ARRÊT N°
JFL/FA
COUR D'APPEL DE BESANÇON
- 172 501 116 00013 -
ARRÊT DU 18 AVRIL 2023
PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE
Contradictoire
Audience publique du 14 février 2023
N° de rôle : N° RG 22/00501 - N° Portalis DBVG-V-B7G-EPXS
S/appel d'une décision du TRIBUNAL DE COMMERCE DE BELFORT en date du 04 janvier 2022 [RG N° 21-0667] et d'un jugement en date du 01 mars 2022
Code affaire : 50B Demande en paiement du prix ou tendant à faire sanctionner le non-paiement du prix
S.A. NEOLIA C/ S.A.S. IDEX ENERGIES
PARTIES EN CAUSE :
S.A. NEOLIA prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés pour ce audit siège SA d'HLM immatriculée au RCS de BELFORT sous le n°305918732
Sise [Adresse 1]
Représentée par Me Christophe HENRY de la SELARL DURLOT HENRY, avocat au barreau de BESANCON, avocat plaidant
Représentée par Me Caroline LEROUX, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant
APPELANTE
ET :
S.A.S. IDEX ENERGIES Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice domiciliés pour ce audit siège immatriculée au RCS de Nanterre sous le numéro 315871640
Sise [Adresse 2]
Représentée par Me Isabelle TOURNIER de la SCP CODA, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant
Représentée par Me Rachel HARZIC de l'AARPI CHOURAQUI - HARZIC - NIEUVIAERT AARPI, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant
INTIMÉE
COMPOSITION DE LA COUR :
Lors des débats :
PRÉSIDENT : Monsieur Michel WACHTER, Président de chambre.
ASSESSEURS : Messieurs Jean-François LEVEQUE et Cédric SAUNIER, Conseillers.
GREFFIER : Madame Fabienne ARNOUX, Greffier.
Lors du délibéré :
PRÉSIDENT : Monsieur Michel WACHTER, Président de chambre
ASSESSEURS : Messieurs Jean-François LEVEQUE, magistrat rédacteur et Cédric SAUNIER, conseiller.
L'affaire, plaidée à l'audience du 14 février 2023 a été mise en délibéré au 18 avril 2023. Les parties ont été avisées qu'à cette date l'arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe.
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Exposé du litige
Par acte d'engagement du 31 juillet 2012 conclu dans le cadre de la réhabilitation de la cité minière de [Localité 3] (38), qui comprenait la construction de neuf chaudières collectives et du réseau enterré alimentant 302 logements répartis en 85 bâtiments, la SA [K] (la société [K]) a confié l'exploitation de cette installation de chauffage et des installations individuelles de ventilation du site à la SAS Idex Energies (la société Idex), étrangère aux opérations de construction confiées notamment aux sociétés GL Ingéniérie et Eiffage construction Rhône.
Une dérive des consommations de chauffage et la survenance de pannes et de fuites ont conduit la société [K] à faire une déclaration de sinistre auprès de l'assureur dommage ouvrages, à demander en référé une expertise judiciaire qui a été ordonnée le 3 mars 2017 et dont le rapport a été déposé le 12 août 2020, et à engager une procédure distincte de la présente pour engager la responsabilité des constructeurs.
Parallèlement, la société [K] a informé la société Idex, le 17 février 2017, qu'elle lui appliquait des pénalités contractuelles pour un montant de 106 327,07 euros TTC, tout en s'abstenant d'honorer deux factures d'un montant global de 108 036,27 euros.
Sur assignations délivrées le 8 mars 2021 par la SAS Idex Energies (la société Idex) à la SA [K] (la société [K]) et à la SA Société dauphinoise de l'habitat (la société Dauphinoise), cessionnaire d'une partie des actifs de la précédente, pour obtenir leur condamnation in solidum au règlement des factures impayées, et sur demande reconventionnelle de la société [K] tendant à la condamnation de la société Idex à lui payer la somme de 106 327,07 euros au titre de pénalités et d'avoirs, le tribunal de commerce de Belfort, par jugement du 4 janvier 2022 rectifié par second jugement du 1er mars suivant, a :
- débouté la société [K] et la société Dauphinoise de leurs demandes de sursis à statuer ;
- déclaré irrecevables les demandes formées par la société Idex contre la société Dauphinoise ;
- mis celle-ci hors de cause ;
- rejeté les demandes formées par la société Idex contre la société Dauphinoise ;
- condamné la société [K] à payer à la société Idex la somme de 108 036,27 euros qu'elle demandait ;
- dit qu'à défaut de règlement spontané les frais d'exécution forcée seront à la charge du débiteur ;
- débouté la société [K] de sa demande reconventionnelle en condamnation de la société Idex à lui payer la somme de 106 327,07 euros ;
- constaté l'exécution provisoire ;
- condamné la société [K] à payer à la société Idex la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamné la société [K] aux dépens ;
- débouté les parties du surplus de leurs demandes.
Pour statuer ainsi, le premier juge a retenu :
- que l'instance en paiement de facture introduite devant lui n'était pas connexe avec l'instance en responsabilité pendante devant le tribunal judiciaire de Grenoble ;
- que les demandes formées par la société Idex contre la société Dauphinoise étaient irrecevables dès lors que les factures avaient été émises avant la cession d'une part des actifs de la société [K] à la société Dauphinoise, que le traité d'apport d'actifs précise que les biens et droits apportés sont diminués des dettes, et que la société Idex, sans lien contractuel avec la société Dauphinoise, n'avait pas d'intérêt à agir contre elle ;
- que la société [K] ne conteste ni le principe ni le quantum des factures litigieuses ;
- que la créance invoquée reconventionnellement par la société [K] au titre de pénalités pour dysfonctionnements dans la réalisation des prestations et au titre d'un avoir pour non atteinte des cibles de consommation, n'était pas établie au regard tant de ses pièces incomplètes et désordonnées que de l'absence de responsabilité de la société Idex relevée par l'expert judiciaire.
La société [K] a interjeté appel du jugement rectifié et du jugement rectificatif, contre la seule société Idex, par déclaration parvenue au greffe le 22 mars 2022.
L'appel critique le jugement rectifié en ce qu'il a
- condamné la société [K] à payer à la société Idex la somme de 108 036,27 euros qu'elle demandait ;
- dit qu'à défaut de règlement spontané les frais d'exécution forcée seront à la charge du débiteur ;
- débouté la société [K] de sa demande reconventionnelle en condamnation de la société Idex à lui payer la somme de 106 327,07 euros ;
L'appel critique le jugement rectificatif en ce qu'il a :
- rectifié la motivation du jugement rectifié relative aux frais irrépétibles ;
- condamné la société [K] à payer à la société Idex la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions transmises le 17 janvier 2023 visant les articles 1134 et suivants anciens du code civil, l'appelante demande à la cour de :
- réformer le jugement rectifié en ce qu'il l'a déboutée de sa demande reconventionnelle ;
- réformer le jugement rectificatif intégralement ;
- condamner la société Idex à lui payer la somme de 106 327,07 euros 'à titre de dommages et intérêts au titre des pénalités contractuelles', avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ;
- débouter la société Idex de sa demande pour frais irrépétibles ;
- la débouter de toute demande contraire ;
- la condamner à lui payer 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer les dépens, dont distraction au profit de Me Leroux, avocat.
L'appelante soutient :
- que si le montant des factures est conforme au contrat, les pénalités réclamées sont également dues :
- que la société Idex encourt une pénalité par application de l'article 6.2.1 du cahier des conditions particulières relatives au titre des écarts entre la température constatée à l'intérieur des logements et la température prévue au contrat, sur la base d'un état des vérifications pour l'année 2016 transmis par Idex arrêté au 3 février 2017, pour 13 557,60 TTC et avec une extrapolation à l'année 2015 pour un montant indentique ;
- que les explications techniques fournies par l'expert, selon qui les écarts de température seraient uniquement dus à un défaut de conception et d'exécution des installations, n'exonèrent pas la société Idex des pénalités contractuelles, sauf ses éventuels recours contre les responsables au plan technique ;
- que l'article 6.1.2 du cahier des conditions particulières prévoit une autre pénalité pour dégradation annuelle de plus de 10 % de l'écart entre la température constatée et la température contractuelle, ce qui fut le cas pour la chaufferie D en 2016 par rapport à 2015 ;
- que l'article 6.3 prévoit en cas de non remise du rapport d'exploitation annuelle une pénalité journalière plafonnée à 900 euros HT, applicable pour les années 2013 à 2016, ce que la société Idex ne conteste pas utilement en disant qu'elle a fourni les informations attendues au cours des opérations d'expertise ;
- que l'article 6.5 prévoit une pénalité en cas de défaut de visite d'entretien des ventilations mécaniques contrôlées (VMC) des logements, ce qui fut le cas en 2016 pour 137 des 296 logements concernés par le contrat ;
- qu'en application de l'article 7.3, une réfaction sur l'intéressement doit être pratiquée, au titre de l'année 2016, suivant le tableau produit en pièce 5 ;
- que la société Idex ne saurait échapper à l'application de ce texte au motif que l'expert l'a mise hors de cause techniquement, en raison de la force obligatoire du contrat ;
- que l'article 6 précise que si 'l'organisme' demande l'application des pénalités, il appartiendra au 'titulaire' de prouver que leurs conditions d'application ne sont pas remplies.
Par conclusions transmises le 23 janvier 2023visant les articles 1134 et 1147 anciens du code civil, l'intimée demande à la cour de :
- confirmer les jugements déférés ;
- condamne la société [K] à lui payer 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer les dépens.
L'intimée soutient :
- que la société [K] n'apporte pas la preuve de la faute contractuelle qui lui permettrait d'exiger des pénalités et ne conteste pas les conclusions de l'expert qui imputent les défaillances exclusivement aux constructeurs ;
- que les températures n'ont pas toujours pu être atteinte en raison des défaillances du système ;
- qu'il en va de même de l'exploitation non constante ;
- que les allégations de [K] quant à la non fourniture des rapports annuels sont mensongères et non prouvées et qu'au demeurant les informations et documents nécessaires ont été fournis à l'expert ;
- qu'aucune faute n'est démontrée au titre de l'entretien des VMC, [K] n'ayant jamais formulé de réclamations de ce chef, même au cours de l'expertise ;
- qu'aucune pénalité ne peut être appliquée à l'intéressement, dès lors que les défauts de performance sont dus aux malfaçons affectant l'installation et dès lors que les valeurs initiales de l'étude énergétique sous-estimant les pertes des réseaux et la surconsommation enregistrées pendant les premières années ne relèvent absolument pas d'un manquement dans le pilotage des installations par la société Idex ;
- et, surabondamment, que la société [K] fait preuve de mauvaise foi en réclamant à la fois les pénalités litigieuses dans la présente instance et une indemnisation par les constructeurs dans l'instance pendante devant le tribunal de Grenoble, alors qu'elle ne peut obtenir une double indemnisation.
Il est renvoyé aux écritures des parties pour plus ample exposé de leurs moyens de fait et de droit, conformément à l'article 455 du code de procédure civile.
L'instruction a été clôturée le 13 février 2023. L'affaire a été appelée à l'audience du 14 février 2023 et mise en délibéré au 18 avril suivant.
Motifs de la décision
Sur la condamnation de [K] à payer une somme à la société Idex
Seront confirmées les dispositions par lesquelles le premier juge a condamné la société [K] à payer à la société Idex la somme de 108 036,27 euros et dit qu'à défaut de règlement spontané les frais d'exécution forcée seront à la charge du débiteur, dont l'appel n'est pas soutenu.
Sur la demande reconventionnelle de la société [K]
L'expertise judiciaire montre que la construction des chaufferies et du réseau de distribution d'eau chaude a été affectée de nombreux et graves défauts de réalisation, imputés par l'expert à un travail bâclé et non conforme aux règles de l'art, qui a engendré non seulement des pannes de chaudières, mais aussi des difficultés de maîtrise de la température dans les logements, qui pouvait être aussi bien excessive qu'insuffisante, ainsi qu'une surconsommation d'énergie et, de façon plus générale, des difficultés de maîtrise de la performance du système. L'expert indique : 'Les désordres mis en évidence dans le cadre de l'expertise sont la conséquence de défauts de conception des installations et de mise en oeuvre des matériaux. En simple qualité d'exploitant, Idex n'a pas été partie prenante ni de la conception, ni de la réalisation des installations et n'est donc pas à l'origine des défauts constatés.'
Le cahier des clauses particulières du marché d'exploitation des installations collectives de chauffage et des installations individuelles de ventilation passé entre les parties prévoit à son paragraphe 6, que si l'organisme, c'est à dire la société [K], demande l'application des pénalités prévue aux paragraphes suivants, et que si le titulaire, c'est à dire la société Idex, les conteste, il appartiendra à ce dernier de prouver que leurs conditions d'application ne sont pas remplies.
Cette clause ne permet pas à la société Idex d'échapper aux pénalités en se prévalant de sa mise hors de cause par l'expert et de l'imputation aux seuls constructeurs des malfaçons qui affectaient le bon fonctionnement du système qu'elle avait la charge d'exploiter. En effet, le paragraphe 3.1.1 du cahier des clauses particulières, que la société [K] ne vise pas expressément mais auquel renvoient implicitement ses moyens selon lesquels les défaillances des constructeurs relevées par l'expert n'exonèrent pas la société Idex des pénalités mais lui laissent un recours contre les constructeurs, stipule que le titulaire déclare être parfaitement informé de la consistance des installations dont il doit assurer la conduite, qu'aucune réclamation fondée sur l'ignorance et la consistance technique des installations ne sera prise en considération au cours de l'exécution du marché, qu'ainsi le titulaire est réputé connaître parfaitement l'état des appareils de chauffage et de production d'eau chaude sanitaire qu'il prend en charge, qu'en conséquence, à partir de cette prise en charge, il renonce à faire état de difficultés provenant de la qualité du matériel et de l'exécution des installations, et que cependant la société [K] lui délègue tout droit de recours contre les fournisseurs et installateurs de matériel.
* Sur le non respect des températures contractuelles
La pénalité pour non respect des températures contractuelles, prévue à l'article 6.2.1 des conditions particulières, est établie pour l'année 2016, au regard des mesures et calculs effectués par la société [K], au demeurant non contestés, pour un montant de 13 557,60 euros TTC.
L'imputation du chef de pénalité aux défaillances des constructeurs est inopérante, en application du paragraphe 3.1.1 précédemment rappelé. En l'absence d'autre contestation, la pénalité est due au titre de l'année 2016.
En revanche, la pénalité n'est pas due pour l'année 2015, au cours de laquelle il ne peut être retenu que les températures contractuelles n'avaient pas été atteintes sur le fondement d'une simple extrapolation des chiffres mesurés en 2016, dont rien ne permet d'apprécier la pertinence.
En conséquence, les pénalités dues au titre du non respect des températures contractuelles ne s'élèvent pas aux 27 115,20 euros TTC demandés, mais seulement à 13 557,60 euros TTC.
* Sur le suivi d'exploitation non constant
De même, la pénalité encourue en application de l'article 6.1.2 des conditions particulières en cas de dégradation annuelle de plus de 10 % de l'écart entre la température constatée et la température contractuelle, ce qui fut le cas pour la chaufferie D en 2016 par rapport à 2015 au regard des constatations et calculs effectués par la société [K], non critiqués par la société Idex, ne peut être écartée en raison des désordres qui affectaient initialement le système, et s'applique donc pour le montant demandé de 252 euros TTC.
* Sur la non fourniture du rapport annuel d'exploitation
Le défaut de remise du rapport d'exploitation annuel est sanctionné à l'article 6.3 des conditions particulières par une pénalité de 30 euros HT sur 30 jours au maximum, soit 900 euros HT ou 1 080 euros TTC.
La société [K], qui invoque le défaut de remise du rapport d'exploitation pour les années 2013 à 2016, n'a pas à en faire la preuve négative. C'est au contraire à la société Idex d'apporter la preuve de cette remise, conformément au paragraphe 6 des conditions particulières, précité, qui met à sa charge la preuve que les conditions d'application de la pénalité ne sont pas remplies.
La société Idex n'apportant pas cette preuve, sa défaillance est acquise, peu important que les informations contenues dans les rapports omis puissent avoir été fournies ultérieurement dans le cadre de l'expertise judiciaire ordonnée le 3 mars 2017, dès lors que le paragraphe 4.1.8 des conditions particulières imposait la remise du rapport pour une année donnée au plus tard le 31 janvier de l'année suivante.
La pénalité est donc due pour chacune des quatre années, pour le total réclamé de 4 320 euros TTC.
* Sur l'absence d'entretien des VMC en 2016
Comme précédemment, il n'incombe pas à la société [K] d'apporter la preuve négative du défaut de visite d'entretien des ventilations mécaniques contrôlées, mais à la société Idex d'apporter la preuve de la réalisation de la prestation promise et consécutivement de l'absence de réunion des conditions d'application de la pénalité. Il est à cet égard indifférent que cette inexécution ne lui ait pas été reprochée dès le stade de l'expertise.
Dès lors, en l'absence de contestation du calcul de la pénalité effectué par la société [K] au regard de l'état des visites transmis par la société Idex le 27 décembre 2016, et en l'absence de preuve d'avoir effectué les 137 visites manquantes, la pénalité apparaît due en application de l'article 6.5 des conditions générales pour le montant réclamé de 3 366,10 euros TTC.
* Sur la pénalité d'intéressement
Le paragraphe 7.3.3 des conditions particulières prévoit un partage des économies ou excès sous la forme soit d'un intéressement lorsque la consommation d'énergie réelle, dite NC est inférieur à la consommation d'énergie théorique, dite NB, soit d'une pénalité dans le cas inverse. Le même paragraphe précise que la pénalité s'élève à 2/3 de la valeur de l'excès réalisé tant que celui-ci ne dépasse pas 15 %, et que la part d'excès supérieure à 15 % est entièrement à la charge de l'exploitant.
La clause du paragraphe 6 qui impose à la société Idex de prouver que les conditions d'application des pénalités ne sont pas réunies, s'applique aux pénalités 'décrites ci-dessous', qui 'sont journalières', ce qui renvoie aux pénalités journalières énumérées aux articles 6.1 à 6.5, et non à l'intéressement négatif prévu à l'article 7.3.3, qui n'a aucun caractère journalier même s'il y est qualifié de pénalité. Il en résulte qu'à la différence des pénalités précédemment examinées, c'est à la société [K] de prouver la performance énergétique négative qu'elle invoque au soutien de sa demande de condamnation à la pénalité correspondante.
Elle n'apporte pas cette preuve par la seule production d'un tableau de calcul établi par elle-même et au demeurant peu explicite.
En conséquence, le rejet de la demande présentée à ce titre, pour un montant de 71 173,77 euros TTC, sera confirmé.
* Sur le total des pénalités
Il est indifférent que la société [K] puisse obtenir l'indemnisation de ses préjudices par les constructeurs à l'issue de l'instance distincte poursuivie devant les juridictions grenobloises, dès lors que le contrat ne fait pas dépendre d'une telle circonstance l'obligation de la société Idex à payer les pénalités litigieuses, dont il n'est par ailleurs pas démontré qu'elles puissent constituer une indemnisation des préjudices invoqués dans l'autre procédure, dont les écritures ne sont pas versées aux débats.
Au regard des précédents éléments, infirmant le jugement en ce qu'il a débouté la société [K] de sa demande reconventionnelle en condamnation de la société Idex à lui payer la
somme de 106 327,07 euros, la cour condamnera celle-ci à payer la somme de 21 495,70 euros TTC (13 557,60 + 252 + 4 320 + 3 366,10), avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt.
Par ces motifs
La cour, statuant publiquement et contradictoirement,
Confirme les jugements rendus entre les parties les 4 janvier et 1er mars 2022 par le tribunal de commerce de Belfort, sauf en ce qu'ils ont débouté la société [K] de sa demande reconventionnelle en condamnation de la société Idex Energies à lui payer la somme de 106 327,07 euros ;
statuant à nouveau du chef ainsi infirmé et y ajoutant,
Condamne la société Idex Energies à payer à la société [K] la somme de 21 495,70 euros TTC avec intérêts au taux légal à compte du présent arrêt ;
Déboute les parties de leurs demandes pour frais irrépétibles d'appel ;
Condamne la société Idex Energies et la société [K] à payer chacune la moitié des dépens d'appel ;
Accorde aux avocats qui l'ont demandé le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile.
Ledit arrêt a été signé par M. Michel Wachter, président de chambre, magistrat ayant participé au délibéré, et par Mme Fabienne Arnoux, greffier.
La greffière Le président de chambre
