| France, Cour d'appel de Bastia, Chambre civile, 06 juillet 2016, 10/00844

Ch. civile A

ARRET No
du 06 JUILLET 2016
R. G : 10/ 00844 FR-R
Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Tribunal de Commerce d'AJACCIO, décision attaquée en date du 11 Octobre 2010, enregistrée sous le no 08/ 3460

SARL MONTAGNE CORSE LOISIRS SCI M2JA BURGO

C/
X...Y... SARL LE FRACINTU SARL ROSE CAMPO

COUR D'APPEL DE BASTIA

CHAMBRE CIVILE
ARRET DU
SIX JUILLET DEUX MILLE SEIZE
APPELANTES ET INTIMEES :
SARL MONTAGNE CORSE LOISIRS Prise en la personne de son représentant légal en exercice 9 Boulevard Maglioli 20000 AJACCIO

ayant pour avocat Me Philippe JOBIN de la SCP RENÉ JOBIN PHILIPPE JOBIN, avocat au barreau de BASTIA, et Me Nathalie GASCHY de la SCP CASALTA GASCHY, avocat au barreau D'AJACCIO

SCI M2JA BURGO Prise en la personne de son représentant légal en exercice 25 Rue Abbé Floquet 76420 BIHOREL

assistée de Me Antoine Paul ALBERTINI, avocat au barreau de BASTIA, de Me Robert TERRAMORSI, avocat au barreau d'AJACCIO, et de Me Marie Pierre NOUAUD, avocat au barreau de ROUEN

INTIMES :

Me Jean Pierre X... Pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL Muntagne Corse in Liberta ...20000 AJACCIO

ayant pour avocat Me Antoine GIOVANNANGELI de la SCP MORELLI MAUREL ET ASSOCIES, avocat au barreau D'AJACCIO
Me Jean Pierre X... Pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL Montagne Corse Loisirs ...20000 AJACCIO

ayant pour avocat Me Antoine GIOVANNANGELI de la SCP MORELLI MAUREL ET ASSOCIES, avocat au barreau D'AJACCIO

M. Jean-Baptiste Y... ......20000 AJACCIO

ayant pour avocat Me Jean-Pierre RIBAUT-PASQUALINI de la SCP RIBAUT-PASQUALINI, avocat au barreau de BASTIA, et Me Gilbert ALEXANDRE, avocat au barreau D'AJACCIO

SARL LE FRACINTU prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant et domicilié ès qualités au dit siège. Lieu-dit Burgo 20143 FOZZANO

ayant pour avocat Me Jean-Pierre RIBAUT-PASQUALINI de la SCP RIBAUT-PASQUALINI, avocat au barreau de BASTIA, et Me Gilbert ALEXANDRE, avocat au barreau D'AJACCIO

SARL ROSE CAMPO prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant et domicilié ès qualités au dit siège Lieu-dit Burgo Fracintu 20143 FOZZANO

ayant pour avocat Me Jean-Pierre RIBAUT-PASQUALINI de la SCP RIBAUT-PASQUALINI, avocat au barreau de BASTIA, et Me Evelyne GUILLOT, avocat au barreau de TOULON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 09 mai 2016, devant Mme Micheline BENJAMIN, Conseiller, chargée du rapport, les avocats ne s'y étant pas opposés.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. François RACHOU, Premier président Mme Micheline BENJAMIN, Conseiller Mme Emmanuelle BESSONE, Conseiller

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Mme Marie-Jeanne ORSINI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 juillet 2016

ARRET :

Contradictoire,
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par M. François RACHOU, Premier président, et par Mme Nadège ERND, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le 16 novembre 2005 M. Jean-Pierre Y... a déposé au greffe du tribunal de commerce d'Ajaccio une déclaration de cessation de paiement pour la SARL Muntagne Corse in Liberta dont il était le gérant.

Par jugement en date du 21 novembre 2005 le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société, en reportant la date de cessation de paiement de 18 mois, soit au 16 mai 2004.

Par jugement en date du 11 octobre 2010 le tribunal de commerce, au visa des articles L632-1, L632-2, L621-107, L621-108 du code de commerce, de l'article 114 al 2 du code de procédure civile, a :

- déclaré nul l'acte de cession du 14 janvier 2005 par la société Muntagne Corse in Liberta à la SCI M2JA Burgo d'un immeuble dénommé Le Fracintu à Fozzano sections cadastrales A89, A219, A296,
- rejeté la demande visant à vider les lieux dans les 48 heures du prononcé du jugement,
- rejeté la demande d'astreinte,
- condamné la SARL U Fracintu et la SARL Montagne Corse Loisirs in solidum à payer à Me Jean Pierre X..., en sa qualité de liquidateur de la SARL Muntagne Corse in Liberta, la somme de 200 000 euros de dommages et intérêts pour jouissance indue du fonds de commerce d'hébergement et du fonds de commerce de randonnéee de la SARL Muntagne Corse in Liberta au titre des années 2005, 2006, 2007, 2008,
- ordonné la réintégration de la somme de 60 000 euros perçue par M. Jean Baptiste Y... dans le patrimoine de la SARL Muntagne Corse in Liberta,
- condamné la SARL U Fracintu à restituer à Me X... ès qualités les sommes de 31 483 euros et 14 397 euros indûment perçues outre les intérêts au taux légal à compter de la réception des versements,
- condamné les défendeurs à payer à Me Jean Pierre X... ès qualités la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La SARL Montagne Corse Loisirs a interjeté appel de cette décision, par déclaration au greffe en date du 11 octobre 2010.

Par ordonnance en date du 3 janvier 2013 le conseiller de la mise en état a ordonné un sursis à statuer dans l'attente d'un arrêt de la cour d'appel de Bastia sur une tierce opposition formée par la SCI M2JA Burgo contre un arrêt de confirmation d'un jugement du tribunal de commerce de Bastia en date du 15 février 2010 déclarant notamment nulle l'assemblée générale du 18 octobre 2004 de la SARL Muntagne Corse in Liberta et condamnant M. Jean Pierre Y... au comblement du passif de cette société à hauteur de 440 773, 69 euros.

La cour renvoie expressément aux écritures des parties pour un exposé complet de leurs moyens et prétentions.

Par ses dernières écritures reçues le 13 juin 2012, la société Montagne Corse Loisirs demande à la cour :

- d'infirmer le jugement déféré,
- dire l'action de Me X... irrecevable pour défaut de publication de l'assignation,
- prononcer la nullité de l'assignation,
à titre subsidiaire,
- constater que la cession du bien immobilier ne s'est pas faite à vil prix,
- constater que la SARL Montagne Corse Loisirs n'a jamais utilisé le fonds de commerce de la SARL Muntagne Corse in Liberta,
- constater que les virements bancaires étaient causés et justifiés,
- débouter Maître X... de l'ensemble de ses demandes,
- le condamner à payer à la société Montagne Corse Loisirs la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens dont distraction au profit de la SCP Jobin.

Au soutien de ses demandes, la société Montagne Corse Loisirs expose que la SARL Muntagne Corse in Liberta, dont depuis le 4 juillet 2000 51 % du capital était détenu par la société Biosport Management et 49 % par l'association Muntagne Corse in Liberta et qui avait pour co-gérants Jean Pierre Y... et Gaetano A..., a acheté le 1er août 2001 un ensemble hôtelier à l'enseigne U Fracintu sur la commune de Fozzano pour la somme de 3 000 000 francs. Le vendeur, le Crédit mutuel agricole de la Corse, avait acquis ce bien par adjudication à la suite d'une saisie immobilière pratiquée contre M. et Mme Jean Baptiste Y..., parents de Jean Pierre Y.... Par acte notarié reçu le 14 janvier 2005, l'hôtel a été cédé à la SCI M2JA Burgo, dont Jean Baptiste Y... détenait 60 parts sur 460, pour la somme de 460 000 euros.

L'appelante soulève l'irrecevabilité de l'assignation délivrée le 3 octobre 2008 pour non publication à la conservation des hypothèques en violation du décret du 4 janvier 1955 ainsi que la nullité de l'assignation visant les articles L651-1 et L651-2 du code de commerce non encore en vigueur au jour de l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société Muntagne Corse in Liberta. Elle précise que seul l'article 180 de la loi de 1985 est applicable à l'espèce et qu'il implique de caractériser la faute de gestion et le fait qu'elle ait contribué à l'augmentation du passif.

Sur la vente du bien, elle fait valoir que l'évaluation établie par l'expert immobilier exerçant dans le Finistère ne prend en compte aucun coefficient d'adaptation au marché local et prend en compte un fonds de commerce qui n'a pas été vendu ; que le bien a été vendu par le crédit agricole 457 347 euros à un moment où la hausse des prix était déjà intervenue, puis revendu 4 ans après au prix de 460 000 euros ; que l'hôtel a été vendu sans le fonds de commerce d'hébergement ; qu'il avait besoin de nombreux travaux pour être aux normes en vigueur ; qu'il était atteint par des termites et contenait de l'amiante ; qu'il ne peut être soutenu que le bien a été vendu à vil prix ; que l'hôtel fonctionnait avec la SARL Muntagne Corse qui lui apportait pratiquement la totalité de sa clientèle en fonctionnant avec une quinzaine de tours opérateurs alors que la SARL Montagne Corse Loisirs travaille avec seulement trois tours opérateurs ; que les randonnées et les brochures sont différentes ; que l'indemnité infligée par le tribunal de commerce au titre de la jouissance indue des fonds de commerce pendant les années 2005 à 2008 n'a pas été motivée ; que les virements bancaires de la SARL Muntagne Corse in Liberta sur le compte de la SARL U Fracintu correspondent à des prestations de la société en liquidation pour septembre et octobre 2005.

Par ses écritures reçues le 11 juin 2012, la SARL U Fracintu demande à la cour :

- d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné in solidum la SARL U Fracintu et la SARL Corse Montagne Loisirs à payer la somme de 200 000 euros de dommages et intérêts pour la jouissance indue des fonds de commerce au titre des années 2005, 2006, 2007, 2008,
- infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SARL U Fracintu à restituer à Me X... les sommes de 31 483 euros et 14 397 euros avec intérêts légaux à compter des paiements reçus,
- débouter Me Jean Pierre X... de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la SARL U Fracintu et à l'encontre de ses associés,
- condamner Me X... ès qualités à payer à la SARL U Fracintu la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens.

La SARL U Fracintu soutient que les deux virements, dont le premier est d'un montant total de 21 483 euros et non pas 31 483 comme prétendu par erreur comptable, correspondent au règlement de 4 factures émises en fin de mois et correspondant à des séjours et nuitées servies à la SARL Muntagna Corsa in Liberta et justifiées par les bons d'échange correspondant ; que les éléments incorporels du fonds de commerce d'hébergement, qui comme d'habitude en matière d'hôtellerie ne présentaient pas de valeur intrinsèque significative, étaient inclus dans la vente du mobilier pour la somme de 40 000 euros ; qu'en toutes hypothèses c'est la société Rose Campo qui exploite un fonds de commerce d'hôtellerie.

Par ses écritures reçues le 15 juin 2015, la SCI M2JA demande à la cour :

- d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté les défendeurs de leur fin de non recevoir et exception de nullité, déclaré la nullité de la vente du 14 janvier 2005, condamné Jean Baptiste Y..., la SCI M2JA, la SARL U Fracintu, la SARL Montagne corse Loisirs, la SARL Rose Campo au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
statuant à nouveau,
- dire les dispositions de l'article L632-1 du code de commerce inapplicables,
- dire que les conditions de l'article L 621-107 ne sont pas réunies,
- constater que l'arrêt de la cour d'appel en date du 30 mai 2012 n'a pas l'autorité de la chose jugée à l'égard de la SCI M2JA,
- dire n'y avoir lieu à annulation de la vente,
- débouter Me X... de toutes ses demandes à l'encontre de la SCI M2JA,
- condamner Me X... à lui payer la somme de 15 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens dont distraction au profit de Me Albertini,
- déclarer la société Rose Campo irrecevable au visa de l'article 564 du code de procédure civile en ses demandes tendant à voir condamner tout succombant à lui payer la somme de 659 185, 28 euros à titre de dommages et intérêts pour son préjudice financier, outre 10 000 euros pour le préjudice moral,
- débouter la société Rose Campo de toutes ses demandes financières à l'encontre de la société M2JA Burgo,
- condamner la société Rose Campo au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient notamment que la date de cessation des paiements de la société Muntagne corse in Liberta a été fixée à titre provisoire ; que Me X... n'a pas demandé sa fixation définitive dans le délai de l'article L621-7 ancien soit dans les 15 jours suivants le dépôt de l'état des créances ; qu'en conséquence il n'y a pas de période suspecte déterminée ; que Me X... ne démontre pas que l'acte de cession est intervenu pendant la période suspecte ; que par ailleurs il n'y a pas de liens capitalistiques entre la SCI M2JA et la société Muntagne corse in Liberta ; que le terrain de l'hôtel n'est pas constructible en totalité ; que l'hôtel n'offre pas 65 chambres mais 65 couchages ; qu'il est d'ailleurs qualifié de gîte par le maire et d'hébergement par le crédit agricole dans la publicité pour la vente aux enchères ; qu'au moment de la vente il faisait l'objet d'un avis défavorable pour l'exploitation en raison de son état ; qu'il n'est pas raccordé au réseau d'égouts collectif ; que l'évaluation de l'expert M. C...a été faite sur la base du coût de construction affecté d'un coefficient de vétusté mais ne prend pas en compte le coefficient d'adaptation au marché local ; que cette méthode n'est jamais utilisée par l'administration fiscale ; que le crédit agricole a dû se porter adjudicataire à 304 898 euros, ce qui prouve qu'à ce prix personne d'autre ne voulait acheter l'immeuble ; que l'expert judiciaire M. D...a estimé la valeur de l'immeuble au moment de la vente, contrairement à Me X..., et avant les travaux réalisés par la SCI M2JA, à la somme de 478 550 euros ; que l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales devrait conduire la cour à débouter Me X... de sa demande de nullité de la vente dans la mesure où l'acheteur ne pourrait se voir rembourser le prix versé, puisque le mandataire liquidateur qui connaissait la vente depuis décembre 2005 n'a engagé sa procédure en nullité qu'une fois passé le délai permettant à l'acheteur de déclarer sa créance, privant ainsi ce dernier d'un procès équitable ; que la demande de dommages et intérêts de la part de la société Rose Campo est nouvelle en appel, et fantaisiste dans son montant ; que tant la SCI M2JA que la société Rose Campo ont conclu le bail du 4 février en toute bonne foi comme en atteste la chronologie, ce qui devrait donc, en toutes hypothèses, amener la cour à déclarer le bail inopposable à la procédure collective.

Par ses écritures reçues le 25 février 2015 la SARL Rose Campo demande à la cour :

- d'infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,
- constater l'inexistence d'une vente à vil prix,
- dire n'y avoir lieu à annulation de la vente en date du 14 janvier 2005,
- débouter Me X... de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la SARL Rose Campo et de son bailleur la SCI M2JA Burgo,
subsidiairement,
- condamner tout succombant à lui payer la somme de 659 185, 28 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice financier causé par l'annulation de l'acte de cession,
- condamner tout succombant à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour son préjudice moral,
- en toutes hypothèses condamner tout succombant à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens dont distraction au profit de la SCP Ribaut et Pasqualini.

Par ses écritures reçues le 11 janvier 2012, M. Jean Baptiste Y... demande à la cour :

- de réformer le jugement déféré en ce qu'il a ordonné la réintégration de la somme de 60 000 euros perçue par M. Jean Baptiste Y... dans le patrimoine de la SARL Muntagne Corse in Liberta,
- vu l'article 44 du code de procédure civile de se déclarer incompétent au profit du tribunal de grande instance d'Ajaccio, s'agissant d'une demande principale en nullité de vente immobilière,
- vu l'article 1275 du code civil, constater l'absence d'appauvrissement de la société Muntagne Corse in Liberta et le caractère neutre de l'opération en cause,
- débouter Me X... de sa demande de remboursement de la somme de 60 000 euros,
- condamner Me X... à payer à M. Jean Baptiste Y... la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Il fait notamment valoir qu'il a payé par chèque no 1371945 sur le Crédit Municipal le 27 décembre 2004 la somme de 60 000 euros à la société Muntagna Corsa in Liberta ainsi que cela apparaît du relevé bancaire de la société et comme cela est constaté dans l'acte authentique de vente.

Par ses écritures reçues le 9 janvier 2015 Me Jean Pierre X..., agissant en qualité de liquidateur de la société Muntagne Corse in Liberta demande à la cour :

au visa des articles L621-107 et L621-108 du code de commerce applicables à l'espèce désormais codifiés aux articles L632-1 et L632-2 du code de commerce,
- de confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'astreinte,
en conséquence,
- prononcer la nullité de l'acte de cession en date du 14 janvier 2005,
- déclarer cette cession inopposable à la procédure collective,
- ordonner la réintégration du bien immobilier dans le patrimoine de la société Muntagne Corse in Liberta,
- constater que le transfert de fonds de commerce de la SARL Muntagne Corse in Liberta est intervenu au profit de la SARL Fracintu et de la SARL Montagne Corse Loisirs sans la moindre contrepartie et en période suspecte,
- dire qu'il s'agit de détournement d'actifs engageant la responsabilité civile des sociétés Fracintu et Montagne Corse Loisirs,
- annuler en conséquence ces détournement des fonds de commerce et les dire inopposables à la procédure collective, les réintégrer dans le patrimoine de la SARL Muntagne Corse in Liberta,
- dire que tous les droits d'occupation consentis sur l'immeuble sont nuls de plein droit, condamner les sociétés U Fracintu et Montagne Corse Loisirs à vider les lieux dans les 48 heures du prononcé de l'arrêt sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard,

- condamner ces sociétés à payer la somme de 200 000 euros à titre de dommages et intérêts pour compenser la jouissance indue de ce fonds de commerce au titre des années 2005 à 2008,

- annuler le remboursement du compte courant de M. Jean Baptiste Y... intervenu à hauteur de 60 000 euros par compensation avec une partie du prix de la vente de l'immeuble à la société M2JA Burgo,
- déclarer ce remboursement inopposable à la procédure collective,
- ordonner la réintégration de la somme de 60 000 euros dans le patrimoine de la société Muntagne Corse in Liberta,
- condamner M. Jean Baptiste Y... à restituer la somme de 60 000 euros outre les intérêts au taux légal à compter du paiement reçu,
- prononcer la nullité des paiements de 21483 et 14 397 euros perçus par la société U Fracintu dans le patrimoine de la société Muntane Corse in Liberta,
- condamner la société U Fracintu à restituer ces sommes outre les intérêts au taux légal à compter des paiements reçus à Me X... ès qualités,
- condamner les défendeurs initiaux au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 et les dépens.

L'ordonnance de clôture a été prise le 14 octobre 2015 et l'affaire renvoyée pour être plaidée au 21 avril 2016.

SUR QUOI

Sur la compétence de la cour d'appel :

L'article L311-1 du code de l'organisation judiciaire dispose que la cour d'appel connaît, sous réserve des compétences attribuées à d'autres juridictions, des décisions judiciaires civiles et pénales rendues en premier ressort.

L'exception d'incompétence sera dès lors rejetée.

Sur la recevabilité des demandes formées par le liquidateur :

Me Jean Pierre X... verse aux débats le certificat de dépôt de la publication de l'assignation en date du 3 octobre 2008.

L'obligation de publication imposée par le décret du 4 janvier 1955 a été remplie.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette fin de non recevoir.

Sur la nullité de l'assignation :

Aux termes de l'article 56 du code de procédure civile l'assignation contient à peine de nullité l'objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit. En l'espèce les appelants reprochent à l'intimé d'avoir visé dans son assignation les articles L651-1 et L651-2 du code du commerce. Or les articles visés par l'assignation sont en réalité les articles L631-1 et L631-2 du code de commerce.

L'article 114 alinea 2 du code de procédure civile relative aux nullités pour vice de forme dispose qu'il appartient à celui qui invoque l'irrégularité de prouver le grief qu'elle lui cause. En l'espèce, l'appelante ne rapporte la preuve d'aucun grief.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette exception.

Sur la nullité de la vente de l'immeuble :

L'article L621-107 du code de commerce alors applicable à l'espèce dispose que sont nuls, lorsqu'ils auront été faits depuis la date de cessation de paiement, notamment les contrats commutatifs dans lesquels les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l'autre partie.

En l'espèce la date de cessation des paiements a été fixée à titre provisoire au 22 mai 2004 par le jugement d'ouverture de la liquidation en date du 21 novembre 2005 conformément à l'article L621-7 ancien du code de commerce applicable à l'espèce. L'acquisition de l'immeuble est intervenue le 14 janvier 2005. Il appartenait à l'acquéreur de l'immeuble ou à toute personne intéressée d'exercer tierce opposition au jugement du 21 novembre 2015 dans le délai prévu par l'article 156 du décret du 27 décembre 1985 et de contester la date de cessation de paiement. A défaut, cette date est devenue définitive et permet ainsi au liquidateur de réclamer la nullité de l'acte de vente du 14 janvier 2005 avec toutes les conséquences prévues par la loi. C'est donc à tort que la société M2JA Burgo estime être privée d'un procès équitable au sens de l'article 6 alinea 1 de la convention européenne des droits de l'Homme alors qu'elle n'a pas utilisé en temps utile les dispositions légales à sa disposition.

Le liquidateur soutient que l'immeuble à usage d'hébergement touristique pour les randonneurs a été vendu à vil prix par la SARL Muntagne Corse in Liberta à la SCI M2JA Burgo et qu'il est bien fondé à demander l'annulation de cette vente en application de l'article L621-107 du code de commerce.

Il fonde sa réclamation sur le rapport de M. Jean-Claude C..., « expert immobilier technique du bâtiment » en date du 2 décembre 1994 et rédigé « à la demande de la société Atlantic Franco-British Consultants et pour le compte de M. et Mme Jean-Baptiste Y... » à l'époque propriétaires pour avoir acquis l'immeuble en 1988 pour la somme de 182 939 euros. Il décrit le bâtiment comme comportant notamment une salle de restaurant de 100 m ², 5 chambres avec salle de bain, 11 chambres (48 lits) avec salle de bain, 8 chambre à 2 lits avec salle de bain, une chambre à un lit, 2 chambres à 4 lits, un dortoir à 7 lits, un bloc sanitaire.

L'estimation du prix à 7 millions de francs soit 1 067 143 euros est faite à partir d'une seule méthode : le prix de revient du terrain affecté d'un coefficient d'encombrement et du coût de reconstruction du bâtiment en fonction de la surface habitable et de la surface des annexes affectées d'un coefficient de pondération selon l'utilité de chaque partie. Le coût de reconstruction est affecté d'un coefficient de vétusté. L'expert indique qu'il prend en compte le prix du m ² du terrain sur la commune de Fozzano et les statistiques nationales mais ne fournit aucun exemple justifiant de cette prise en compte. Il n'a pas utilisé la méthode par le revenu pour pondérer le résultat par la méthode des surfaces pondérées.

Il n'est donc pas suffisamment établi que l'estimation retenue en 1994 était déjà fiable à l'époque et a fortiori qu'elle puisse être actualisée en francs constants.

Par ailleurs, la Caisse Régionale du Crédit Agricole Mutuel a engagé une procédure de saisie immobilière en 1999. Le « centre d'hébergement » a été mis aux enchères publiques le 3 février 2000 au prix de 129 581 euros au tribunal de grande instance d'Ajaccio. Le Crédit Agricole a dû se porter acquéreur pour la somme de 304 898 euros. Le liquidateur ne verse aux débats aucun justificatif des circonstances particulières alléguées qui permettraient d'écarter la notion que ce prix correspondait par principe sensiblement à l'époque de la vente aux enchères à la valeur vénale de l'immeuble. Cette notion est confortée par le fait que l'immeuble a été revendu de gré à gré 18 mois plus tard le 1er août 2001, dans une période de très forte inflation immobilière par le Crédit Agricole à la société Muntagne Corse in Liberta pour la somme de 457 347, 05 euros, soit avec une plus-value de 50 %. L'argumentation peu convaincante du liquidateur selon laquelle le prix aurait été minoré parce que la vente constituait « une transaction globale entre la famille Y... et le Crédit Agricole en paiement des sommes dues au titre de l'emprunt contracté pour l'acquisition de l'immeuble » n'est soutenu par aucune pièce. Rien ne permet de penser que le Crédit Agricole n'a pas tenté de préserver ses intérêts dans la mesure du possible tout en prenant en compte l'étroitesse de la demande pour un bâtiment de ce type.

La preuve n'est donc pas rapportée par les éléments versés aux débats que la vente de ce bien le 14 janvier 2005 au prix de 460 000 euros-qui correspond du reste à l'estimation faite par M. D...expert près la cour d'appel-dans un marché restreint par une société en grande difficulté financière était une vente à vil prix.

Le jugement déféré sera réformé en ce qu'il en a prononcé la nullité.

Sur le détournement du fonds de commerce d'hébergement et du fonds de commerce de randonnée :

Le fonds de commerce est composé des éléments corporels, tel que le matériel, les marchandises et les équipements, et des éléments incorporels, tels que la clientèle, le droit au bail et le nom commercial.

L'article L621-107 du code de commerce applicable à l'espèce dispose que sont nuls, lorsqu'ils auront été faits depuis la date de cessation de paiement, notamment tous les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière.

Aux termes du contrat d'apport de fonds de commerce en date du 20 décembre 2 000 signé par Jean Baptiste Y... et la société Muntagne Corse in Liberta représentée par Jean Pierre Y... les deux fonds de commerce ont été estimés à la somme de 500 000 francs chacun (soit environ 76 231 euros). Le liquidateur soutient qu'ils ont ensuite été cédés à titre gratuit, pour ce qui est du fonds de commerce d'hébergement concomitamment à la vente de l'immeuble et de son mobilier d'exploitation, pour ce qui est du fonds de commerce de randonnées au cours de l'année 2005 pour permettre à Jean Pierre Y... de l'apporter à la société Montagne Corse Loisirs.

Il est constant que le fonds de commerce hébergement a été exploité jusqu'à la vente de l'immeuble. Les meubles d'exploitation auraient, aux termes de l'assemblée générale de la société Muntagne Corse in Liberta, été vendus pour la somme de 40 000 euros. Le procès-verbal précise que la vente de l'immeuble ne pourra intervenir sans qu'ait été payé le prix du mobilier mais le liquidateur soutient que le prix n'a pas été versé. Il n'en réclame pas le paiement dans la présente procédure. Le nom commercial, qui a été conservé, n'a pas été vendu non plus que la clientèle. La société Montagne Corse Loisirs fait valoir que l'hôtel fonctionnait pratiquement uniquement avec la clientèle de la SARL Muntagne Corse in Liberta et que c'est pour cette raison que la clientèle n'a pas été évaluée. Il apparaît donc vraisemblable que la valeur de ce fonds de commerce se limitait aux droits sur l'immeuble et au prix du matériel d'exploitation que la cour n'est pas en mesure d'estimer autrement que par le contrat de cession au prix de 40 000 euros. La cour réformera en conséquence le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SARL U Fracintu à payer in solidum avec la société Montagne Corse Loisirs la somme de 200 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la jouissance indue des fonds de commerce de 2005 à 2008. La demande en appel de réintégration du fonds de commerce hébergement sera rejetée.

Le fonds de commerce randonnée n'a pas été vendu. En ce qui concerne l'activité de randonnée la SARL Montagne Corse Loisirs dément qu'aucun fonds de commerce lui ait été apporté et explique que seuls trois tours opérateurs ont travaillé pour elle lors de la dernière saison sur les 15 qui travaillaient avec l'ancienne société, que le site internet est différent, de même que la brochure et les différentes randonnées.

Cependant la SARL Montagne Corse Loisirs a choisi une dénomination similaire à celle de la SARL Muntagne Corse in Liberta et un même sigle, a utilisé le même logo-quel que soit le propriétaire du graphisme-et a repris la même activité en utilisant le même immeuble pour l'hébergement de ses clients. D'ailleurs dans la brochure « Randonnées en Corse » ainsi que sur le site Organismesrandos, dont les copies sont versées aux débats par Me X..., la SARL Montagne Corse Loisirs est présentée de la façon suivante : « En 2006 Montagne Corse en Liberté devient Montagne Corse Loisirs. Le père fondateur est parti à la retraite, son fils lui succède. Le catalogue s'est allégé mais on y retrouve les itinéraires phares de l'ancienne formule qui ont fait la réputation de l'agence ».

C'est donc bien le fonds de commerce de la société en liquidation qu'exploite la nouvelle société.

En application de l'article L621-107 du code de commerce le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a ordonné la réintégration du fonds de commerce randonnées dans le patrimoine de la société Montagne Corse in Liberta. Compte tenu des éléments ci-dessus et des éléments présentés par les pièces comptables versées aux débats, à savoir les chiffres d'affaires et les résultats déficitaires des deux derniers exercices, ainsi que le montant total du passif admis au 14 février 2008, la cour ramènera le montant des dommages et intérêts sollicités pour la privation de ce fonds de commerce à la somme de 110 000 euros.

Sur le remboursement du compte courant de M. Jean Baptiste Y... :

Il est constant que M. Jean Baptiste Y... a obtenu pendant la

période suspecte le remboursement de son compte courant dans la société Muntagne Corse in Liberta par compensation avec une partie du prix de la vente de l'immeuble payé par la société M2JA Burgo.

Cette opération était manifestement interdite par l'article 621-107 du code de commerce. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a ordonné la réintégration de cette somme dans le patrimoine de la société en liquidation. M. Jean Baptiste Y... sera condamné à payer à Me X... ès qualités cette somme assortie des intérêts au taux légal à compter de la date du paiement reçu.

Sur les paiements au profit de la SARL Fracintu :

L'article L621-108 du code de commerce applicable à l'espèce dispose que les paiements pour dettes échues après la date de cessation des paiements peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements.

Les paiements litigieux ne sont pas contestés dans leur matérialité. La SARL U Fracintu a été constituée le 7 décembre 2004, soit six mois après la date de cessation de paiement fixée par le tribunal de commerce. Son gérant est M. Jean Baptiste Y... associé majoritaire de la société Muntagne Corse in Liberta. La société U Fracintu a reçu, moins de 15 jours avant la déclaration de cessation de paiement, de la société en cessation de paiement les virements de 21 483 euros et 14 397 euros en règlement de factures d'hébergement, alors que la première ne pouvait ignorer la situation de cessation de paiement de la deuxième. Les virements sont donc nuls en application de l'article L 621-108 du code de commerce. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a condamné la SARL U Fracintu à restituer à Me X... ès qualités les sommes de 31 483 euros et 14 397 euros outre les intérêts au taux légal à compter de la date des virements.

Sur le bail commercial du 4 février 2008 :

Ce bail a été conclu entre la SCI M2AJ et la SARL Rose Campo. Il porte sur l'exploitation du gîte hôtelier. Me X... demande que ce bail soit déclaré inopposable à la procédure collective. Cette demande est nécessairement caduque dans la mesure où il n'a pas été fait droit à la demande de nullité de la cession de l'hôtel.

Sur les frais irrépétibles

Il serait inéquitable de laisser à Me X... ès qualités la totalité des frais irrépétibles entraînés par cette procédure. La décision déférée sera

confirmée en ce qu'elle a condamné M. Jean Baptiste Y..., la SCI M2JA Burgo, la SARL U Fracintu, la SARL Montagne Corse Loisirs à payer à Me Jean Pierre X... ès qualités la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle sera réformé en ce qu'elle a condamné la SARL Rose Campo au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

M. Jean Baptiste Y..., la SCI M2JA Burgo, la SARL U Fracintu, la SARL Montagne Corse Loisirs seront condamnés à payer à Me Jean Pierre X... ès qualités la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour l'instance d'appel.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR :

Rejette l'exception d'incompétence soulevée par M. Jean Baptiste Y...,

Confirme le jugement du tribunal de commerce d'Ajaccio en date du 11 octobre 2010 en ce qu'il a :
- débouté les défendeurs de leurs fins de non recevoir et exceptions de nullité,
- ordonné la réintégration dans le patrimoine de la SARL Muntagne Corse in Liberta de la somme de 60 000 euros perçue par M. Jean Baptiste Y..., au besoin le condamne à payer cette somme,
- rejeté la demande d'astreinte, devenue sans objet,
- rejeté la demande d'astreinte devenue sans objet,
- condamné la SARL U Fracintu à restituer à Me X... ès qualités les sommes de 31 483 euros et 14 397 euros indûment perçues outre les intérêts au taux légal à compter des paiements reçus,
- condamné M. Jean Baptiste Y..., la SCI M2JA Burgo, la SARL U Fracintu, la SARL Montagne Corse Loisirs au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Réforme le jugement en ce qu'il a :
- déclaré la nullité de l'acte de cession du 14 janvier 2005 et ordonné la réintégration du bien immobilier dans le patrimoine de la SARL Muntagne Corse in Liberta,

- condamné in solidum la SARL U Fracintu et la SARL Corse Montagne Loisirs à payer in solidum la somme de 200 000 euros à titre de dommages et intérêts,

Statuant à nouveau,
Déboute Me X... ès qualités de liquidateur de la SARL Muntagne Corse in Liberta de sa demande de prononcer la nullité de l'acte de cession du 14 janvier 2005,
Déboute Me X... ès qualités de liquidateur de la SARL Muntagne Corse in Liberta de sa demande de dommages et intérêts à l'encontre de la SARL U Fracintu,
Condamne la SARL Montagne Corse Loisirs à payer à Me X... ès qualités de liquidateur de la SARL Muntagne Corse in Liberta la somme de CENT DIX MILLE EUROS (110 000 euros) à titre de dommages et intérêts,
Y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu de vider les lieux ni de prononcer une astreinte,
Dit n'y avoir lieu de déclarer le bail commercial inopposable à la procédure collective,
Ordonne la réintégration du fonds de commerce randonnée dans le patrimoine de la SARL Muntagne Corse in Liberta,
Condamne M. Jean Baptiste Y..., la SCI M2JA Burgo, la SARL U Fracintu, la SARL Montagne Corse Loisirs à payer à Me Jean Pierre X... la somme de DEUX MILLE EUROS (2 000 euros) en application de l'article 700 du code de procédure civile pour ses frais irrépétibles en appel,
Déboute les parties du surplus de leurs demandes,
Condamne M. Jean Baptiste Y..., la SCI M2JA Burgo, la SARL U Fracintu, la SARL Montagne Corse Loisirs aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT