| France, Cour d'appel d'Angers, Chambre sociale, 22 septembre 2015, 13/02094

COUR D'APPEL
d'ANGERS
Chambre Sociale

ARRÊT N
clm/ jc

Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 02094.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 09 Juillet 2013, enregistrée sous le no 13/ 472
Jonction du RG : 13/ 2150

ARRÊT DU 22 Septembre 2015

APPELANTE :

La SARL PIERRE A PAIN
Place de l'Europe-Montplaisir
49100 ANGERS

représentée par Maître Pascal LAURENT de la SELARL AVOCONSEIL, avocats au barreau d'ANGERS-No du dossier 120180

INTIMEE :

Madame Sandrine X...
...
49800 SARRIGNE

représentée par Maître CHARLES, avocat substituant Maître Alain GUYON, avocat au barreau d'ANGERS-No du dossier 12 019A

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Juin 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, conseiller chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Anne JOUANARD, président
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller
Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller

Greffier : Madame BODIN, greffier.

ARRÊT :
prononcé le 22 Septembre 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

FAITS ET PROCÉDURE :

A compter du 1er juin 1993, M. Albert Y..., qui exploitait un fonds de commerce de boulangerie pâtisserie situé 239, avenue Pasteur à Angers (49), a engagé Mme Sandrine Z..., devenue ensuite épouse X...(ci-après : Mme Sandrine X...) en qualité de vendeuse.
A la date du 15 mars 2011, cette dernière avait la qualification d'employée classification 160 coefficient 160 de la convention collective de la boulangerie-pâtisserie (entreprises artisanales) et percevait un salaire brut mensuel de base de 1 396, 88 ¿.

Suivant acte notarié reçu le 15 mars 2011 par Maître Christophe Duchêne, notaire à Angers, les consorts Y...ont cédé leur fonds de commerce de boulangerie-pâtisserie à la société Pierre à Pain.
Par l'effet de cette cession, en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, le contrat de travail de Mme Sandrine X...a été transféré de plein droit à la société Pierre à Pain avec laquelle la relation de travail s'est poursuivie.

Le 31 octobre 2011, Mme Sandrine X...a été placée en arrêt de travail pour maladie de droit commun pour « anxiété réactionnelle ». Cet arrêt de travail a été renouvelé jusqu'au 11 décembre 2011.

Après avoir examiné son poste de travail le 21 décembre 2011, à l'occasion de la visite de reprise, le médecin du travail, qui a souligné l'absence " d'aptitude médicale restante ", l'a été déclarée inapte totalement et définitivement à son poste de vendeuse à l'issue de deux examens médicaux réalisés les 22 décembre 2011 et 10 janvier 2012.

Le 9 mars 2012, Mme Sandrine X...a saisi le conseil de prud'hommes en dirigeant son action contre la société Pierre à Pain afin de voir " constater la rupture de son contrat de travail du fait de l'absence de reprise du paiement du salaire par l'employeur dans les conditions prévues à l'article L. 1226-4 du code du travail " et juger que cette rupture devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle sollicitait le paiement des indemnités de rupture, de dommages et intérêts pour paiement tardif du salaire et d'une somme de 30   000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié.

La convocation à comparaître à l'audience de conciliation fixée au 30 mars 2012 a été présentée pour la première fois à la société défenderesse le 16 mars 2012 et elle en a accusé réception le lendemain.

Par courrier du 19 mars 2012, la société Pierre à Pain a convoqué Mme Sandrine X...à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 mars 2012.

Lors de l'audience de tentative de conciliation du 30 mars 2012, la société Pierre à Pain a sollicité le renvoi de l'affaire. La tentative de conciliation a été renvoyée au 20 avril 2012, date à laquelle la société Pierre à Pain a indiqué que, suivant acte notarié reçu le 2 avril 2012, elle avait cédé son fonds de commerce à la société Boulangerie Pâtisserie Soulard, laquelle devait être appelée à la cause pour être devenue le nouvel employeur de Mme Sandrine X...par application de l'article L. 1224-1 du code du travail.

Par courrier du 2 avril 2012, le conseil de la société Pierre à Pain a fait connaître au notaire chargé de la rédaction de l'acte de cession du fonds de commerce à la société Boulangerie Pâtisserie Soulard que la procédure de licenciement engagée envers Mme Sandrine X...devait être menée à son terme, que le préavis n'était pas dû et que les conséquences financières " certaines " pour l'employeur étaient, le paiement du salaire du 11/ 02/ 2012 au jour du licenciement et celui de l'indemnité de licenciement.

Par lettre recommandée du 10 avril 2012 réceptionnée le 12 avril suivant, la société Boulangerie Pâtisserie Soulard a notifié à Mme Sandrine X...son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Le 7 mai 2012, dirigeant cette fois son action contre la société Boulangerie Pâtisserie Soulard, Mme Sandrine X...a saisi le conseil de prud'hommes afin de voir " constater la rupture de son contrat de travail du fait de l'absence de reprise du paiement du salaire par l'employeur dans les conditions prévues à l'article L. 1226-4 du code du travail " et juger que cette rupture devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle sollicitait le paiement des indemnités de rupture, de dommages et intérêts pour paiement tardif du salaire et d'une somme de 30   000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié.
Le 10 mai 2012, la société Boulangerie Pâtisserie Soulard a réceptionné sa convocation à comparaître à l'audience de conciliation fixée au 25 mai suivant. Lors de cette audience, son conseil a précisé qu'elle n'avait été informée de la procédure de licenciement en cours que le jour de la signature de l'acte de cession du fonds de commerce devant le notaire.

La société Boulangerie Pâtisserie Soulard a réglé l'indemnité de licenciement due à Mme Sandrine X.... Aux termes de ses écritures devant la cour (page 6), reprises oralement à l'audience, cette dernière indique sans être contredite que le " repreneur " lui a également réglé les salaires en souffrance depuis le 11 février 2012.

Dans le dernier état de la procédure de première instance, la salariée demandait essentiellement au conseil de prud'hommes :

- à titre principal, de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur " à effet au 10 avril 2012 " pour violation des dispositions de l'article L. 1226-4 du code du travail et de condamner la société Boulangerie Pâtisserie Soulard, devenu son employeur à charge pour elle de solliciter la garantie du cédant, à lui payer l'indemnité compensatrice de préavis et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- à titre subsidiaire, de déclarer son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse pour manquement de la société Boulangerie Pâtisserie Soulard à son obligation de reclassement et de condamner cette dernière à lui payer les sommes susvisées ;
- de condamner la société Pierre à Pain à lui payer la somme de 15 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour manquement à son obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi.

Par jugement du 9 juillet 2013 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes d'Angers a :

- rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société Boulangerie Pâtisserie Soulard au profit du tribunal de grande instance d'Angers et s'est déclaré compétent pour trancher le litige ;
- ordonné la jonction de l'instance inscrite au répertoire général sous le numéro F 12/ 00491 avec celle inscrite sous le numéro F 12/ 00268 ;
- déclaré les prétentions de Mme Sandrine X...recevables ;
- condamné la société Pierre à Pain à lui payer la somme de 15   000 ¿ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant pour elle de " l'absence de paiement du salaire pendant de longues semaines " ;
- condamné la société Boulangerie Pâtisserie Soulard à payer à Mme Sandrine X...les sommes suivantes :
¿ 3 078, 68 ¿ à titre d'indemnité de préavis incidence de congés payés incluse ;
¿ 10 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- condamné in solidum la société Pierre à Pain et la société Boulangerie Pâtisserie Soulard à payer à Mme Sandrine X...la somme de 1 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et les a elles-mêmes déboutées de leurs prétentions formées de ce chef ;
- dit que les sommes de nature indemnitaire porteraient intérêts au taux légal à compter du jugement et que les sommes de nature salariale porteraient intérêts au taux légal à compter de la date de réception par les défenderesses de leur convocation à comparaître devant le bureau de conciliation ;

- ordonné le remboursement par la société Boulangerie Pâtisserie Soulard aux organismes sociaux concernés de la totalité des prestations de chômage versées à Mme Sandrine X...du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de deux mois ;
- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile et rappelé qu'en vertu des articles R. 1454-28 et R. 1454-14 du code du travail, l'exécution provisoire était de droit dans la limite de neuf mois de salaire calculée sur la moyenne des trois derniers mois que le conseil a fixée à la somme brute mensuelle de 1 396, 88 ¿ ;
- débouté les parties de leurs autres prétentions ;
- condamné in solidum la société Pierre à Pain et la société Boulangerie Pâtisserie Soulard aux dépens comprenant les frais d'exécution forcée et le remboursement des deux contributions de 35 ¿.

Pour statuer comme ils l'ont fait à l'égard de la société Pierre à Pain, les premiers juges ont retenu que cette dernière avait commis de nombreux manquements à l'égard de Mme Sandrine X...en ne reprenant pas le paiement du salaire dans le mois de l'avis d'inaptitude contrairement aux exigences de l'article L. 1226-4 du code du travail, en payant le salaire du mois de septembre 2011 au moyen d'un chèque dépourvu de provision et en ne régularisant ce paiement que le 14 novembre suivant, en ne versant pas le complément de salaire dû au titre de la garantie prévoyance souscrite auprès de l'AGRR " La Mondiale " et en ne fournissant pas à la CPAM d'Angers le document permettant à la caisse de régler les indemnités journalières.

Pour statuer comme ils l'ont fait à l'égard de la société Boulangerie Pâtisserie Soulard, les premiers juges ont considéré qu'elle avait failli à l'obligation de reclassement qui s'imposait à elle en vertu de l'article L. 1226-2 du code du travail.

La société Pierre à Pain a régulièrement relevé appel partiel de ce jugement par courrier électronique du 30 juillet 2013 en dirigeant son recours contre Mme Sandrine X...et la société Boulangerie Pâtisserie Soulard et en le limitant aux dispositions du jugement l'ayant condamnée à payer à cette dernière la somme de 15 000 ¿ à titre de dommages et intérêts ainsi qu'une indemnité de procédure de 1 000 ¿ et à supporter les dépens.
Cette instance a été inscrite au répertoire général sous le no 13/ 02094.

La société Boulangerie Pâtisserie Soulard a régulièrement relevé appel général de ce jugement par lettre recommandée postée le 1er août 2013 en dirigeant son recours contre la société Pierre à Pain et Mme Sandrine X....
Cette instance a été inscrite au répertoire général sous le no 13/ 02150.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Vu les conclusions et observations orales des parties à l'audience des débats du 16 juin 2015 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés ;

Vu les conclusions enregistrées au greffe le 20 mai 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles la société Pierre à Pain demande à la cour :

- d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée à payer à Mme Sandrine X...la somme de 15 000 ¿ à titre de dommages et intérêts ;
- de déclarer la salariée irrecevable, en tout cas, mal fondée en cette prétention et de l'en débouter ;
- de lui donner acte de ce qu'elle s'en rapporte à justice s'agissant des prétentions formées par Mme Sandrine X...à l'égard de la société Boulangerie Pâtisserie Soulard ;

- de condamner Mme Sandrine X...à lui payer la somme de 2 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

La société fait valoir en substance que :

s'agissant du licenciement :

- Mme Sandrine X...dirige ses prétentions uniquement contre la société Boulangerie Pâtisserie Soulard, laquelle, en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, est devenue son employeur par l'effet de la cession du fonds de commerce peu important que, placée en arrêt de travail pour maladie, la salariée ait été absente de l'entreprise à ce moment là ;
- le licenciement ayant été prononcé par la société Boulangerie Pâtisserie Soulard postérieurement au transfert du contrat de travail, il relève de sa seule responsabilité et elle doit répondre de ses éventuelles conséquences financières ;
- au demeurant, les demandes formées par la salariée apparaissent mal fondées en ce que son licenciement pour inaptitude est régulier et justifié ; elle ne peut donc prétendre ni à des dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, ni à une indemnité compensatrice de préavis puisque, se trouvant en arrêt de travail pour maladie de droit commun, elle ne pouvait pas exécuter son préavis ;

s'agissant de la demande indemnitaire formée contre elle par la salariée :

- cette demande n'est pas fondée en ce que, en cas de retard dans le paiement du salaire, les dommages et intérêts résultant du retard consistent, à défaut de règles particulières, dans la condamnation aux intérêts de retard, sauf à établir un préjudice indépendant de ce retard et causé par la mauvaise foi de l'employeur ; or la salariée est défaillante à rapporter tant la preuve d'un préjudice distinct que celle de sa mauvaise foi, étant observé que le retard de paiement du salaire du mois de septembre 2011 trouve son origine dans les difficultés de trésorerie auxquelles elle a été confrontée ;
- contrairement à ce que soutient la salariée, le défaut de paiement des salaires dus en application de l'article L. 1226-4 du code du travail n'engage pas " nécessairement " la responsabilité de l'employeur, la preuve d'un préjudice distinct et de la mauvaise foi de ce dernier est exigée ;
- dans la mesure où la salariée invoque déjà ce grief à l'appui de sa demande indemnitaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, elle ne peut pas se prévaloir du défaut de reprise du paiement du salaire au soutien de la demande de dommages et intérêts qu'elle forme contre elle pour manquement grave de l'employeur à ses obligations ;
- Mme Sandrine X...ne justifie pas ne pas avoir été remplie de ses droits en matière d'indemnités journalières et de prévoyance ;
- elle n'est pas non plus fondée à se prévaloir d'une dégradation de son état de santé imputable à son employeur alors qu'il est constant que son inaptitude n'est pas d'origine professionnelle.

Vu les conclusions enregistrées au greffe le 26 mai 2015, régulièrement communiquées, reprises et complétées oralement à l'audience aux termes desquelles la société Boulangerie Pâtisserie Soulard demande à la cour :

- d'infirmer le jugement entrepris ;
- de la décharger de toutes les condamnations prononcées contre elle ;
- en tout cas, de condamner la société Pierre à Pain à la garantir de toutes condamnations prononcées à son égard en principal, intérêts et frais ;
- de condamner la société Pierre à Pain à lui payer la somme de 4 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

La société fait valoir en substance que :

sur la rupture du contrat de travail :

- au cas d'espèce, en application de l'article L. 1226-4 du code du travail, la société Pierre à Pain, qui n'avait pas reclassé Mme Sandrine X..., devait, après le 10 février 2012, soit la licencier soit reprendre le paiement du salaire, ce qu'elle n'a pas fait ;
- dans la mesure où elle-même n'est devenue son employeur que le 2 avril 2012, la salariée ne peut pas lui reprocher de n'avoir pas rempli ces obligations à compter du 10 février 2012 ; elle n'est pas fondée à invoquer contre elle des manquements commis par son précédent employeur, antérieurement à la cession du fonds de commerce et qu'elle a invoqués en prenant acte de la rupture de son contrat de travail par la saisine du conseil de prud'hommes alors formée contre la société Pierre à Pain, le 9 mars 2012 ;
- Mme Sandrine X...ayant, à cette date, saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de constatation de la rupture de son contrat de travail aux torts de la société Pierre à Pain, ce qui équivaut à une prise d'acte intervenue à un moment où le fonds ne lui avait pas encore été cédé, aucun reproche ne peut lui être adressé à elle-même ; le licenciement qu'elle a prononcé est inopérant puisque le contrat de travail était déjà rompu depuis le 9 mars 2012 par l'effet de la saisine du conseil de prud'hommes valant prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de la société Pierre à Pain ; la rupture du contrat de travail ne la concerne donc pas et elle n'a aucune responsabilité de ce chef ;
- la salariée n'invoque d'ailleurs aucun grief à son encontre ;
- c'est à tort que les premiers juges ont retenu un manquement à l'obligation de reclassement alors que la société Pierre à Pain a interrogé le médecin du travail après l'avis d'inaptitude, et qu'un éventuel manquement à cette obligation ne pourrait concerner que le cédant mais non elle-même ;

sur la fraude commise par la société Pierre à Pain :

- la société Pierre à Pain a délibérément failli à son obligation de reprendre le paiement du salaire à compter du 11 février 2012 ou de licencier Mme Sandrine X...; c'est la saisine du conseil de prud'hommes par cette dernière le 9 mars 2012 qui l'a déterminée à engager la procédure de licenciement en convoquant la salariée à un entretien préalable ; ensuite, elle a délibérément sollicité le renvoi de l'audience de conciliation du 30 mars 2012 afin de céder son fonds de commerce deux jours plus tard ;
- cette attitude frauduleuse manifeste corrompt tout ; d'une part, elle a été victime d'une tromperie de la part de la société Pierre à Pain qui lui a dissimulé la situation de Mme Sandrine X...qu'elle n'a eu d'autre choix que de licencier, d'autre part, quoique consciente de la fraude commise par la société Pierre à Pain à son égard, la salariée a, de mauvaise foi, néanmoins engagé une procédure prud'homale contre elle en lui reprochant des manquements commis par son ex-employeur ;
- cette attitude frauduleuse tant du cédant que de la salariée corrompt tout et justifie sa mise hors de cause.

Vu les conclusions enregistrées au greffe le 12 février 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles Mme Sandrine X...demande à la cour :

- de prononcer la jonction des deux instances en cause ;
- de confirmer le jugement déféré sauf en ce qui concerne le montant de l'indemnité allouée pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
- de condamner la société Boulangerie Pâtisserie Soulard à lui payer de ce chef la somme de 30 000 ¿ ;
- de condamner in solidum la société Pierre à Pain et la société Boulangerie Pâtisserie Soulard à lui payer une indemnité de procédure de 2 000 ¿ en cause d'appel et à supporter les entiers dépens d'appel.

La salariée fait valoir en substance que :

- dans la mesure où, en violation des dispositions de l'article L. 1226-4 du code du travail, la société Pierre à Pain n'a ni repris le paiement du salaire, ni procédé à son licenciement dans le mois de l'avis d'inaptitude et dans la mesure où il est de jurisprudence assurée que " le non-paiement des salaires constitue un manquement grave engageant nécessairement la responsabilité de l'employeur ", le jugement déféré devra être confirmé en ce qu'il a condamné la société Pierre à Pain à lui payer la somme de 15 000 ¿ à titre de dommages et intérêts ;
- comme l'ont exactement retenu les premiers juges, son licenciement doit être déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif que la société Boulangerie Pâtisserie Soulard a failli à son obligation de reclassement à son égard en ne procédant à aucune recherche.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1o) Sur la jonction :

Les instances enregistrées au répertoire général sous les numéros 13/ 02094 et 13/ 02150 procédant d'appels formés contre un même jugement par des personnes morales qui étaient parties à la première instance en qualité de défenderesses, il convient d'ordonner la jonction de l'instance no 13/ 02150 avec l'instance 13/ 02094.

2o) Sur la rupture du contrat de travail :

En droit, il résulte de l'article L. 1226-4 du code du travail que le salarié déclaré inapte qui n'a pas été reclassé dans l'entreprise à l'issue du délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail ou qui n'a pas été licencié peut, soit se prévaloir de la poursuite du contrat de travail et solliciter la condamnation de l'employeur au paiement des salaires, soit faire constater la rupture du contrat de travail pour manquement de l'employeur à cette obligation. La rupture doit alors s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le non respect par l'employeur des dispositions de L. 1226-4 caractérise donc un manquement à des obligations imposées par la loi d'une gravité suffisante pour justifier, soit une prise d'acte de la rupture du contrat de travail, soit la saisine du conseil de prud'hommes pour faire constater cette rupture aux torts de l'employeur, action qui s'analyse en une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail. Si le manquement est établi, la prise d'acte comme la demande de constatation de la rupture ou de résiliation judiciaire du contrat de travail emportent tous les effets attachés à un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Au cas d'espèce, le 9 mars 2012, Mme Sandrine X...a saisi le conseil de prud'hommes pour faire constater la rupture de son contrat de travail du fait du défaut de reprise du paiement du salaire par la société Pierre à Pain dans les conditions prévues à l'article L. 1226-4 du code du travail.
Contrairement à ce que soutient la société Boulangerie Pâtisserie Soulard, cette demande en justice ne constitue pas, de la part de la salariée, une prise d'acte de la rupture de son contrat de travail.

Dans le dernier état de ses prétentions devant les premiers juges, la salariée demandait au conseil, à titre principal, de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail pour violation des dispositions de l'article L. 1226-4 du code du travail et, à titre subsidiaire, de déclarer son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse pour manquement de la société Boulangerie Pâtisserie Soulard à son obligation de reclassement.
Estimant, au titre de sa demande principale, que la société Boulangerie Pâtisserie Soulard devait, en tant que cessionnaire, et donc en application de l'article L. 1224-2 du code du travail, répondre des obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification dans la situation juridique de celui-ci, elle dirigeait ses demandes en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse contre la société Boulangerie Pâtisserie Soulard en soulignant la faculté ouverte à cette dernière d'agir en garantie contre le cédant.

Aux termes du jugement entrepris, le conseil de prud'hommes d'Angers n'a pas statué sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formée à titre principal. Répondant seulement à la demande subsidiaire, il a estimé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse pour manquement de l'employeur à son obligation de reclassement.

En cause d'appel, si la salariée invoque la violation des obligations imparties à l'employeur par l'article L. 1226-4 du code du travail, c'est seulement à l'appui de sa demande de dommages et intérêts formée contre la société Pierre à Pain. Elle ne reprend pas sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail fondée sur la violation de ces obligations mais elle conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a déclaré son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse pour non-respect de l'obligation de reclassement et elle invoque ce manquement exclusivement contre la société Boulangerie Pâtisserie Soulard.

Il suit de là que, contrairement à ce que soutient cette dernière, le contrat de travail ne s'est pas trouvé rompu dès le 9 mars 2012 puisque la demande en justice formée à cette date par Mme Sandrine X...ne s'analyse pas en une prise d'acte mais en une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.
La salariée ne reprenant pas sa demande principale devant la cour, celle-ci n'est pas saisie d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail pour violation des dispositions de l'article L. 1226-4 du code du travail.

La société Boulangerie Pâtisserie Soulard, auteur, après la cession du fonds de commerce, de la notification du licenciement contesté, est donc bien concernée par la question de la légitimité de la rupture du contrat de travail.

Aux termes de l'article L. 1226-2 du code du travail, " Lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. ".

Ce texte ajoute que la proposition doit prendre en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise, et que l'emploi proposé doit être aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

Il s'ensuit que, quoique reposant sur une inaptitude physique d'origine non professionnelle régulièrement constatée par le médecin du travail, le licenciement n'est légitime que pour autant que l'employeur aura préalablement satisfait à l'obligation de reclassement mise à sa charge par ce texte.
Cette obligation de reclassement, qui doit être mise en oeuvre après le second avis d'inaptitude et avant la notification du licenciement, s'analyse en une obligation de moyen renforcée, dont le périmètre s'étend à l'ensemble des sociétés du même secteur d'activité avec lesquelles l'entreprise entretient des liens ou compose un groupe, dont la localisation et l'organisation permettent la permutation de tout ou partie du personnel. Il appartient à l'employeur de démontrer par des éléments objectifs qu'il y a satisfait et que le reclassement du salarié par le biais de l'une des mesures prévues par la loi s'est avéré impossible, soit en raison du refus d'acceptation par le salarié d'un poste de reclassement adapté à ses capacités et conforme aux prescriptions du médecin du travail, soit en considération de l'impossibilité de reclassement à laquelle il se serait trouvé confronté.

Au cas d'espèce, il résulte des pièces versées aux débats que, par courrier non daté (pièce no 5 de la société Boulangerie Pâtisserie Soulard), soulignant son obligation de reclassement, la société Pierre à Pain a sollicité les conclusions écrites du médecin du travail sur l'aptitude de Mme Sandrine X...à occuper l'un des postes existant dans l'entreprise, à savoir, gérant, vendeuse ou boulanger-pâtissier. Par courrier du 9 février 2012 (pièce no 6 de la société Boulangerie Pâtisserie Soulard), le médecin du travail lui a confirmé l'inaptitude totale et définitive de la salariée à " tous les postes proposés existants dans son entreprise. ".

A supposer même que ce courrier suffise à établir une recherche de reclassement de la part de la société Pierre à Pain et l'impossibilité dans laquelle elle se serait trouvée de reclasser la salariée, cette démarche du cédant ne dispense pas la société Boulangerie Pâtisserie Soulard, elle-même tenue d'une obligation de reclassement en tant que nouvel employeur, de démontrer, par des éléments objectifs, qu'avant de notifier le licenciement, elle a elle-même cherché à reclasser Mme Sandrine X...par l'une des mesures prévues par la loi et que ce reclassement s'est avéré impossible.
La société Boulangerie Pâtisserie Soulard est par conséquent mal fondée à soutenir que la salariée aurait agi de mauvaise foi à son égard en lui reprochant des manquements commis par la société Pierre à Pain.

La société Boulangerie Pâtisserie Soulard qui ne produit à cet égard aucune pièce aux débats, pas même le registre des entrées et sorties du personnel, ne justifie d'aucune recherche ou tentative de reclassement de la salariée, et elle n'établit pas plus qu'elle ne disposait d'aucun poste disponible qui aurait pu lui être proposé et qu'elle s'est trouvée dans l'impossibilité de la reclasser.
Le jugement déféré doit en conséquence être confirmé en ce qu'il a considéré le licenciement de Mme Sandrine X...injustifié pour manquement de la société Boulangerie Pâtisserie Soulard à son obligation de reclassement.

Dès lors que le licenciement est déclaré injustifié pour manquement de l'employeur à son obligation de reclassement, Mme Sandrine X...a droit au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis peu important qu'elle ait pu être dans l'incapacité physique d'exécuter le préavis. Les premiers juges ayant, en considération d'un délai congé de deux mois et de la rémunération à laquelle la salariée aurait pu prétendre si elle avait exécuté son préavis, fait une exacte appréciation de la somme due, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il lui a alloué de ce chef la somme, non discutée, de 3 078, 68 ¿ incidence de congés payés incluse.

La société Boulangerie Pâtisserie Soulard employant habituellement moins de onze salariés (5 au 31/ 12/ 2011 selon l'attestation Pôle emploi), trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article 1235-5 du code du travail selon lequel, en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.
En considération de la situation particulière de Mme Sandrine X..., notamment de son âge (42 ans) et de son ancienneté (18 ans et 10, 5 mois) au moment de la rupture, de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation et des circonstances du licenciement, les premiers juges ont fait une exacte appréciation de son préjudice en lui allouant la somme de 10 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement sera également confirmé sur ce point.

C'est à tort que les premiers juges ont ordonné le remboursement par la société Boulangerie Pâtisserie Soulard aux organismes sociaux concernés de la totalité des prestations de chômage versées à Mme Sandrine X...du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de deux mois alors que, s'agissant d'une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, l'article L. 1235-4 du code du travail ne trouve pas à s'appliquer. Le jugement sera infirmé sur ce point.

4o) Sur la demande de garantie formée par la société Boulangerie Pâtisserie Soulard à l'égard de la société Pierre à Pain :

La société Boulangerie Pâtisserie Soulard n'articule aucun moyen à l'appui de sa demande de garantie formée contre la société Pierre à Pain.
Condamnée pour avoir failli à sa propre obligation de reclassement, elle ne soutient pas que le cédant aurait, avant elle, failli à cette obligation puisqu'au contraire elle fait valoir que le courrier qu'il a adressé au médecin du travail après l'avis d'inaptitude permettrait de caractériser une recherche de reclassement répondant aux exigences de la loi.
Les griefs par ailleurs développés à l'égard du cédant pour violation des dispositions de l'article L. 1226-4 du code du travail ne peuvent pas fonder sa demande de garantie dans la mesure où la salariée ne les invoque plus à l'appui de ses demandes pour rupture sans cause réelle et sérieuse et où ce n'est pas sur ce fondement que la rupture est sanctionnée.

La société Boulangerie Pâtisserie Soulard, qui ne fournit aucune explication sur la chronologie des négociations engagées avec la société Pierre à Pain en vue de la cession du fonds de commerce et qui avait tout loisir de vérifier la situation des salariés de l'entreprise avant de conclure l'achat, n'établit pas que le cédant aurait sciemment, dans l'intention de lui nuire, omis de mettre en oeuvre plus tôt la procédure de licenciement à l'égard de Mme Sandrine X.... Elle ne démontre pas non plus que la demande de renvoi de l'audience de conciliation, afin qu'elle soit mise en cause, ait procédé d'une attitude frauduleuse à son égard et lui ait été préjudiciable.
Etant rappelé que le conseil de la société Pierre à Pain a écrit au notaire instrumentaire pour lui confirmer précisément la procédure de licenciement engagée à l'égard de Mme Sandrine X...et les conséquences financières pour le cessionnaire, la société Boulangerie Pâtisserie Soulard indique elle-même avoir été informée de cette procédure en cours par le notaire, le jour de la signature de l'acte de cession ce qui, avant de signer l'acte, lui permettait si nécessaire de faire introduire toute clause utile à la préservation de ses intérêts, notamment en termes de recours contre le cédant.
En tout état de cause, ce moyen tiré de l'éventuelle fraude commise par la société Pierre à Pain est inopérant à l'appui de la demande en garantie dès lors que la société Boulangerie Pâtisserie Soulard est condamnée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à raison de son propre manquement à son obligation de reclassement.

Elle sera en conséquence déboutée de sa demande de garantie.

5o) Sur la demande indemnitaire formée par la salariée contre la société Pierre à Pain :

Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, aucun élément du dossier ne permet de retenir que la société Pierre à Pain aurait retardé le paiement des indemnités journalières en omettant de fournir en temps utile un document à l'organisme social ou qu'elle aurait failli à ses obligations en vue du versement du complément de salaire pouvant être dû au titre de la garantie prévoyance souscrite auprès de l'AGRR " La Mondiale ". Aucune attitude fautive n'est démontrée de ces chefs, étant observé que la salariée ne reprend pas ces griefs en cause d'appel.

Il est par contre établi que le chèque d'un montant de 1 035, 49 ¿ remis en paiement du salaire du mois de septembre 2011 a été rejeté pour défaut de provision et que la salariée n'a perçu de son employeur que la somme de 1 000 ¿, en espèces, le 14 novembre 2011.
De même, la société Pierre à Pain qui a méconnu les dispositions de l'article L. 1226-4 du code du travail, a laissé Mme Sandrine X...sans salaire du 11 février 2012 au 2 avril 2012, date à laquelle la société Boulangerie Pâtisserie Soulard a repris le paiement du salaire.
Même si ces salaires ont été réglés ultérieurement à la salariée, il n'en reste pas moins que, pendant les périodes concernées, cette privation de toute rémunération a mis Mme Sandrine X..., aux revenus modestes, en grandes difficultés pour faire face à ses besoins et obligations de la vie courante et il en est résulté pour elle un préjudice distinct de celui résultant du simple retard de paiement. En considération des éléments soumis à l'appréciation de la cour, ce préjudice sera, par voie d'infirmation du jugement déféré, réparé par l'allocation d'une somme de 3 000 ¿.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, en matière sociale, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;

Ordonne la jonction de l'instance enregistrée au répertoire général sous le numéro 13/ 02150 avec l'instance enregistrée sous le numéro 13/ 02094 et dit que l'affaire sera suivie sous ce numéro ;

Infirme le jugement entrepris s'agissant du montant des dommages et intérêts que la société Pierre à Pain a été condamnée à payer à Mme Sandrine X...et en ce qu'il a ordonné le remboursement par la société Boulangerie Pâtisserie Soulard aux organismes sociaux concernés de la totalité des prestations de chômage versées à Mme Sandrine X...du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de deux mois ;

Le confirme en toutes ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant ;

Condamne la société Pierre à Pain à payer à Mme Sandrine X...la somme de 3 000 ¿ à titre de dommages et intérêts ;

Déboute la société Boulangerie Pâtisserie Soulard de sa demande de garantie formée contre la société Pierre à Pain ;

Dit n'y avoir lieu à application de l'article L. 1235-4 du code du travail ;

Condamne in solidum la société Pierre à Pain et la société Boulangerie Pâtisserie Soulard à payer à Mme Sandrine X...la somme de 2 000 ¿ au titre de ses frais irrépétibles d'appel ;

Déboute la société Pierre à Pain et la société Boulangerie Pâtisserie Soulard de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;

Les condamne in solidum aux dépens d'appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

V. BODINAnne JOUANARD