7H-EV2W

COUR D'APPEL DE BESANÇON

1ère chambre civile et commerciale

ARRÊT DU 04 JUIN 2024

Décision déférée à la Cour : jugement du 07 juin 2022 - RG N°20/01159 - TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE BESANCON

Code affaire : 63A - Demande en réparation des dommages causés par l'activité médicale ou para-médicale

COMPOSITION DE LA COUR :

M. Michel WACHTER, Président de chambre.

M. Cédric SAUNIER et Madame Bénédicte MANTEAUX, Conseillers.

Greffier : Mme Fabienne ARNOUX, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DEBATS :

L'affaire a été examinée en audience publique du 02 avril 2024 tenue par M. Michel WACHTER, président de chambre, M. Cédric SAUNIER et Madame Bénédicte MANTEAUX, conseillers et assistés de Mme Fabienne ARNOUX, greffier.

Le rapport oral de l'affaire a été fait à l'audience avant les plaidoiries.

L'affaire oppose :

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTS

Monsieur [T] [U]

né le [Date naissance 3] 1958, de nationalité française, médecin,

demeurant [Adresse 16]

Représenté par Me Laurent MORDEFROY de la SELARL ROBERT & MORDEFROY, avocat au barreau de BESANCON

Compagnie d'assurance MUTUELLE D'ASSURANCES DU CORPS DE SANTE FRANCAIS (MACSF ASSURANCES)

[Adresse 20]

Représentée par Me Laurent MORDEFROY de la SELARL ROBERT & MORDEFROY, avocat au barreau de BESANCON

ET :

INTIMÉS

Madame [W] [A] née [V] agissant en son nom personnel

née le [Date naissance 12] 1965 à [Localité 15], de nationalité française,

demeurant [Adresse 4]

Représentée par Me Camille BEN DAOUD de la SELARL HBB AVOCAT, avocat au barreau de BESANCON

Monsieur [B] [M]

né le [Date naissance 10] 1965 à [Localité 21], de nationalité française, médecin, demeurant [Adresse 16]

Représenté par Me Ludovic PAUTHIER de la SCP DUMONT - PAUTHIER, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant

Représenté par Me Marie BELLOC, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant

Caisse CPAM DE LA HAUTE SAONE

Sise [Adresse 1]

Défaillante, la déclaration d'appel lui a été signifiée le 16 novembre 2022

Caisse CPAM DU JURA

Sise [Adresse 14]

Défaillante, la déclaration d'appel lui a été signifiée le 22 novembre 2022

Compagnie d'assurance BERKSHIRE HATHAWAY INTERNATIONAL INSURANCE LTD (BH IIL)

[Adresse 19]

Représentée par Me Ludovic PAUTHIER de la SCP DUMONT - PAUTHIER, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant

Représentée par Me Marie BELLOC, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant

Mutuelle MGEN DE LA HAUTE SAONE

Sise [Adresse 6]

Défaillante, la déclaration d'appel lui a été signifiée le 16 novembre 2022

Mutuelle MUTUALITE FAMILIALE

Sise [Adresse 13]

Défaillante, la déclaration d'appel lui a été signifiée le 21 novembre 2022

Mademoiselle [J] [S] [D] [A], agissant tant en son nom personnel qu'ès qualités d'ayant droit de M. [T] [G] [O] [A], demeurant de son vivant [Adresse 7]

née le [Date naissance 8] 2005 à [Localité 15]

de nationalité française, demeurant [Adresse 4]

Représentée par Me Camille BEN DAOUD de la SELARL HBB AVOCAT, avocat au barreau de BESANCON

ARRÊT :

- DEFAUT

- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant préalablement été avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par M. Michel WACHTER, président de chambre et par Mme Fabienne ARNOUX, greffier lors du prononcé.

*************

Faits, procédure et prétentions des parties

[T] [A] et Mme [W] [V] ont été mariés du [Date mariage 9] 2004 jusqu'au prononcé de leur divorce le 11 octobre 2011. De leur union est née Mme [J] [A] le [Date naissance 8] 2005.

Mme [V] est par ailleurs la mère de M. [P] [V], né le [Date naissance 11] 1988.

Le 17 novembre 2016, M. [T] [U], chirurgien digestif et viscéral à la [18], a réalisé sur [T] [A], né le [Date naissance 5] 1957 et atteint d'un cancer du colon manifesté par un adénocarcinome, une hémicolectomie gauche laparoscopique.

Après découverte d'une adénophathie iliaque externe droite évolutive, M. [T] [U] a pratiqué une exérèse au niveau de ce ganglion dans le cadre d'une chirurgie ambulatoire réalisée le 03 janvier 2018, lequel s'est révélé non tumoral.

Le patient est retourné à son domicile le soir même, avec une prescription de soins infirmiers trois fois par semaine jusqu'au 13 janvier suivant, ainsi qu'un arrêt de travail jusqu'au 26 janvier 2018.

En raison d'un oedème important au membre inférieur droit accompagné de fortes douleurs, [T] [A] a été pris en charge par une ambulance après appel du SAMU par des proches le 13 janvier 2018 et admis à 15 heures 22 à la [18].

Il a été pris en charge au sein du service de chirurgie par le chirurgien de garde, M. [B] [M].

Il est décédé le [Date décès 2] 2018 selon constat établi à 08 heures 25 au sein de cet établissement, suite à un arrêt cardio-respiratoire observé à 07 heures 35.

Par ordonnance rendue le 31 juillet 2018, le juge des référés du tribunal de grande instance de Besançon a, sur assignation délivrée à la demande de Mme [J] [A], représentée par sa mère, à la SA [18], M. [M], M. [U] et la société mutuelle MGEN, désigné M. [X] [K], remplacé par M. [N] [F] par ordonnance rendue le 18 septembre 2018, avec mission de réaliser une expertise médicale fin de déterminer les conditions et la qualité de prise en charge de [T] [A] à compter du 03 janvier 2018.

L'expert judiciaire a déposé son rapport le 12 janvier 2019, concluant à une embolie pulmonaire massive non identifiée et non traitée de manière adaptée et à la responsabilité de MM. [U] et [M].

Par actes d'huissier de justice signifiés les 03, 07, 08 et 09 juillet 2020, Mme [V], agissant à titre personnel, en qualité de représentante légale de sa fille mineure [J] [A] et d'administratrice légale de celle-ci en sa qualité d'ayant-droit de son père décédé, ainsi que M. [P] [V], ont assigné devant le tribunal judiciaire de Besançon M. [M] et la SAS Cabinet Branchet, M. [U] et son assureur la SAM MACSF Assurances, la société mutuelle MGEN de la Haute-Saône, la CPAM de la Haute-Saône, la CPAM du Jura et la société mutuelle Mutualité Familiale en leur qualité de tiers payeurs, aux fins de voir déclarer MM. [U] et [M] responsables de leurs préjudices résultant du décès de [T] [A] et d'obtenir leur condamnation, in solidum avec leurs assureurs, à les indemniser.

Par ordonnance du 22 avril 2021, le juge de la mise en état a déclaré irrecevables les demandes formulées contre la société Cabinet Branchet, en ce qu'elle n'exerce pas une activité d'assureur mais de courtier en assurances, de sorte que cette dernière a été mise hors de cause.

En première instance, M. [M] et la société de droit anglais Berkshire Hathaway international insurance LTD (société BHIIL), intervenant volontairement à l'instance en qualité d'assureur de M. [M], sollicitaient à titre principal le prononcé de la nullité du rapport d'expertise judiciaire et la réalisation d'une contre-expertise, en demandant subsidiairement au tribunal de limiter la part de responsabilité de M. [M] à 30 % de la perte de chance d'éviter le décès et enfin de réduire les sommes allouées en conséquence du taux de perte de chance et compte tenu du partage de responsabilité entre les praticiens.

M. [U] et la société MACSF demandaient à titre principal au tribunal d'ordonner une nouvelle expertise confiée à un chirurgien digestif et viscéral exerçant son activité dans une ville autre que Besançon et à titre subsidiaire de débouter les demandeurs ou de réduire les chefs de préjudices invoqués à juste proportion.

La MGEN Haute-Saône, assignée à étude, la CPAM de la Haute-Saône, assignée à étude, la CPAM du Jura, assignée à personne morale et la société Mutuelle Familiale, assignée à personne morale n'ont pas constitué avocat en première instance.

Par jugement rendu le 07 juin 2022, rectifié par jugement du 05 août 2022 en raison de l'erreur matérielle affectant l'évaluation des préjudices, le tribunal judiciaire de Besançon a :

- rejeté la demande tendant à l'annulation du rapport d'expertise judiciaire ;

- rejeté la demande de nouvelle expertise ;

- condamné in solidum M. [U], son assureur la société MACSF Assurances, M. [M] et son assureur la société BHIIL à verser à [J] [A] représentée par Mme [V], les sommes de :

. 20 484,15 euros de dommages-intérêts en sa qualité d'ayant-droit de [T] [A] ;

. 73 201,50 euros de dommages-intérêts en réparation de ses préjudices ;

- condamné in solidum MM. [U] et [M] à verser à Mme [V] la somme de 8 742, 50 euros en réparation de ses préjudices ;

- débouté Mme [W] [V] et [J] [A] du surplus de leurs demandes à ce titre ;

- condamné M. [U] à garantir M. [M] à hauteur de 55 % de ses condamnations ;

- condamné in solidum M. [U], M. [M] ainsi que les sociétés MACSF Assurances et BHIIL à verser à Mme [V] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné in solidum M. [U], M. [M] ainsi que les sociétés MACSF Assurances et BHIIL aux dépens de l'instance, comprenant le coût du rapport d'expertise judiciaire ;

- dit n'y avoir lieu à écarter l'exécution provisoire.

Pour parvenir à cette décision, le tribunal judiciaire de Besançon a retenu :

Concernant le rapport d'expertise :

- que celui-ci ne saurait être annulé pour absence d'impartialité à défaut de mise en oeuvre par M. [M] de la procédure de récusation devant le juge chargé du contrôle de l'expertise, tandis que les défendeurs n'invoquent pas de grief résultant des termes utilisés par l'expert et que le non-respect par celui-ci de l'impossibilité de porter une appréciation juridique ne constitue pas une cause de nullité de l'expertise ;

- que par ailleurs, le rapport d'expertise ne saurait être annulé pour défaut du respect du contradictoire dans la mesure où M. [M] et la société BHIIL ne justifient pas avoir demandé à l'expert judiciaire de joindre leurs observations ou réclamations à son rapport, et ne démontrent pas dans quelle mesure le fait que l'expert ait répondu à leurs observations sans les joindre à son rapport leur aurait causé un grief ;

Concernant la responsabilité des médecins :

- qu'il résulte du rapport d'expertise judiciaire que [T] [A] a présenté une phlébite au niveau du membre inférieur gauche après l'intervention du 03 janvier 2018 ayant entraîné son décès le [Date décès 2] suivant ;

- qu'il ne peut pas être affirmé que le choix opératoire de M. [U] serait constitutif d'une faute et qu'il n'est pas établi un manquement en lien direct avec le décès dans la démarche diagnostique préalable à cette opération ;

- que M. [U] ne démontre pas qu'il aurait délivré à [T] [A] une information loyale, claire et appropriée sur les investigations, les traitements et les actions de prévention disponibles en précisant pour chacun d'eux leur utilité et leurs conséquences prévisibles, y compris en cas de refus de soins, ce défaut d'information ayant fait perdre au patient une chance de refuser l'exérèse du ganglion au profit d'une ponction biopsie première à l'aiguille (PBA) ne présentant pas le même risque de phlébite ;

- qu'il ressort du rapport d'expertise, non contredit par les avis médicaux produits, que les démarches post-opératoires à l'intervention du 03 janvier 2018 ont fait perdre à [T] [A] une chance de ne pas développer une phlébite et de ne pas en mourir en raison d'une absence de prescription d'anticoagulant, de contention et d'observation à l'hôpital avec un drainage du champ opératoire ;

- que lors de l'admission de [T] [A] en urgence, M. [M] aurait dû débuter un traitement anticoagulant curatif, étant précisé que le traitement anticoagulant prescrit comportait un dosage ne correspondant pas à un traitement curatif adapté à la gravité de l'état du patient, compte tenu de sa corpulence ;

- qu'ainsi, les deux médecins ont contribué par leurs fautes à la survenance du dommage, de sorte qu'il convient de retenir un partage de responsabilité entre ceux-ci, soit, conformément aux conclusions de l'expert, 55 % pour M. [U] et 45 % pour M. [M] ;

- qu'en l'absence de certitude sur la cause exacte du décès et qu'en l'absence de faute commise par les médecins [T] [A] ne serait pas décédé, il y a lieu d'évaluer la perte de chance à 50 % ;

Concernant l'indemnisation des préjudices :

- que le préjudice subi par [T] [A], auquel [J] [A] vient aux droits, doit être évalué comme suit :

. préjudice patrimonial : 848,31 euros au titre des frais d'obsèques conformément aux deux factures produites aux débats ;

. préjudices extrapatrimoniaux : 120 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire et 40 000 euros au titre des souffrances psychiques et physiques endurées ;

- qu'en conséquence, MM. [U] et [M] doivent être condamnés in solidum à payer 50 % de ces sommes, soit 20 484,15 euros, à [J] [A] ;

- qu'[J] [A] a subi, en qualité de victime par ricochet, un préjudice d'affection évalué à 30 000 euros pour un enfant mineur vivant au foyer ainsi qu'un préjudice lié aux pertes de revenus dont les arrérages échus jusqu'au jour du prononcé du jugement et à échoir - suivant prix de l'euro de rente temporaire pour une jeune fille née le [Date naissance 8] 2005, jusqu'à ses vingt-cinq ans - égal à 32 076 + 84 327 = 116 403 euros, de sorte que MM. [U] et [M] doivent être condamnés in solidum à payer 50 % de ces montants, soit la somme de 73 201,50 euros ;

- que Mme [V], en sa qualité de victime par ricochet, doit être indemnisée de ses préjudices comme suit :

. les frais kilométriques exposés au titre des trajets entre son domicile à [Localité 15] (Jura) et celui de [T] [A] à [Localité 17] (Haute-Saône) entre les mois de janvier et août 2018 pour permettre à sa fille de continuer sa scolarité évalués à la somme de 1 000 euros ;

. les frais d'obsèques avancés sur la base d'un justificatif d'un montant de 5 000 euros ;

. les frais exposés pour le suivi psychologique de sa fille d'un montant de 1 485 euros ;

. de son préjudice d'affection évalué à 10 000 euros pour un couple divorcé ayant un enfant commun ;

- qu'il en résulte que MM. [U] et [M] doivent être condamnés in solidum à lui payer 50 % de ces montants, soit la somme de 8 742,50 euros ;

- qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de réparation du préjudice formée par M. [P] [V], à défaut de reprise de ce chef dans le dispositif des conclusions ;

Concernant la garantie due par les sociétés MACSF Assurances et BHIIL :

- que les assureurs de M. [U] et de M. [M] ne contestent pas le principe de leur garantie, de sorte qu'ils seront condamnés in solidum avec leurs assurés.

Par déclaration enregistrée au greffe le 22 septembre 2022, M. [U] et la société MACSF Assurances ont interjeté appel du jugement rectifié, sauf en ce qu'il a rejeté la demande d'annulation du rapport d'expertise judiciaire et a débouté Mme [V] et [J] [A] du surplus de leurs demandes.

Dans leurs dernières conclusions transmises le 02 juin 2023, ils demandent à la cour statuant à nouveau au visa de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique :

A titre principal,

- de juger que la responsabilité civile de M. [U] n'est pas engagée ;

- de débouter en conséquence Mme [V] de toutes ses demandes, formées à titre personnel et en qualité de représentante légale de sa fille mineure ;

- de la condamner au paiement d'une somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens compenant les frais d'expertise ;

A titre subsidiaire,

- de réduire la perte de chance à 10 % et de l'appliquer sur tous les postes de préjudices évalués par le tribunal judiciaire sauf sur le poste lié aux souffrances endurées dont l'évaluation sera réduite à la somme de 15 000 euros ;

- de juger en conséquence que l'indemnisation due :

. au titre des préjudices subis par [T] [A] est de 1 596,83 euros ;

. au titre des préjudices subis par [J] [A] est de 14 640,30 euros ;

. au titre des préjudices subis par Mme [V] est de 1 748,50 euros ;

- de confirmer le jugement rectifié sur les chefs critiqués par 'les consorts [A]' et sur le partage de responsabilité entre les médecins ;

- de réduire à de plus justes proportions la somme sollicitée par 'les consorts [A]' au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de leurs demandes, ils font valoir :

Concernant l'absence de responsabilité de M. [U] :

- que les conclusions de l'expert judiciaire ne sont pas convaincantes en raison d'un manque de références bibliographiques et de son absence de rigueur, alors que l'avis technique de M. [L] [R], spécialiste en chirurgie viscérale et cancérologique régulièrement versé aux débats, constitue un complément utile et nécessaire à l'avis de l'expert judiciaire ;

- que l'avis technique susvisé, fondé sur des références bibliographiques, démontre que M. [U] n'a pas commis de faute dans la mesure où il a effectué la surveillance de [T] [A] selon les standards applicables, où les examens complémentaires étaient suffisants alors même que le TEP scanner ne s'imposait pas en pré-opératoire, où l'absence de présentation du cas du patient en réunion de concertation pluridisciplinaire n'était pas un pré requis obligatoire à l'intervention proposée, où la réalisation d'une intervention d'exérèse des ganglions était justifiée par la nécessité d'obtenir un diagnostic certain reposant sur l'analyse histopathologique d'un ganglion entier et où rien ne permet d'affirmer qu'un traitement anticoagulant s'imposait suite à une chirurgie ambulatoire alors même qu'une telle prescription préventive après ce type d'intervention ne fait pas l'objet de recommandation par la société française d'anesthésie-réanimation ;

- que la cause du décès de [T] [A] n'est pas connue car aucune autopsie n'a été réalisée, l'expert judiciaire retenant seulement 'un faisceau d'arguments cliniques et évolutifs dans le sens de l'embolie pulmonaire', sans préciser les arguments qui constitueraient ce faisceau, de sorte qu'aucun lien de causalité entre les prétendues fautes du médecin et le décès ne peuvent être retenues ;

- qu'il n'existe pas de lien de causalité entre le choix opératoire retenu par M. [U] et le décès, ni entre le manquement imputé à ce dernier de ne pas avoir hospitalisé le patient en observation et le décès dans la mesure où il a été examiné quarante-huit heures après sa sortie par son médecin traitant qui n'a constaté que quelques douleurs post-opératoires, de sorte que l'hospitalisation aurait été indifférente ;

- que de même, l'expert ne démontre pas de lien de causalité entre l'absence de prescription d'anticoagulant et de contention et le décès ou la perte de chance ;

- que la perte de chance suppose de prouver qu'une éventualité favorable a été perdue de façon directe et certaine en raison du manquement reproché, alors qu'il n'est pas démontré que l'absence de prescription d'anticoagulant a privé [T] [A] d'une chance de survie, ni que le défaut d'information des risques liés à l'exégèse ait entrainé une perte de chance de survie en l'absence d'alternative car la ponction à l'aiguille n'était pas pertinente pour poser un diagnostic fiable compte tenu du cancer colique survenu en 2016, de sorte que seul un préjudice d'impréparation est susceptible d'être réparable ;

Concernant la réduction de la perte de chance et l'indemnisation au titre des souffrances endurées :

- que si la cour retenait une perte de chance, le taux de celle-ci doit être réduit car l'expert judiciaire n'a aucune certitude sur l'évolution du patient dans le cas où les médecins auraient agi différemment et car il faut tenir compte de l'état antérieur du patient, de sorte que la perte de chance ne peut excéder 10 % ;

- que l'évaluation des souffrances endurées doit être globale, qu'il faut prendre en compte la brièveté de ces souffrances ainsi que l'état comateux du patient, de sorte que celles-ci peuvent être évaluées à 4/7 correspondant à une indemnisation de 15 000 euros ;

Concernant la confirmation des chefs du jugement critiqués par les intimés :

- que l'indemnisation du préjudice d'angoisse de mort imminente n'impose pas qu'elle soit distincte du préjudice des souffrances endurées, alors même qu'en l'espèce l'expert judiciaire a évalué les souffrances endurées en intégrant cette angoisse qui est donc déjà indemnisée ;

- que le préjudice d'affection subi par Mme [J] [A] a été indemnisé à hauteur de 30 000 euros, cette somme correspondant au plafond prévu par le barème Mornet, de sorte que la demande adverse à hauteur de 35 000 euros doit être rejetée à défaut de justifier du caractère fondé d'une indemnisation hors barème ;

- qu'au titre du préjudice économique de Mme [J] [A], le tribunal a retenu une perte annuelle supérieure à celle invoquée par les intimés, de sorte que ces derniers sont mal fondés à critiquer le jugement sur ce point ;

- que la demande de Mme [V] tendant à l'augmentation de son préjudice d'affection de 10 000 à 20 000 euros doit être rejetée dans la mesure où la somme sollicitée correspond à un préjudice d'affection entre conjoints alors que les époux ont divorcé en 2011 ;

- que l'appel incident de M. [M] relatif à la réduction de sa part de responsabilité ne saurait prospérer car l'expert judiciaire a retenu que le défaut de dilligences du médecin a entraîné le décès du patient, de sorte que l'évaluation de sa responsabilité à hauteur de 45 % n'est pas excessive.

Par ordonnance rendue le 10 octobre 2023, le conseiller de la mise en état a constaté l'interruption d'instance par l'effet de la majorité de Mme [J] [A], née le [Date naissance 8] 2005.

Mme [V] et [J] [A] ont formé appel incident par conclusions transmises le 06 mars 2023, en sollicitant l'infirmation du jugement dont appel en ce qu'il a rejeté leurs demandes pour le surplus des montants indemnitaires retenus en première instance.

Dans leurs ultimes conclusions en reprise d'instance du 18 octobre 2023, Mme [J] [A], intervenante volontaire, et Mme [V] maintiennent leur appel incident et sollicitent, outre la reprise de l'instance :

A titre principal,

- qu'il soit jugé que MM. [U] et [M] ont commis des fautes dans la prise en charge médicale de [T] [A] ayant entraîné de manière directe et certaine son décès ;

- qu'ils soients déclarés solidairement responsables des préjudices subis par [T] [A], Mme [J] [A] et Mme [V] ;

- qu'ils soient condamnés, in solidum avec leurs assureurs les sociétés MACSF Assurances et BHIIL, à verser à :

. Mme [J] [A] agissant en qualité d'ayant droit de [T] [A] les sommes de 120 euros en réparation du déficit fonctionnel temporaire, 70 000 euros en réparation des souffrances endurées, 20 000 euros en réparation du préjudice d'angoisse de mort imminente et 848,31 euros au titre des frais d'obsèques ;

. Mme [J] [A] agissant à titre personnel les sommes de 35 000 euros en réparation du préjudice d'affection et de 132 661,28 euros en réparation du préjudice économique ;

. Mme [V] agissant à titre personnel les sommes de 20 000 euros en réparation de son préjudice d'affection, de 1 000 euros au titre des frais kilométriques, de 5 000 euros au titre des frais d'obsèques et de 2 655 euros au titre des frais de santé restés à charge avec réserve des droits des organismes sociaux ;

- de condamner la société MACSF Assurances à relever et garantir M. [U] de toutes condamnations prononcées à son encontre ;

- de condamner la société BHIIL à relever et garantir M. [M] de toutes condamnations prononcées à son encontre ;

A titre subsidiaire,

- de fixer la perte de chance de survie subie par [T] [A] en lien avec les fautes des médecins à hauteur de 90 % ;

- de condamner in solidum M. [U], la société MACSF Assurances, M. [M] et la société BHIIL à verser à :

. Mme [J] [A] agissant en qualité d'ayant droit de [T] [A] les sommes de 108 euros en réparation du déficit fonctionnel temporaire, de 63 000 euros en réparation des souffrances endurées, de 18 000 euros en réparation du préjudice d'angoisse de mort imminente et de 763, 479 euros au titre des frais d'obsèques ;

. Mme [J] [A] agissant à titre personnel les sommes de 31 500 euros en réparation du préjudice d'affection et de 119 395,152 euros en réparation du préjudice économique ;

. Mme [W] [A] agissant à titre personnel les sommes de 18 000 euros en réparation de son préjudice d'affection, de 900 euros au titre des frais kilométriques, de 4 500 euros au titre des frais d'obsèques et de 2 389,50 euros au titre des frais de santé restés à charge avec réserve des droits des organismes sociaux ;

En tout état de cause,

- de débouter M. [U] et la société MACSF Assurances de toutes demandes contraires et de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

- de débouter M. [M] et la société BHIIL de leur appel incident, de toutes demandes contraires et de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

- de réserver les créances des organismes sociaux ;

- de déclarer l'arrêt à intervenir commun et opposable à la CPAM de la Haute-Saône, à la société MGEN, à la CPAM du Jura et à la Mutualité Familiale ;

- de condamner in solidum M. [U], la société MACSF Assurances, M. [M] et la société BHIIL à verser à Mme [V] et à Mme [J] [A] une somme de 3 000 euros chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel outre les entiers dépens d'appel.

Elles font valoir :

Concernant le rapport d'expertise :

- que les médecins étaient présents à l'expertise, de sorte qu'ils avaient la possibilité de soulever la partialité de l'expert dans le cadre des opérations, tandis que les conclusions de l'expert sont claires, directes et dénuées de partialité ;

- que les avis émis par les médecins conseils désignés par les chirurgiens ne peuvent fonder la décision de la cour car ils ne sont pas contradictoires et ne reposent pas sur l'intégralité du dossier médical de [T] [A] mais ne constituent que des avis sur le rapport d'expertise judiciaire ;

- que les médecins conseils n'affirment pas que la prise en charge du patient effectuée par les deux chirurgiens n'est pas exempte de critiques ;

Concernant la responsabilité des chirurgiens dans le décès de [T] [A] :

- que le fait de pratiquer une intervention à fort risque de phlébite sur un patient fragile sans l'informer des risques est fautif ;

- que les manquements observés lors du suivi post-opératoire sont également fautifs car aucun anticoagulant ou bas de contention n'ont été prescrits, aucune mise en observation avec drainage du champ opératoire n'a été réalisée et lors de l'hospitalisation du 13 janvier 2018, M. [U] bien qu'informé de l'admission de son patient n'a pas contacté le médecin de garde, commettant ainsi des fautes qui ont contribué au développement d'une phlébite ;

- que M. [M] a commis des manquements constitutifs de fautes lors de la prise en charge du patient car il a délivré des prescriptions inadaptées, notamment en prescrivant de l'ibuprofène alors que [T] [A] était allergique, en ne prescrivant pas d'écho-doppler couplé avec un angioscanner alors que le patient présentait un membre gonflé, en ne se déplaçant pas pour revoir le patient malgré les appels des infirmières et en ne prescrivant pas de traitement anticoagulant curatif ;

- que le fait que [T] [A] présentait des facteurs de risques ne saurait exonérer les médecins dans la mesure où ils n'ont pas tenu compte des risques liés à ses antécédents et ont commis plusieurs fautes lors de sa prise en charge ;

- que [T] [A] ne serait pas décédé s'il avait été informé des risques de l'intervention de l'exérèse et de la possibilité de recourir à une technique sans risque de phlébite, s'il avait fait l'objet d'une surveillance avec drainage, s'il avait fait l'objet d'un suivi avec anticoagulant et bas de contention, s'il avait fait l'objet d'un diagnostic exact, alors qu'il souffrait d'une phlébite caricaturale, avec prise en charge adaptée par traitement anticoagulant curatif et si le médecin de garde s'était déplacé devant la dégradation de son état de santé, de sorte que les fautes commises par MM. [U] et [M] constituent la cause directe et certaine du décès de [T] [A] ;

- que les fautes commises par les chirurgiens lui ont fait perdre une chance de survie qui ne saurait être inférieure à 90% ;

- que la Cour de cassation juge de manière constante que ni l'incertitude relative à l'évolution d'une pathologie, ni l'indétermination de la cause exacte du décès n'est de nature à écarter le lien de causalité entre la faute et la perte de chance de survie du patient ;

Concernant l'indemnisation des préjudices subis par Mme [J] [A] en sa qualité d'ayant droit de [T] [A] :

- que les périodes de déficit fonctionnel temporaire sont imputables aux manquements des chirurgiens, de sorte que la somme évaluée à 120 euros par l'expert doit être versée à Mme [J] [A] en sa qualité d'ayant-droit ;

- que le rapport d'expertise mentionne que les souffrances subies ont été importantes nécessitant la prise de puissants antalgiques en raison des douleurs exacerbées de tout le membre inférieur droit, une dyspnée et une sensation d'étouffement, de sorte que l'indemnisation ne peut être inférieure à 70 000 euros, alors même que le référentiel Mornet mentionne une valorisation jusqu'à 80 000 euros au titre des souffrances endurées évaluées à 7/7 ;

- que l'angoisse de mort imminente constitue un préjudice autonome, de sorte qu'elle doit être indemnisée à hauteur de 20 000 euros indépendamment des souffrances endurées dans la mesure où [T] [A] a pris conscience de l'imminence de son décès ;

- que les frais d'obsèques ont été réglés par la succession de [T] [A], de sorte que la somme de 848, 31 euros doit être remboursée ;

Concernant l'indemnisation des préjudices subis par Mme [J] [A] à titre personnel :

- qu'elle entretenait une relation très forte avec son père avec lequel elle vivait depuis le divorce de ses parents, de sorte que son décès a été source d'une extrême souffrance comme en témoigne son suivi psychologique, justifiant l'allocation d'une somme de 35 000 euros en indemnisation de son préjudice d'affection ;

- que son préjudice économique doit être fixé en considération des éléments suivants :

. le revenu annuel de référence de [T] [A] au jour du décès était de 43 641,34 euros, soit après déduction d'une part d'auto-consommation de 20 % soit 8 728,268 euros (43 641,34 x 20 %) un revenu disponible de 34 912,712 euros (43 641,34 - 8 728,268) ;

. dans une famille monoparentale composée d'un enfant à charge, la part d'auto-consommation de l'enfant mineur peut être fixée à 30 %, de sorte que le préjudice annuel subi par Mme [J] [A] peut être chiffré à la somme de 10 473,81 euros (34 912,712 x 30 %) ;

. il en résulte des arrérages échus entre le décès et la liquidation chiffrés à la somme de 20 947,62 euros ;

. il en résulte une capitalisation à compter de la date de liquidation jusqu'à l'âge de vingt-cinq ans, à partir duquel Mme [J] [A] sera autonome financièrement, égale à 10 473,81 x 10,666 euros de rente pour un enfant de quatorze jusqu'à vingt-cinq ans = 111 713, 66 euros

. soit un préjudice total de 132 661,28 euros ;

Concernant l'indemnisation des préjudices subis par Mme [V] :

- qu'elle entretenait de très bonnes relations avec [T] [A] depuis leur divorce en 2011, de sorte que son préjudice d'affection lié au décès est certain après avoir partagé sa vie durant de nombreuses années alors qu'il était le père de sa fille, de sorte qu'elle est fondée à solliciter à ce titre le versement de la somme de 20 000 euros ;

- qu'à la suite du décès de [T] [A], elle est venue vivre à [Localité 17] dans l'ancien appartement occupé par ce dernier afin que sa fille puisse terminer sa scolarité sans changer d'établissement, de sorte qu'elle a effectué de nombreux trajets entre son lieu de travail à [Localité 15] et [Localité 17] pendant six mois et qu'elle est fondée à solliciter la somme 1 000 euros au titre des frais kilométriques ;

- qu'elle a engagé divers frais, notamment la somme de 5 000 euros en règlement des obsèques et le coût des séances de suivi psychologique de sa fille pour un montant de 33 x 45 euros = 1 485 euros soit après déduction de la prise en charge à hauteur de 300 euros par sa mutuelle santé la somme 1 185 euros, montants auxquels il convient d'ajouter les frais relatifs à la poursuite d'une consultation mensuelle de psychotérapie durant trois ans soit un montant de (12 x 45 euros) x 3 ans = 1 620 euros soit après déduction de la prise en charge à hauteur de 450 euros par sa mutuelle santé la somme totale de 1 170 euros.

M. [M] et la société BHIIL ont interjeté appel incident par conclusions transmises le 20 mars 2023 en sollicitant de la cour la confirmation du jugement rectifié, sauf en ce qu'il a évalué la perte de chance de survie de [T] [A] à 50 %, fixé la part de responsabilité de M. [M] à hauteur de 45 % et alloué les sommes de 40 000 euros au titre des souffrances endurées par [T] [A], de 30 000 euros au titre du préjudice d'affection de Mme [J] [A] et de 10 000 euros au titre du préjudice d'affection de Mme [V].

Dans leurs dernières conclusions transmises le 1er juin 2023, ils demandent à la cour statuant à nouveau d'infirmer le jugement dans la limite de l'appel incident et :

- de retenir que la perte de chance d'éviter le décès ne saurait excéder 10 % ;

- de limiter la part de responsabilité de M. [M] à 30 % de cette perte de chance ;

- de réduire l'indemnisation des préjudices tel que sollicité dans leurs écritures ;

- de débouter 'les consorts [A]' du surplus de leurs demandes ;

- de réduire les sommes allouées au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- de statuer ce que de droit sur les dépens ;

- de rejeter toute demande de condamnation dirigée à l'encontre de M. [M] au titre de l'article 700 du code de pocédure civile s'agissant des frais irrépétibles à hauteur d'appel.

Ils font valoir :

Concernant les conclusions de l'expert judiciaire :

- que l'expert n'a pas effectué une analyse objective des faits et a outrepassé la mission qui lui était confiée, les propos utilisés démontrant une animosité significative de son absence d'impartialité ;

- que M. [M] a demandé l'avis de M. [H] qui a effectué une analyse appuyée par des références bibliographiques contrairement au rapport de l'expert judiciaire ;

Concernant l'absence de lien de causalité direct, certain, exclusif entre les manquements reprochés et le décès du patient :

- qu'en l'absence de réalisation d'une autopsie, il n'est pas certain que [T] [A] soit décédé des suites d'une embolie pulmonaire, de sorte qu'il n'est pas possible d'établir un lien direct et certain entre le manquement reproché à M. [M] et le décès ;

- qu'en l'absence de lien de causalité, seule une perte de chance peut être retenue, qui doit être évaluée in concreto à la lumière de l'état antérieur du patient ;

- que [T] [A] présentait trois antécédents médicaux, à savoir un diabète, une hypertension artérielle et une hyperlipidémie, ainsi qu'un antécédent chirurgical constitué par le traitement d'un cancer du côlon gauche, de sorte que seule une perte de chance de 10 % doit être retenue ;

Concernant la répartition des responsabilités :

- que le fait générateur à l'origine de la complication est l'acte réalisé le 03 janvier 2018 par M. [U], de sorte que retenir une part de responsabilité de 45 % à l'encontre de M. [M] paraît disproportionné ;

- que l'erreur de diagnostic ne suffit pas à engager la responsabilité du praticien, tenu à une obligation de moyen, alors même que les signes cliniques de grosseur de la jambe droite, de douleurs et d'ecchymose présentés lors de la ré-hospitalisation du patient pouvaient évoquer un oedème par compression d'un hématome rétro-péritonéal, de sorte que la part de responsabilité imputable à M. [M] ne saurait excéder 30 % ;

Concernant l'indemnisation des préjudices de Mme [J] [A] en sa qualité d'ayant-droit de [T] [A] :

- que si l'on retient une moyenne haute des souffrances endurées à hauteur de 6/7, l'allocation d'une somme de 25 000 euros paraît plus conforme à la jurisprudence ;

- qu'il est constant que ne peuvent être indemnisés de manière séparée le préjudice d'angoisse de mort imminente et les souffrances endurées, de sorte que la conscience de sa mort doit être indemnisée à travers le poste des souffrances endurées ;

Concernant l'indemnisation des préjudices de Mme [J] [A] à titre personnel :

- que la somme de 25 000 euros en réparation du préjudice d'affection est plus conforme à la jurisprudence ;

- qu'en l'absence de production de l'avis d'imposition 2018, il convient de se référer aux derniers avis d'impositions produits, dont il résulte que la moyenne des revenus annuels de [T] [A] était de 42 761 euros, tandis qu'une évaluation de sa part d'auto-consommation à hauteur de 40 % paraît plus appropriée, de sorte que son revenu disponible doit être fixé à la somme de 25 656,60 euros (42 761 - 40 %) ;

- que la part d'auto-consommation de Mme [J] [A], enfant unique du couple vivant en résidence alternée chez ses parents, peut être fixée à 35 %, soit une somme annuelle de 25 656,60 x 35 % = 8 979,81 euros ;

- que le préjudice économique subi par Mme [J] [A] peut être évalué de la manière suivante :

. arrérages échus entre le décès et la liquidation d'un montant de 8 979,81 x 4 ans = 35 919,24 euros ;

. capitalisation à compter de la date de liquidation jusqu'à l'âge de vingt-cinq ans d'un montant de 8 979, 81 x 8,859 = 79 552 euros ;

. soit un préjudice économique total de 115 471, 24 euros, de sorte que la somme de 166 403 euros allouée par le jugement au titre de la réparation de ce poste de préjudice sera confirmée ;

Concernant l'indemnisation des préjudices de Mme [V] :

- que la somme de 20 000 euros sollicitée au titre du préjudice d'affection est excessive dans la mesure où la jurisprudence alloue une telle somme pour le conjoint survivant, la somme de 5 000 euros étant plus conforme à la jurisprudence.

Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 12 mars 2024 et l'affaire a été appelée à l'audience du 02 avril 2024 et mise en délibéré au 04 juin suivant.

La CPAM de la Haute-Saône et la société MGEN de la Haute-Saône n'ont pas constitué avocat et la déclaration d'appel leur a été signifiée le 16 novembre 2022 à personne morale.

La société Mutualité Familiale n'a pas constitué avocat et la déclaration d'appel lui a été signifiée le 21 novembre 2022 à personne morale.

La CPAM du Jura n'a pas constitué avocat et la déclaration d'appel lui a été signifiée le 22 novembre 2022 à domicile.

En application du second alinéa de l'article 474 du code de procédure civile, le présent arrêt est rendu par défaut.

Motifs de la décision

- Sur la responsabilité de MM. [U] et [M],

En application de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique, hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du même code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute.

Aux termes de l'article L. 1110-5 du code précité, toute personne a, compte tenu de son état de santé et de l'urgence des interventions que celui-ci requiert, le droit de recevoir, sur l'ensemble du territoire, les traitements et les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l'efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire et le meilleur apaisement possible de la souffrance au regard des connaissances médicales avérées. Les actes de prévention, d'investigation ou de traitements et de soins ne doivent pas, en l'état des connaissances médicales, lui faire courir de risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté.

L'article L. 1111-1 du code de la santé publique dispose que toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. Lorsque, postérieurement à l'exécution des investigations, traitements ou actions de prévention, des risques nouveaux sont identifiés, la personne concernée doit en être informée, sauf en cas d'impossibilité de la retrouver.

Cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Seules l'urgence ou l'impossibilité d'informer peuvent l'en dispenser.

Cette information est délivrée au cours d'un entretien individuel.

Aux termes de ce même article, il appartient, en cas de litige, au professionnel ou à l'établissement de santé d'apporter la preuve que l'information a été délivrée à l'intéressé dans les conditions prévues au présent article. Cette preuve peut être apportée par tout moyen.

L'article R. 4127-33 du même code impose au médecin de toujours élaborer son diagnostic avec le plus grand soin, en y consacrant le temps nécessaire, en s'aidant dans toute la mesure du possible des méthodes scientifiques les mieux adaptées et, s'il y a lieu, de concours appropriés.

Enfin, l'article 1353 du code civil prévoit qu'il incombe à celui qui réclame l'exécution d'une obligation de la prouver et à celui qui se prétend libéré de justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation, de sorte qu'il incombe au demandeur de rapporter la preuve des fautes commises ainsi que leur lien de causalité avec son préjudice.

Il résulte des dispositions précitées que si la seule erreur ou le retard de diagnostic ne sont pas en eux-mêmes fautifs, le médecin, tenu personnellement à une obligation de moyen, doit s'appuyer sur les données acquises de la science pour asseoir son diagnostic, la persistance dans un diagnostic erroné malgré des signes cliniques qui ne permettaient pas le maintien de ce diagnostic revêtant un caractère fautif.

En l'espèce, il résulte des pièces versées au dossier que [T] [A] a subi le 03 janvier 2018 au sein de la [18] une intervention chirurgicale consistant en l'exérèse d'une adénopathie, correspondant à une augmentation de la taille d'un ganglion, au niveau iliaque externe droit.

Cette lésion a été découverte dans le cadre d'une surveillance morphologique régulière consécutive à une hémicolectomie gauche réalisée par M. [U] le 17 novembre 2016 en traitement d'un cancer du côlon.

Ce geste d'exérèse, pratiqué par M. [U], a fait l'objet en amont d'un compte-rendu de consultation établi le 04 décembre 2017 par lequel le chirurgien informait M. [Y], médecin traitant de son patient, de l'intervention à venir, ainsi que d'un compte-rendu opératoire établi le 03 janvier suivant par lequel M. [U] décrivait les gestes réalisés sous anesthésie générale.

L'examen histo-cytopathologique du ganglion retiré a postérieurement conclu le 11 janvier 2018 à l'absence de structure tumorale.

Selon le bulletin de situation établi le jour de l'intervention, [T] [A] est sorti de la clinique le soir même à 18 heures, après prescription de soins infirmiers à domicile trois fois par semaine jusqu'à ablation des fils dix jours plus tard ainsi que d'un arrêt de travail jusqu'au 26 janvier 2018.

L'autorisation de sortie délivrée au patient mentionnait les recommandations à suivre en cas d'anesthésie ainsi que les coordonnées du service de chirurgie en cas de problème.

Le 13 janvier 2018, après un appel au SAMU par ses proches en raison d'un oedeme important à la jambe droite, [T] [A] a été, selon la fiche de transport versée aux débats, pris en charge à 14 heures 29 par une ambulance et transporté à la [18] où il est arrivé à 15 heures 22.

Il résulte du tableau de transmissions ciblées et de la fiche de suivi médical que l'examen de [T] [A] à son arrivée par M. [M] permettait de constater que sa cuisse et son mollet droit étaient 'très indurés' et avaient doublé de volume par rapport à la jambe gauche. L'administration d'antalgiques sous perfusion a permis de le soulager à partir de 17 heures.

Il est rapporté que M. [M], informé à 18 heures 30 de l'anémie mise en évidence par les examens biologiques et de l'hyperglycémie, a indiqué qu'aucune imagerie n'était justifiée, n'a pas prescrit d'insuline et a sollicité un nouveau contrôle biologique le lendemain avec une surveillance durant la nuit.

Il est par ailleurs mentionné un appel de M. [U] 'en fin d'après-midi', lequel a préconisé le 'lit strict' et un contrôle doppler.

Durant la nuit du 13 au [Date décès 2], M. [M] a été contacté à 23 heures en raison de douleurs importantes ressenties par [T] [A], de nausées, de sueurs et d'urines rouges foncées : le médecin a donné pour instructions de ne pas faire d'examen urinaire et de rassurer le patient.

A 03 heures, la douleur était évaluée à 09/10.

Puis, aux termes de la fiche de transmission, M. [M] a de nouveau été contacté à 06 heures alors que son patient avait une température de 34,9 ° : la fiche porte la mention 'OK passe toute à l'heure'.

L'arrêt cardio-respiratoire de [T] [A] a été horodaté à 07 heures 10, une tentative de réanimation a été prodiguée avec intubation par le médecin anesthésiste-réanimateur de garde à 07 heures 45, M. [M] rejoignant alors la chambre.

Il est noté au tableau de transmissions ciblées que la jambe du patient, très indurée et volumineuse la veille, avait retrouvé un 'aspect normal' au matin.

La fiche de suivi médical mentionne 'a priori embolie pulmonaire massive' avec précision de la diminution 'des mesures de la cuisse et de la jambe ce matin'.

Dans son rapport d'expertise judiciaire, M. [F], dont les écrits procédent parfois d'un choix de vocabulaire perfectible mais ne comportent aucune 'animosité significative' et ne révèlent encore moins d''absence d'impartialité', précise que :

- [T] [A] présentait, outre le cancer du côlon gauche opéré l'année précédente, des antécédants médicaux de diabète, hypertension artérielle et hyper lipidémie mixte ;

- le fonctionnement de la [18] prévoit que chaque chirurgien assure le suivi post-opératoire de ses propres patients, même la nuit et le week-end, sauf en cas d'indisponibilité impliquant la prise en charge par le médecin de garde de la spécialité ;

- [T] [A] est rentré le soir même de l'intervention le 03 janvier 2018 sur son insistance, malgré l'incitation de M. [U] afin qu'il passe une nuit hospitalisé en raison de la difficulté de la chirurgie liée au fait que l'adénopathie était plus profonde qu'envisagé ;

- le patient a été contacté par une infirmière du service de chirurgie ambulatoire le lendemain de sa sortie à 18 heures 24, qui a noté une première nuit post-opératoire difficile en raison des douleurs ;

- les infirmiers ayant assuré les soins après sa sortie de l'hôpital ont indiqué avoir été 'interpellés par le fait que ce patient ait entamé son post-op sans contention ni anti-coagulation' ;

- [T] [A] a rapporté à M. [Y], son médecin traitant rencontré en consultation le 05 janvier 2018 des douleurs persistantes, que le médecin a attribué à la réaction inflammatoire locale et pour le traitement de laquelle il lui a prescrit du Topalgic, un puissant analgésique central à effet opioïde ;

- le samedi 13 janvier, [T] [A] s'est plaint à l'infirmière de la douleur ressentie dans sa cuisse droite, laquelle lui a conseillé de contacter son médecin traitant qui n'avait aucune disponibilité avant le lundi 15 janvier de sorte qu'il a appelé sa soeur et le mari de celle-ci qui l'ont découvert à son domicile 'comme prostré dans la baignoire au tiers remplie' avec sa cuisse qui 'avait doublé de volume', raison pour laquelle ils ont appelé le 15 dont le médecin régulateur a obtenu l'accord de M. [M] pour la réadmission du patient ;

- M. [M] a confirmé lors de l'expertise que son diagnostic à l'admission de [T] [A] était un 'hématome à partir du site opératoire et / ou phlébite'.

L'expert, précisant que ni M. [U] ni M. [M] n'ont sollicité une autopsie, conclut au fait que le décès n'est pas la conséquence de l'évolution prévisible de la pathologie initiale présentée par [T] [A], mais d'une embolie pulmonaire consécutive au non respect des règles de l'art par les deux praticiens ayant fait preuve d'une 'déconcertante nonchalance'.

Il précise que la responsabilité de MM. [U] et [M] est à la fois directe et certaine dans la survenance du décès, en raison des fautes suivantes :

- concernant M. [U] :

. avant intervention, l'absence de TEP scann et de dosage des marqueurs tumoraux, ainsi que le défaut d'examen du dossier en réunion de concertation pluridisciplinaire (RCP) en contradiction avec les recommandations ;

. l'inadéquation du choix de la technique de traitement de l'adénopathie, qui justifiait une ponction-biopsie à l'aiguille, laquelle constitue le standard technique en pareil cas ;

. le défaut d'information du patient sur les risques spécifiques de l'exérèse, dans la mesure où M. [U] n'a pas justifié d'une telle information contrairement à ce qu'il a annoncé au cours de la réunion d'expertise ;

. en fin d'intervention, la mise en place de deux compresses hémostatiques tassées à un emplacement anatomique étroit, couplée à un hématome post-opératoire susceptible d'expliquer la perte de trois points d'hémoglobine au cours ou après intervention pourtant rapportée comme 'sans déperdition sanguine aucune', ces deux facteurs favorisant la compression de la veine iliaque qui constitue un facteur supplémentaire de phlébite, alors même que l'intervention revêt un caractère phlébogène et était pratiquée sur un patient présentant un diabète, une hypertension artérielle et une hyper lipidémie mixte, trois maladies justifiant un score ASA 3 et classées par la Haute autorité de santé (HAS) comme un facteur de risque thromboembolique ;

. malgré le risque de thrombose, l'absence de mise en place d'un drain pendant un à deux jours nécessaire et de prescription de contention et d'anti-coagulant ;

. après l'intervention, le défaut de sécurisation lié à l'autorisation donnée au patient de repartir le soir même, malgré une intervention difficile ;

. le désintérêt pour son patient lors de sa réadmission la veille de sa mort ;

- concernant M. [M] :

. le défaut d'évaluation de la gravité initiale de l'état de [T] [A], qui nécessitait son admission en soins intensifs en raison des évolutions imprévisibles des phlébites post-opératoires ;

. le défaut de prise en compte des signes cliniques particulièrement évocateurs de la phlébite, à savoir un oedème impressionnant et ses conséquences manifestées par la baisse de la saturation et une douleur augmentant ;

. un défaut de prise en charge adapté alors que M. [M] a lui-même rapporté lors de l'expertise qu'il pensait à trois hypothèses lors de la réadmission de [T] [A] : un hématome, une phlébite ou une fuite lymphatique provoquant un lymphoedème, tout en acquiesçant au fait que l'hématome et le lymphoedème sont eux-mêmes générateurs de phlébite par compression ;

. l'absence de prescription des examens adaptés, à savoir un ECG, un dosage rapide des gaz du sang et des D-dimères, ainsi et surtout qu'un écho-doppler en urgence couplé ou non à un angio scanner, celui-ci constituant 'l'examen incontournable' ;

. une prescription inadaptée le 13 janvier 2018 à 18 heures 30 de deux ampoules de Venofer, indiqué pour corriger les déplétions martiales en injections quotidiennes mais 'dont il ne faut s'attendre à aucun résultat avant au moins huit à dix jours' ;

. le défaut de déplacement durant la nuit du 13 au [Date décès 2] 2018 malgré les informations alarmantes lui ayant été transmises téléphoniquement ;

- concernant les deux praticiens, l'absence de toute communication entre eux.

La cour observe que le rapport d'assistance à expertise judiciaire établi le 18 décembre 2018 par M. [I] [Z], médecin mandaté par la société Maif, confirme la teneur du rapport de l'expert judiciaire, en particulier concernant les propos rapportés par MM. [U] et [M].

Le rapport critique établi le 10 mars 2021 par M. [R], rédigé sur le fondement de pièces du dossier dont la nature n'est pas précisée, n'est pas de nature à remettre en cause les conclusions de l'expert judiciaire concernant les diligences pré-opératoires en ce que :

- l'absence de réalisation d'un TEP scann ne revêt qu'un caractère accessoire aux fautes reprochées par l'expert à M. [U] ;

- les développements de M. [R] relatifs au défaut d'examen du dossier en RCP reposent sur le fait que la surveillence alternée du patient 's'effectue de façon conjointe avec les oncologues qui, au courant de l'augmentation de volume des ganglionssur le scanner n'ont pas non plus jugé utile de représenter le cas' de celui-ci, ces postulats relevant de simples affirmations dont la réalité n'est pas établie en l'espèce, étant précisé que la carence d'un autre praticien n'est en tout état de cause pas de nature à exonérer M. [U] de sa responsabilité.

Il en est de même concernant la note d'analyse critique établie le 04 juin 2021 par M. [H] à la demande de M. [M] et de la société BHILL, toujours dans des conditions relatives à la documentation du cas d'espèce inconnues, en raison, outre les motifs déjà évoqués ci-dessus :

- du fait que le défaut de présentation du dossier en RCP, l'orientation ou non du patient en soins intensif ou dans un établissement doté des plateaux techniques nécessaires, la réalisation des dosages des gaz du sang et des D-dimères, l'absence de propension à l'hypocoagulabilité, de même que l'interdiction de tout lever et de tout repas ne revêtent qu'un caractère accessoire aux fautes reprochées à MM. [M] et [U] ;

- du fait que l'urgence de réaliser un examen écho-doppler, de même qu'un angioscanner, est contestée au motif du diagnostic de phlébite évoqué dès l'admission du patient, alors même que l'expert judiciaire n'envisage ces examens que pour confirmer ce diagnostic dont il indique que M. [M] n'a pas tiré les conséquences thérapeutiques ;

- du fait que la possibilité d'accès à un plateau d'imagerie, dont un angioscanner, à tout moment au sein de la [18] n'est confirmée par aucune pièce attestant de la mise en place des personnels de garde nécessaires pour réaliser ces examens ;

- du fait que la causalité exacte de la phlébite post-opératoire, de même que la cause de l'aspect redevenu normal du volume de la jambe droite au matin du [Date décès 2] 2018 sont sans incidence sur la nature des fautes reprochées à M. [M] qui évoquent un défaut de prise en charge adaptée de cette pathologie.

Contrairement aux motifs retenus par le juge de première instance sur ce point, il résulte de l'ensemble des éléments susvisés que [T] [A] est décédé suite à une phlébite manifestée par les signes cliniques particulièrement évocateurs rappelés par l'expert judiciaire, non sérieusement contestés et au surplus constatés tant par les proches de la victime ayant fait appel au SAMU que par les brancardiers et le personnel médical ayant complété les fiches de suivi lors de son hospitalisation.

Surtout et même s'ils s'en défendent, les prescriptions réalisées le 13 janvier 2018 tant par M. [U] que par M. [M] correspondent manifestement à un diagnostic de phlébite, dont l'expert judiciaire rapporte que M. [M] lui a confirmé la teneur lors de l'admission de [T] [A], à savoir :

- le 'lit strict' et un contrôle doppler préconisé par M. [U] lors d'un échange téléphonique avec une infirmière 'en fin d'après-midi' ;

- l'administration à 18 heures 30 de deux ampoules de Venofer sur instructions de M. [M], soit un médicament précisément indiqué pour corriger les déplétions martiales en injections quotidiennes, mais inadapté à l'urgence de l'état de santé du patient en raison de son effet à moyen terme.

Dès lors, l'absence de demande d'autopsie, dont on peut s'étonner de la part de M. [U] et de M. [M] alors même qu'ils invoquent devant la cour l'absence de toute certitude concernant la cause du décès, est sans incidence sur l'identification de cette dernière sur la base des éléments médicaux figurant au dossier.

Le décès n'est donc pas la conséquence de l'évolution prévisible de la pathologie initiale présentée par [T] [A], mais d'une embolie pulmonaire consécutive à une phlébite.

Concernant M. [U], si l'inadéquation du choix de la technique de traitement de l'adénopathie en raison du défaut de recours à une ponction-biopsie à l'aiguille n'est pas démontrée, tout comme l'incidence du défaut de réalisation d'un TEP scann et d'un dosage des marqueurs tumoraux ainsi que le défaut d'examen du dossier en RCP, le juge de première instance a retenu par des motifs circonstanciés que sont constitutifs de fautes imputables au praticien :

- le défaut d'information relatifs aux risques spécifiques liés à l'intervention, dont il appartient à M. [U] de justifier mais dont il n'atteste pas ;

- le défaut de prescription destinée à prévenir une phlébite, telle qu'un drainage avec maintien en hospitalisation, le port de bas de contention et un traitement anticoagulant, alors même que ce risque de complication était objectivé :

. d'une part par les antécédents médicaux de diabète, d'hypertension artérielle et d'hyper lipidémie mixte, ces trois maladies classées par la HAS comme un facteur de risque thromboembolique justifiant un score ASA 3 ;

. d'autre part par le caractère phlébogène de l'intervention ainsi que par la pose lors de celle-ci de deux compresses hémostatiques tassées à un emplacement anatomique étroit, génératrice d'une compression de la veine iliaque laquelle constitue un facteur supplémentaire de phlébite, à plus forte raison associée à l'hématome post-opératoire ;

- le désintérêt manifesté pour son patient lors de la réadmission, en contradiction avec le fonctionnement de la [18] décrit par l'ensemble des intervenants à l'expertise, selon lequel chaque chirurgien assure le suivi post-opératoire de ses propres patients, même la nuit et le week-end, sauf en cas d'indisponibilité impliquant la prise en charge par le médecin de garde de la spécialité, étant observé que M. [U] qui, de manière étonnante, n'a pas été en mesure de se souvenir si le jour du décès il était indisponible, a indiqué lui-même n'avoir eu aucun contact avec M. [M] et uniquement deux contacts téléphoniques avec l'infirmière du service suite à la réadmission de son patient, le premier pour annoncer cette réadmission et le second pour annoncer le décès.

Concernant M. [M], outre le manquement fautif lié au défaut de prescription d'un traitement curatif de la phlébite lors de la réadmission de [T] [A] retenu par le juge de première instance, sont par ailleurs constitutifs de fautes imputables à ce praticien :

- le défaut d'évaluation de la gravité initiale de l'état de santé de son patient, alors que celle-ci relevait de l'évidence au regard des signes cliniques évocateurs de l'importance de la phlébite post-opératoire, couplé avec le défaut de réalisation de tout examen de nature à en apprécier la gravité et à une prise en charge adaptée notamment un echo-doppler en urgence, étant observé que l'organisation d'une garde de radiologue ou non est sans incidence sur la possibilité de faire réaliser un tel examen au sein d'une autre structure, y compris au besoin après transfert du patient ;

- le défaut de déplacement auprès de son patient durant la nuit, alors même que des informations alarmantes lui ont été communiquées dans le contexte d'une dégradation rapide et notable de son état de santé telle que décrite par l'expert judiciaire et non sérieusement contestée, le fait qu'il n'aurait été contacté le matin du décès qu'à 07 heures 03, ce qu'il nétablit pas alors que la fiche de transmissions ciblées précise un appel à 06 heures, étant en tout état de cause sans incidence ;

- l'absence de toute communication avec le chirurgien responsable du patient, à savoir M. [U].

Etant observé que l'argumentation tenant à la rapidité du processus mortel développée par l'expert judiciaire pour écarter la notion de perte de chance est inopérante, les fautes ci-avant caractérisées ont, de manière certaine et directe, généré pour [T] [A] :

- une perte de chance d'éviter le dommage en refusant l'intervention réalisée par M. [U] le 03 janvier 2018, en lien avec le défaut d'information en violation de l'article L. 1111-1 du code de la santé publique imputable au praticien susvisé ;

- une perte de chance de ne pas développer une phlébite et de ne pas en mourir, en lien avec le défaut de prescriptions préventives de ce type de complication après l'intervention imputable à M. [U] ;

- une perte de chance de ne pas mourir en lien avec le défaut d'évaluation de la gravité initiale de l'état de santé de son patient et de prescription curative de la phlébite imputable à M. [M], ainsi qu'avec l'absence de surveillance du patient et de communication entre les deux praticiens imputables à MM. [U] et [M].

Si M. [U] allègue de manière fondée qu'il n'est pas établi de lien de causalité entre le choix opératoire retenu et le décès, la cour rappelle que le caractère fautif de ce choix opératoire n'est pas établi donc pas retenu à son encontre, tandis qu'il résulte de l'ensemble des éléments susvisés un lien de causalité entre le décès et le défaut d'hospitalisation avec drainage de son patient et l'absence de prescription d'anticoagulant et de contention.

Alors même que, par ailleurs, l'affirmation selon laquelle le risque de décès sur maladie thrombo-embolique veineuse est de 10 à 15 % à trois mois, figurant dans la note d'analyse établie par M. [H], fait abstraction du fait qu'en l'espèce aucun traitement adapté à une telle pathologie n'a été administré à [T] [A], il en résulte que le juge de première instance a par d'exacts motifs évalué la perte de chance à 50 %, étant observé que M. [M] ne justifie par aucun élément scientifique l'importance accordé aux antécédents médicaux présentés par le patient pour solliciter une réduction du taux de perte de chance à 10 %.

Dès lors et en considération de la nature des fautes reprochées à chacun des praticiens, le partage de responsabilité entre ceux-ci sera fixé à :

- 40 % pour M. [U], dont les fautes retenues relèvent pour l'essentiel du domaine de la prévention de la survenance de la phlébite post-opératoire ;

- 60 % pour M. [M], dont les carences, qui ne relèvent pas d'une simple erreur de diagnostic ainsi qu'il l'affirme, revêtent un caractère déterminant dans la survenance du décès de son patient en ce qu'il n'a pas assuré le traitement de sa pathologie, dont il fait valoir lui-même à travers la note de M. [H] qu'elle présente un risque de décès limité.

Le jugement dont appel sera donc infirmé en ce sens.

- Sur l'indemnisation des préjudices,

. Préjudices subis par [T] [A], auquel Mme [J] [A] vient aux droits,

La cour observe que le chiffrage des chefs de préjudices au titre du déficit fonctionnel temporaire et des frais d'obsèques retenu en première instance, soit respectivement 120 euros et 848,31 euros, n'est pas contesté par les parties qui sollicitent la confirmation du jugement dont appel sur ces points.

L'évaluation du préjudice subi au titre des souffrances endurées est fixée par l'expert judiciaire à 3/7 du 03 janvier 2018 au matin du 13 janvier suivant en lien avec les douleurs physiques ayant nécessité la prescription d'un antalgique plus puissant, puis à 5/7 du 13 janvier après-midi jusqu'au lendemain à 03 heures du matin en lien avec l'accentuation des douleurs dans les deux jambes, la dyspnée et la sensation d'étouffement, les sueurs et l'angoisse, puis enfin à 7/7 entre 3 heures et le décès en lien avec l'agonie marquée par la majoration de ces signes, la sensation de menace de mort imminente et l'hypoxie cérébrale.

Si l'angoisse de mort imminente constitue un préjudice autonome des souffrances endurées, sous réserve d'établir la réalité de ces deux chefs de préjudices distincts, l'expert judiciaire a pris en compte la sensation de mort imminente dans la cotation des souffrances endurées à 7/7 au cours de la dernière période précédent le décès.

Dès lors, en considération des souffrance relatées par l'expert judiciaire, le préjudice lié aux souffrances endurées doit être limité à la somme de 35 000 euros, correspondant à une cotation médico-légale de 5 à 6/7, afin de tenir compte de l'appréhension autonome de l'angoisse de mort imminente.

Ce dernier chef de préjudice sera indemnisé à hauteur de 10 000 euros en considération du fait que la polypnée de [T] [A], induisant une sensation d'étouffement, n'a été relevée qu'à partir de 06 heures le jour du décès, tandis que son arrêt cardio-respiratoire est horodaté à 07 heures 10, de sorte qu'il n'avait ensuite plus conscience de son état jusqu'à son décès.

Le jugement dont appel sera en conséquence infirmé en ce sens concernant ces deux chefs de préjudice.

MM. [U] et [M] seront donc condamnés in solidum à payer 50 % du montant de ces préjudices, soit la somme totale de (120 + 848,31 + 35 000 + 10 000) / 2 = 22 984,15 euros à Mme [J] [A] en sa qualité d'ayant-droit de son père décédé, après fixation de son préjudice à ce montant.

. Préjudices personnels subis par Mme [J] [A],

La communauté de vie entre [T] [A] et sa fille, de même que leur proximité relationnelle relatée par les attestations produites aux débats, ne sont pas contestées.

La souffrance de Mme [J] [A], liée à l'absence définitive de son père décédé dont elle partageait la vie et alors qu'elle n'était âgée que de douze ans, nécessitant depuis un suivi psychologique régulier, a conduit le juge de première instance à retenir un chiffrage à hauteur de 30 000 euros, motifs sur le fondement desquels le jugement dont appel sera confirmé sur ce point.

Concernant le préjudice économique subi par Mme [J] [A], M. [U] et la société MACSF d'une part et M. [M] et la société BHILL d'autre part, sollicitent la confirmation du jugement dont appel, tandis que Mme [J] [A] ne produit aucun élément sérieux au soutien de sa demande d'infirmation à la hausse du montant alloué en première instance, sauf à retenir des ratios d'autoconsommation plus favorables sans faire état de circonstances de fait le justifiant.

Dès lors, le jugement dont appel sera confirmé en ce qu'il :

- a retenu, sur une base de revenus annuels moyens de [T] [A] chiffrée à 43 641 euros, une part d'autoconsommation du défunt de 30 %, soit 13 092 euros, ainsi qu'une part d'autoconsommation de sa fille [J] de 35 %, soit (43 641 - 13 092) x 0,35 = 10 692 euros;

- a chiffré le préjudice économique de Mme [J] [A] à la somme de 32 076 + 84 327 = 116 403 euros incluant les arrérages échus et à échoir suivant le prix de l'euro de rente temporaire pour une fille née le [Date naissance 8] 2005 et jusqu'à ses 25 ans.

Après fixation de son préjudice à ce montant, le jugement dont appel sera donc confirmé en ce qu'il a condamné in solidum MM. [U] et [M] à payer 50 % du montant de ces préjudices, soit la somme totale de (30 000 + 116 403) / 2 = 73 201,50 euros à Mme [J] [A].

. Préjudices personnels subis par Mme [V],

La cour observe que le chiffrage des chefs de préjudices retenu en première instance au titre des frais kilométriques exposés au titre des trajets entre son domicile à [Localité 15] (Jura) et l'ancien domicile de [T] [A] à [Localité 17] (Haute-Saône) entre les mois de janvier et d'août 2018 pour permettre à sa fille de continuer sa scolarité au sein du même établissement, de même que les frais d'obsèques, soit respectivement 1 000 euros et 5 000 euros, ne sont pas contestés par les parties qui sollicitent la confirmation du jugement dont appel sur ces points.

Si Mme [V] atteste avoir subi un préjudice lié aux frais exposés pour le suivi psychologique de sa fille chiffré à la somme de 1 485 euros et limité à ce montant dans le jugement critiqué, elle ne justifie pas plus en appel qu'en première instance de la nécessité d'une poursuite de ce suivi pendant trois années ainsi qu'elle l'invoque, ni même d'une poursuite du suivi postérieurement au jugement rendu le 07 juin 2022.

Ce dernier sera donc confirmé concernant ce chef.

Enfin concernant son préjudice d'affection, si Mme [V] atteste d'un lien affectif spécifique avec [T] [A] ainsi qu'il résulte des attestations relatant leurs bonne relations depuis leur divorce, la cour observe que ce dernier avait été prononcé un peu plus de six ans avant la date du décès, tandis que leur mariage avait duré sept années, de sorte que le chiffrage de ce préjudice à la somme de 10 000 euros par le juge de première instance sera confirmé.

A cet égard, la cour observe que l'attestation de suivi psychiatrique, et non psychologique, communiquée par Mme [V] ne comporte aucune référence au décès de son ex-conjoint.

Après fixation de son préjudice à ce montant, le jugement dont appel sera donc confirmé en ce qu'il a condamné in solidum MM. [U] et [M] à payer 50 % du montant de ces préjudices, soit la somme totale de (1 000 + 5 000 + 1 485 + 10 000) / 2 = 8 742,50 euros à Mme [V].

- Sur la garantie des assureurs de MM. [U] et [M],

Ni la société MACSF Assurances, ni la société BHIIL ne contestent le principe de leur garantie, de sorte que le jugement dont appel sera confirmé en ce qu'il a condamné in solidum ces derniers avec leurs assurés à indemniser de leurs préjudices Mme [J] [A], tant en qualité d'ayant-droit de son père décédé qu'à titre personnel, ainsi que Mme [V].

Indépendamment du fait que nul ne plaidant par procureur, Mme [J] [A] et Mme [V] ne peuvent pas solliciter elles-mêmes la garantie des assureurs pour le compte des médecins, une telle garantie est dépourvue de tout effet concernant les victimes qui peuvent, en exécution de la condamnation prononcée in solidum, obtenir la totalité du montant de leur indemnisation à l'égard de l'un quelconque des condamnés.

Le jugement dont appel sera donc complété en ce que les demandes formées par Mme [J] [A] et Mme [V] visant à ce que chacun des assureurs soit condamné à relever et garantir leur client respectif des condamnations prononcées à son encontre seront rejetées.

Par ces motifs,

La cour, statuant par arrêt par défaut, après débats en audience publique et en avoir délibéré conformément à la loi :

Donne acte à Mme [J] [A] de son intervention volontaire ;

Confirme, dans les limites de l'appel, le jugement rendu entre les parties le 07 juin 2022 par le tribunal judiciaire de Besançon, rectifié par jugement rendu le 05 août suivant sauf à fixer les préjudices subis par Mme [J] [A] et Mme [W] [V] au montant des condamnations prononcées et sauf en ce qu'il a :

- condamné M. [T] [U] à garantir M. [B] [M] à hauteur de 55 % de ses condamnations ;

- condamné in solidum M. [T] [U], son assureur la SAM MACSF Assurances, M. [B] [M] et son assureur la société de droit anglais Berkshire Hathaway international insurance LTD à verser à Mme [J] [A], alors représentée par sa mère Mme [W] [V], la somme de 20 484,15 euros de dommages-intérêts en sa qualité d'ayant-droit de [T] [A] et a débouté cette dernière du surplus de ses demandes à ce titre ;

Statuant sur les chefs infirmés et y ajoutant :

Fixe le partage de responsabilité dans la survenance du dommage ainsi :

- 40 % pour M. [T] [U] ;

- 60 % pour M. [B] [M] ;

Fixe les préjudices subis suite au décès de [T] [A] comme suit :

- préjudices subis par Mme [J] [A] en sa qualité d'ayant-droit de [T] [A] : 22 984,15 euros ;

- préjudices personnels subis par Mme [J] [A] : 73 201,50 euros ;

- préjudices personnels subis par Mme [W] [V] : 8 742,50 euros ;

Condamne in solidum M. [T] [U], la SAM MACSF Assurances, M. [B] [M] et la société de droit anglais Berkshire Hathaway international insurance LTD à verser à Mme [J] [A] la somme de 22 984,15 euros de dommages-intérêts en sa qualité d'ayant-droit de [T] [A] ;

Déboute Mme [J] [A] du surplus de ses demandes indemnitaires formées en sa qualité d'ayant-droit de son père [T] [A] ;

Déboute Mme [J] [A] et Mme [W] [V] de leur demande tendant à la condamnation de la SAM MACSF Assurances à relever et garantir M. [T] [U] de toutes condamnations prononcées à son encontre ;

Déboute Mme [J] [A] et Mme [W] [V] de leur demande tendant à la condamnation de la société de droit anglais Berkshire Hathaway international insurance LTD à relever et garantir M. [C] [M] de toutes condamnations prononcées à son encontre ;

Condamne in solidum M. [T] [U], la SAM MACSF Assurances, M. [B] [M] et la société de droit anglais Berkshire Hathaway international insurance LTD aux dépens d'appel;

Et, vu l'article 700 du code de procédure civile :

- déboute M. [T] [U] et la SAM MACSF Assurances de leur demande ;

- condamne in solidum M. [T] [U], la SAM MACSF Assurances, M. [B] [M] et la société de droit anglais Berkshire Hathaway international insurance LTD à payer la somme de 3 000 euros à Mme [J] [A] et Mme [W] [V].

Ledit arrêt a été signé par M. Michel Wachter, président de chambre, magistrat ayant participé au délibéré, et par Mme Fabienne Arnoux, greffier.

Le greffier, Le président,