| France, Cour d'appel d'Angers, Chambre sociale, 22 septembre 2015, 12/02873

COUR D'APPEL
d'ANGERS
Chambre Sociale

ARRÊT N
ic/

Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 02873.

Jugement Au fond, origine Conseil de prud'hommes-Formation de départage d'ANGERS, décision attaquée en date du 03 Décembre 2012, enregistrée sous le no 11/ 00071

ARRÊT DU 22 Septembre 2015

APPELANT :

Monsieur Alain X...
...
49240 AVRILLE

comparant assisté de Me PEDRON de la SCP SULTAN-PEDRON-LUCAS-DE LOGIVIERE, avocats au barreau d'ANGERS

INTIMEE :

SAS ITAL AUTO 49
10 Boulevard de la Liberté
49000 ANGERS

représenté par Maître Corentin CRIQUET, avocat au barreau d'ANGERS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Juin 2015 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Anne JOUANARD, président
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller
Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller

Greffier : Madame BODIN, greffier.

ARRÊT :
prononcé le 22 Septembre 2015, réputé contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

FAITS ET PROCEDURE,

M. Alain X...a été recruté en qualité de responsable atelier le 1er juin 1995 par la société Garage Rallye Service, concessionnaire de véhicules de marque Rover puis de marque Fiat.

Nommé drecteur général délégué de cette société familiale le 1er octobre 2005, il a cumulé son contrat de travail et son mandat social.

En juillet 2008, les actions de la société Gargare Rallye Service ayant été cédées à la société Financière Coljean du groupe Rouyer, M. X... a dû démissionner de son mandat social.

Dans le cadre d'un protocole, les parties ont convenu de la poursuite de la relation de travail avec M. X... avec reprise de son ancienneté au 1er juin 1995.

Le 2 juillet 2008, un contrat de travail à durée indéterminée a été signé entre M. X... et la SAS Ital Auto 49 ayant pour activité la distribution de véhicules de marque Lancia et Fiat selon les modalités suivantes :
- le salarié occupe l'emploi à temps plein de responsable d'atelier catégorie cadre, niveau I, degré A de la convention collective applicable des services de l'automobile.,
- la durée de travail correspond à la durée collective en vigueur au sein de la société,
- la rémunération comprend un salaire fixe de 1 995. 15 euros brut par mois outre une rémunération variable correspondant à une prime trimestrielle brute de 5 % de l'EBE Direct Atelier figurant sur un reporting à l'attention du groupe Fiat dénommé " web business management ".

M. X... invoquant un alourdissement de sa charge de travail à la suite d'un turn over du personnel et des problèmes générés par un nouveau logiciel, s'est plaint au cours du premier semestre 2009 que sa rémunération n'était pas en concordance avec ses responsabilités et son investissement dans l'entreprise. Il a signalé ne pas avoir reçu la prime variable en l'absence de reporting.
Il a reçu en mai 2009 une prime de 800 euros au titre de l'année 2009.

Le 31 juillet 2009, l'employeur a proposé à M. X..., à la suite de leurs différents entretiens, une modification de son contrat de travail lui confiant, en sus de sa fonction de cadre technique d'atelier, la fonction de cadre technique pièces de rechange et accessoires (PRA) à compter du mois de septembre 2009.
Ce projet d'avenant prévoyait un statut de cadre autonome et itinérant avec un forfait annuel de 218 jours de travail, un salaire fixe de 2 308. 80 euros et une partie variable.
M. X... a refusé de signer cet avenant.
Il a reçu en mai 2010 le solde de la prime au titre de l'année 2009 de 1 771 euros bruts.

Au mois de juin 2010, l'employeur a proposé à M. X... une rupture conventionnelle que le salarié a refusée.

Par courrier recommandé du 4 octobre 2010, la société Ital Auto 49 a adressé un rappel à l'ordre à M. X... sur des carences dans la gestion et l'organisation de l'après-vente et dans l'accueil " déplorable " réservé à la clientèle qu'il a contesté, dans un courrier en réponse du 14 octobre 2010, en faisant valoir que les griefs, globalement injustifiés, faisaient notamment suite à sa réclamation de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires et de sa rémunération variable.

Le 21 octobre 2010, l'employeur a récusé toute mesure de rétorsion à l'égard du salarié après son refus de signer l'avenant du 1er septembre 2009 et d'accepter une rupture conventionnelle en juin 2010. Il a justifié son rappel à l'ordre par des carences et le non-respect par M. X... de la stratégie et des méthodes de travail du groupe.
M. X..., dans son courrier du 28 octobre 2010, a réfuté les reproches de son employeur et a manifesté le souhait de poursuivre normalement ses fonctions.

Le 9 novembre 2010, la société Ital Auto 49 a convoqué M. X... à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 18 novembre 2010.

Le salarié a reçu notification le 22 novembre 2010 de son licenciement pour insuffisance professionnelle, dans les termes suivants :
" Nous faisons suite à l'entretien préalable du 18 novembre 2010 au cours duquel nous vous avons exposé, en présence de M. Z..., les griefs que nous avons à formuler à votre encontre.
Vous exercez depuis la reprise de la concession par le Groupe Jean Rouyer, la fonction de Cadre Technique Atelier tel que le prévoit la fiche RNQSA A. C. I et bénéficiez d'un statut Cadre. Vous êtes rattaché à la Direction de la concession.
Dans le cadre de votre mission, nous constatons et déplorons :

A-Des insuffisances professionnelles dans votre activité au quotidien :
- Vous établissez la facture No403536 en date du 5 mars 2010, d'un montant de 420, 92 euros et ne l'adressez ni à l'expert, ni à l'assureur si bien que le traitement de ce dossier est bloqué et n'a été finalement traité que le 19/ 10/ 2010 après intervention du service comptable qui a dû envoyer la facture à l'assureur.
- Facture no 404679 en date du 7/ 07/ 2010 d'un montant de 693, 44 euros non envoyée à la cliente, ce dossier a été traité et rattrapé par le service comptable début octobre 2010.
- Les garanties Lancia sont passées dans les garanties Fiat, cette mauvaise imputation génère des régularisations de comptes soit pour la période du 1er janvier au 30 août 2010, un montant de 5025, 75 euros.
- Les garanties et factures agents ne sont pas ressorties au nom de la Concession Ital Auto 49. Pour la période du 1er janvier au 31 août 2010, nous avons versé aux agents la somme de 11 551, 97 euros ce qui constitue une charge injustifiée pour la concession et pénalise le compte d'exploitation.
- Nous rencontrons le même problème avec la Société Select Automobiles pour laquelle nous avons un montant de 22452, 69 euros pour la période du 01/ 09 au 30/ 09/ 2010 et seulement une refacturation à Ital Auto de l'ordre de 3220, 76 euros.
Ce manque de suivi sur les dossiers garantie et règlements des litiges assurances malgré une formation en 2009 a un impact négatif sur le compte de résultat de la concession.

B-Une absence de management de votre équipe :
- Vous avez la responsabilité et la gestion du service Atelier. En votre qualité de Manager, vous n'organisez à l'intention de vos collaborateurs, aucune communication pour les sensibiliser sur la qualité de leur travail et la rentabilité de l'atelier. Vous n'organisez pas de réunions d'informations régulières. Vous n'effectuez aucune action corrective, aucune intervention, aucun recadrage auprès des salariés de l'atelier pour réduire le nombre des malfaçons, ou pour le non respect des procédures...
- Vous n'effectuez pas l'inventaire de votre outillage ;
- Vous ne réalisez pas les entretiens annuels de votre équipe.

C-Un manque d'implication, un manque d'investissement, une absence totale de communication :
- Vous refusez comme il se doit d'analyser la rentabilité et la productivité de l'atelier avec votre Direction. Nous remarquons une dégradation de la productivité. Celle-ci se situe à 55, 81 % hors cession ce qui est bien insuffisant.
- Vous ne travaillez pas en concertation avec la comptable pour vous assurer du recouvrement des impayés et suivre les garanties et leur règlements :
oVous refusez de vous expliquer sur les écarts facturés. Pour un même dossier, nous avons : (Facture no405546 d'un montant de 1279, 3 euros ; annulation facture 405545 pour un montant de 1355, 70 euros ; Facture 405276 pour 1355, 07 euros, facture no404863 pour 118, 06 euros).
oUn manque de vigilance dans le suivi de vos dossiers : exemple : Facture no 404891 en date du 26/ 07/ 2010 pour un montant de 349, 23 euros, pour un sinistre du 27/ 02/ 2010 et un rapport d'expert en date du 2/ 03/ 2010. Le 18 octobre 2010, ce dossier n'était toujours pas traité. Ni l'assureur ; ni l'expert n'était en possession de la facture. Ce dossier a été rattrapé par le service comptable.
o Vous établissez le 14/ 09/ 2010 une facture no 542653 au VO pour un montant de 14, 35 euros alors que le véhicule n'est pas présent dans nos livres en tant que véhicule d'occasion. Il s'agit d'un client de passage pour lequel la facture n'a pas été établie dans le délais imparti.
- Nous enregistrons de nombreuses factures de retouches Atelier ou Malfaçons qui viennent grever le compte de résultat de l'atelier :
o Par non respect du contrat de maintenance : révision effectuée à 21860 km alors que le contrat prévoyait 30 000 km
o Malfaçon sur véhicule neuf lors du montage d'un attelage
o Facture no 405473 sans identification du véhicule
o Facture no405478 imputée à l'atelier pour l'explication du fonctionnement du Blue and Me alors que cela concernait le VN
o Facture 405550 pour un montant de 344, 29 Annulée par facture 405552 et finalement imputée à l'atelier-facture no 405553 sans explication
o Facture 405624 pré contrôle technique imputée à l'Atelier pour 14, 70 euros
o Facture 405295 imputée à l'atelier car absence de garantie pour le démontage de la pièce
o Facture 405234 et 405236 imputées à l'atelier pour pannes non décelées
o Facture 405361 malfaçon supportée par l'atelier
o Facture no 405602- Travaux non prévus sur l'ordre de réparation et supportés par l'atelier
o Facture 405687 : la procédure pour la garantie de l'auto radio n'a pas été respectée et par conséquent supportée par l'atelier.

Ces diverses imputations et erreurs d'imputation relevées sur une période récente ont un impact et pénalisent le compte de résultat de l'atelier. Sur l'année, ce préjudice va croissant. D'autre part, nous déplorons qu'aucun recadrage et qu'aucune action correctrice ne soit envisagés.
- Vous n'exploitez pas les listings et n'organisez pas le rappel et les relances clients. Ces travaux qui sont de votre ressort sont effectués par la Direction sinon ils ne seraient pas traités.
- Le 3 novembre dernier, nous vous avons reçu pour faire le point sur le compte interne des malfaçons. Ce point a été fait normalement. Puis le responsable après-vente groupe vous a interrogé sur la gestion des réclamations clients, sur le rappel des clients recevant les mailings sur les opérations en cours et sur l'inventaire des caisses à outils. A notre grande stupéfaction, et d'un seul coup, vous avez refusé de poursuivre l'entretien, avez quitté la pièce en claquant la porte.

Face à cette situation et à votre refus de communiquer à votre hiérarchie les informations demandées, face à votre manque de collaboration et de communication tant avec la direction qu'avec la comptabilité, nous ne pouvons poursuivre notre collaboration. Cette attitude est inacceptable de la part d'un cadre manager et nuit au bon fonctionnement de la concession. Nous ne pouvons tolérer plus longuement ce laxisme dans gestion de vos divers dossiers qui pénalise les résultats de l'entreprise.

Nous vous notifions par la présence votre licenciement pour une mauvaise exécution de votre fonction et une insuffisance professionnelle. La date de première présentation de ce courrier recommandé fixera le point de départ de votre préavis de 3 mois que nous vous dispensons d'effectuer. "

Le 6 décembre 2010, M. X... a contesté les griefs formulés à l'appui de son licenciement pour une prétendue insuffisance professionnelle, estimant faire l'objet d'un licenciement abusif à six ans de la retraite et en totale contradiction avec les primes exceptionnelles versées aux premier et second trimestres 2010.
Le 20 décembre 2010, l'employeur a maintenu sa décision de licenciement.

Le 31 janvier 2011, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes afin de contester son licenciement, d'obtenir des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour préjudice distinct en raison des circonstances du licenciement, des rappels de salaires au titre des heures supplémentaires et au titre de sa requalification en cadre II A, une indemnité pour travail dissimulé, la régularisation de son indemnité de licenciement au titre de l " incidence des rappels de salaires.

Par jugement du 03 décembre 2012, le conseil de prud'hommes d'Angers, en formation de départage a :
- dit que le licenciement de M. X... reposait sur une cause réelle et sérieuse,
- condamné la Société Ital Auto 49 à payer à M. X... les sommes suivantes :
¿ 15 931, 19 euros bruts à titre de rappel de salaire consécutif aux heures supplémentaires effectuées au-delà de 39 heures hebdomadaires outre 1 593, 12 euros bruts d'incidence de congés payés ;
¿ 392, 10 euros bruts à titre de rappel de primes sur l'année 2008, outre 39, 21euros bruts d'incidence de congés payés ;
¿ 273, 55 euros bruts à titre de rappel de primes sur le deuxième trimestre 2009, outre 27, 36 bruts d'incidence congés payés ;
¿ 726. 90 euros à titre de rappel de primes sur le troisième trimestre 2009 outre 72. 69 euros bruts d'incidence congés payés, et ce avec intérêts au taux légal à compter du 8 février 2011 ;
- condamné la société Ital Auto 49 à régulariser l'indemnité de licenciement due à M. X... au titre de l'incidence des rappels de salaire (primes comprises)
- condamné la société Ital Auto 49 à payer à M. X... la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné l'employeur à délivrer les bulletins de salaire et l'attestation Pôle Emploi conformes au jugement,
- débouté les parties de leurs autres demandes,
- dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire du jugement,
- condamné l'employeur aux dépens.

Les parties ont reçu notification de ce jugement les 6 et 7 décembre 2012.

M. X... en a régulièrement relevé appel général par courrier de son conseil posté le 27 décembre 2012.

PRÉTENTIONS et MOYENS des PARTIES,

Vu les conclusions récapitulatives enregistrées au greffe le 10 décembre 2014, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience, aux termes desquelles M. X... demande à la cour de :
- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
- dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- condamner la société Ital Auto 49 à lui verser les sommes suivantes :
-60 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-10 000 euros de dommages-intérêts pour préjudice distinct résultant des circonstances du licenciement,
-25 963. 63 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires outre 2 596. 36 euros pour les congés payés y afférents,
-15 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
-5 012. 59 euros à titre de rappel de salaire pour la requalification Cadre II A outre 501. 25 euros pour les congés payés y afférents,
-10 000 euros à titre de rappel de salaires sur la prime contractuelle outre 1 000 euros pour les congés payés y afférents,
-3 311. 11 euros au titre du rappel de l'avantage en nature outre les congés payés y afférents,
-4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner l'employeur à régulariser l'indemnité de licenciement due au titre de l'incidence des rappels de salaire,
- dire que les intérêts sont dus depuis la saisine du conseil de prud'hommes pour les rappels de salaires et depuis l'arrêt pour les dommages-intérêts,
- condamner l'employeur à lui délivrer les bulletins de salaire et l'attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision.

Il fait valoir en substance que :

- sur le licenciement pour insuffisance professionnelle :
- le motif n'est pas réel et en totale contradiction avec son expérience professionnelle acquise depuis plus de 15 ans et avec le versement des primes de résultat s postérieurement à la cession des parts sociales en 2008 ;
- en moins de trois ans, la société Ital Auto 49 a renouvelé l'équipe de cadres et de commerciaux issue de la précédente société Garage Rallye Service, lui même étant le seul de l'ancienne équipe à refuser la rupture conventionnelle ou la démission que l'employeur a tenté de lui imposer ;
- cette prétendue insuffisance professionnelle n'est pas compatible avec la proposition de l'employeur fin juillet 2009 d'une promotion en tant de responsable d'un autre service (magasin PRA) et avec les primes de résultats octroyées pour les exercices 2008 et 2009 ;
- le motif n'est pas sérieux en ce que les manquements invoqués ne relevaient pas de sa compétence de responsable d'atelier et de sa responsabilité mais de celles du service comptable, que la preuve de son absence de management de l'équipe n'est pas rapportée, que les enquêtes de satisfaction des clients des concessionnaires Fiat et Lancia sont très positives, qu'il a bien réalisé les inventaires d'outillage malgré les allégations mensongères de son employeur, que les entretiens d'évaluation ne sont pas produits, que les factures de retouche Atelier ou pour malfaçons relèvent de l'activité normale d'un garage et ne justifient pas en soi le licenciement d'un cadre ;

- sur les dommages-intérêts :
- malgré ses recherches, il n'a pas retrouvé d'emploi ; il a été privé du droit au capital de fin de carrière prévu par la convention collective de 10 497, 60 euros et est fondé à réclamer une somme totale de 60 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur la base d'un salaire moyen de 2 500 euros par mois, primes comprises ;
- il est également fondé en sa demande en dommages-intérêts complémentaires de 10 000 euros, l'employeur n'ayant pas hésité à faire pression pour obtenir sa démission ou une rupture conventionnelle, à lui notifier des avertissements infondés ;

- sur les heures supplémentaires :
- ayant été rémunéré sur la base de 35 heures hebdomadaires au vu des mentions de son bulletin de salaire alors qu'il devait travailler en vertu de sa convention professionnelle et de sa catégorie professionnelle 39 heures par semaine, il est fondé à réclamer un rappel de salaire sur la base de ses horaires effectifs de 48 heures de travail ;
- l'employeur n'a produit aucun relevé de ses heures de travail ;
- il n'a pas précisé que le salaire contractuel de 1 995. 15 euros était calculé sur la base de 39 heures de travail et incluait des heures supplémentaires (4 heures) ;
- ce salaire contractuel, manifestement inférieur au minimum conventionnel pour 169 heures (2 198. 68 euros par mois), n'a jamais compris les heures supplémentaires effectuées entre 35 heures et 39 heures ;

- sur le travail dissimulé :
- l'employeur avait connaissance de ses horaires de travail, au minimum de 39 heures par semaine, alors que sa rémunération était calculée sur la base de 35 heures ;
- conscient de cette situation, il a tenté de lui faire signer un forfait jours fin juillet 2009 ;
- il doit s'acquitter de l'indemnité pour travail dissimulé au titre des heures supplémentaires ainsi réalisées,

- sur le rappel de salaires au titre de la reclassification :
- la qualification de cadre niveau I degré A ne correspond pas aux fonctions réellement exercées par lui et à son expérience lui permettant de prétendre à la classification niveau II A en ce qu'il assurait une responsabilité d'encadrement et de gestion au travers de la direction de l'atelier ;
- certains bulletins de salaire ont fait mention de cette qualification supérieure ;
- le rappel de salaire est dû à concurrence de 5 012. 59 euros ;

- sur le rappel de primes :
- l'employeur lui a versé diverses primes mais n'a jamais communiqué les justificatifs à l'appui de cette rémunération variable de sorte qu'il est dans l'incapacité de vérifier le mode de calcul ;
- un rappel de primes est demandé pour 10 000 euros en l'absence de justificatifs.

- sur l'avantage en nature :
- l'avantage ne nature véhicule évalué à 127. 35 euros a été perçu par lui jusqu'en décembre 2008 et a été supprimé à partir de janvier 2009 de manière unilatérale par l'employeur ;
- il est fondé à se prévaloir de la perte de cet avantage même s'il a continué à bénéficier dans les faits d'un véhicule de service.

Vu les conclusions enregistrées au greffe le 5 décembre 2014, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience selon lesquelles la société Ital Auto 49 demande à la cour de :
- réformer le jugement entrepris,
- débouter M. X... de toutes ses demandes et le condamner au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

La société soutient essentiellement que :

- sur le licenciement :
- les insuffisances professionnelles de M. X... dans l'activité quotidienne sont avérées au regard du nombre important d'erreurs lors de l'envoi de factures et dans la gestion des garanties constructeur ;
- il a démontré sa carence dans le management de son équipe au sein de l'atelier, en n'apportant aucune action corrective dans la productivité des ouvriers et dans l'amélioration de la qualité de l'accueil des clients, en n'organisant aucune formation ni entretien d'évaluation pour son équipe et en refusant de réaliser l'inventaire ;
- il a fait montre d'un manque d'implication et d'investissement dans le suivi de la rentabilité, du recouvrement des impayés, du suivi des garanties et de désinvolture dans la prise en charge de factures de retouches atelier ou de malfaçons grevant le compte de l'entreprise ;
- après l'achat des parts sociales de la société Garage Rallye Service en 2008, elle ne pouvait que confirmer le contrat de travail de M. X..., principal actionnaire de la société cédée, dans son poste de responsable d'atelier ;
- elle a tenté de l'impliquer davantage dans ses fonctions en lui proposant la responsabilité du service PRA en raison de la petite structure de l'entreprise ;
- compte tenu des carences de M. X..., elle lui a proposé une rupture conventionnelle qui n'a pas aboutie ;
- le versement des primes en 2009 et 2010 prévues au contrat de travail ne traduisent pas un satisfecit de l'employeur mais correspondent seulement à l'exécution du contrat de travail ;
- le salarié ne peut pas tirer argument du turn-over existant dans l'entreprise, habituel dans ce secteur d'activité ;

- sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires :
- le salaire brut fixe de 1 995. 15 euros par mois correspondait à 39 heures de travail par semaine conformément à l'annexe de son contrat et à l'horaire collectif en vigueur pour sa catégorie professionnelle ;
- cette rémunération forfaitaire pour 39 heures, auquel se sont ajoutées les avantages en nature et les primes, a respecté le minimum conventionnel en 2008 (2137. 05 euros), en 2009 (2 198. 68 euros) et en 2010 (2 227. 32 euros) de sorte que M. X... a été rempli de ses droits ;
- s'agissant des heures supplémentaires prétendument effectuées au-delà de 39 heures, le salarié se fonde sur les attestations de pure complaisance de trois collègues et sur un tableau établi a posteriori ;
- les horaires d'ouverture de la concession ne suffisent pas à démontrer que M. X... était présent durant cette amplitude (9 heures par jour), le salarié ne justifiant d'aucun accord de son employeur pour le dépassement de l'horaire collectif de 39 heures ;

- sur le travail dissimulé :
- la preuve de l'intention volontaire de l'employeur de dissimuler des heures supplémentaires n'étant pas rapportée, la demande d'indemnisation pour travail dissimulé sera rejetée ;

- sur le rappel de salaire au titre de la qualification de Cadre niveau II degré A
-M. X... fait bien partie de la catégorie de cadre technique occupé selon l'horaire collectif applicable au sein du service ou de l'équipe auxquels ils sont intégrés, correspondant à la qualification cadre niveau I degré A de la convention collective ;
- il n'est pas fondé à se prévaloir des mentions erronées figurant sur certains bulletins de salaires avec le niveau cadre niveau II A ;
- subsidiairement, le salaire minima doit être comparer à l'ensemble de la rémunération versée chaque mois en contrepartie du travail et inclure les avantages en nature et les primes, de sorte que la demande de rappel de salaire sera limitée à la somme de 2 218. 49 euros ;

- sur le rappel de primes :
- l'employeur a versé aux débats les reporting Web Business Managemenrs relatifs aux périodes visées par M. X..., confirmant le décompte des primes égales à 5 % de l'excédent brut d'exploitation (EBE) de l'atelier ;
- M. X... a perçu une somme supérieure à laquelle il pouvait prétendre ;

- sur le rappel de l'avantage en nature :
- si l'avantage en nature véhicule de 127. 35 euros n'a plus été comptabilisé sur les bulletins de salaire à compter du mois de janvier 2009, le salarié a continué à bénéficier d'un véhicule de fonction pour ses déplacements privés et doit être débouté de sa demande.

MOTIFS DE LA DÉCISION,

Sur le rappel de salaires au titre de la classification,

Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle supérieure à celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu'il assure, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et des responsabilités relevant de la classification revendiquée.

En l'espèce, M. X... qui bénéficiait de la classification de cadre niveau I degré A, revendique la classification supérieure de cadre niveau II degré A.

La convention collective applicable du commerce et de la réparation de l'automobile du 15 janvier 1981 dispose en son article 5. 03 " Classification des cadres " :
- le niveau I comportant trois degrés concerne les cadres techniques qui sont occupés selon l'horaire collectif applicable au sein du service ou de l'équipe auxquels ils sont intégrés ;
- le niveau II comportant trois degrés concerne les cadres assurant une responsabilité d'encadrement et de gestion en appui d'un chef hiérarchique, qui, dans certaines entreprises, peut être le chef d'entreprise lui-même.

En l'espèce, la fiche de poste de M. X... annexée à son contrat de travail et le récapitulatif " Les missions " signée par lui le 17 février 2010 (pièce 13-2 intime), font clairement référence aux attributions d'un responsable d'atelier assurant la gestion de l'atelier sous le contrôle du responsable après-vente groupe et travaillant selon l'horaire collectif.

Ces missions correspondent au poste d'un cadre technique d'atelier visé par la classification I A.

M. X... n'établit pas, au regard de ses missions et du degré d'autonomie dont il disposait, qu'il exerçait effectivement des fonctions de cadre II degré A au sens des textes conventionnels.
Il ne justifie pas de fonctions réelles d'encadrement autre que technique des salariés du service atelier.

Il sera donc débouté de sa demande de rappels de salaires au titre de la classification par voie de confirmation du jugement.

Sur les heures supplémentaires,

Sur la durée hebdomadaire de travail,

Aux termes du contrat de travail du 2 juillet 2008 la rémunération de M. X... a été fixée à 1995, 15 ¿ " pour une durée de travail correspondant à la durée collective en vigueur au sein de la société pour la catégorie professionnelle à laquelle il appartient "

Il n'est pas contesté qu'il travaillait effectivement 39 heures par semaine correspondant à un " horaire prédéterminé " fixé au sein de la société pour la catégorie professionnelle des cadres selon les dispositions conventionnelles (article 1. 09).

Or ses bulletins de salaires portent mention de 151. 67 heures travaillées pour une rémunération de 1 995, 15 ¿ de sorte qu'il soutient qu'il n'a été payé que pour 35 heures et qu'il lui est dû un rappel de salaire correspondant à 4 heures supplémentaires par mois.

Il ajoute qu'il ne peut être admis que des heures supplémentaires ne lui sont dues qu'au delà de 39 heures au motif que le salaire fixé correspondrait à un forfait alors qu'un forfait n'est régulier que s'il précise le nombre d'heures supplémentaires qu'il comprend et qu'il n'est valable que si, tenant compte de la majoration pour heures supplémentaires, il reste supérieur au minima conventionnel et qu'aucune de ces deux conditions n'est remplie en l'espèce.

Il est tout d'abord patent que, contrairement aux allégations de l'employeur, en l'absence de clause expresse dans son contrat de travail, M. X... n'était pas soumis à un régime de forfait assis sur un salaire mensuel incluant le paiement des heures supplémentaires.

Il apparaît ensuite que ses bulletins de salaire ne font mention d'aucune heure supplémentaire et que l'employeur n'a pas distingué sur les bulletins de salaires la rémunération de base et les heures supplémentaires entre le 35ème heure et la 39ème heure, excédant la durée légale de travail.

Par ailleurs dans la mesure où le salaire minimum conventionnel applicable pour un cadre de niveau I A était au 1er janvier 2008 de 1 870 euros, porté au 1er janvier 2009 à 1924 euros et le 1er février 2010 à 1 949 euros, le salaire de 1 995, 15 euros versé à M. X... ne peut avoir correspondu à un horaire de 39 heures.

Il suit de là qu'il doit être admis que M. X... a été rémunéré pour 35 heures par semaine.

Sur les heures supplémentaires :

Le principe selon lequel les heures supplémentaires sont les heures de travail accomplies à la demande de l'employeur au-delà de la durée légale de travail de 35 heures (article 1. 09 bis convention) doit donc trouver application en l'espèce.

Si aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, la preuve des heures effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salariés, il appartient toutefois au salarié, en cas de litige, d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments.

En l'espèce, M. X... étaye sa demande d'heures supplémentaires sur la base de 48 heures par semaine selon les horaires suivants : 7 h 45 à 12 heures- 13h45 à 19 heures, par :

- l'attestation de M. A..., collègue de travail du 8 avril 2010 au 30 septembre 2010, affirmant que M. X... faisait les horaires de travail de 7h45-12 h et de 13h45- 19h15 et que les heures supplémentaires n'étaient pas payées par l'employeur,
- l'attestation de M. C..., collègue de travail du 24 juillet 2008 au 18 janvier 2011, confirmant que M. X... travaillait dès 13h30 et finissait à 19 heures,
- l'attestation de Mme B...en formation dans l'entreprise (2009/ 2010) indiquant que M. X... était toujours présent lors de son arrivée le matin et le soir lorsqu'elle quittait la concession.
- un tableau récapitulatif des heures de travail pour la période du 1er juillet 2008 au 23 novembre 2010 (pièce 19)
- l'amplitude horaire de la concession automobiles de 8 h à 12 h, de 14 h à 19 h 30.

M. X... fournit ainsi des éléments suffisamment précis quant aux horaires réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre.

Or l'employeur se borne à contester le caractère sérieux des attestations de M. C..., vendeur itinérant et de M. A..., entré dans l'entreprise en avril 2010, mais il ne produit aucun élément de preuve contraire.

Or compte tenu de la taille limitée de l'entreprise et de l'amplitude d'ouverture au public (9h- 12h et 14h- 19h), l'employeur était nécessairement informé de la présence en situation de travail de M. X... au sein de l'atelier.

Il y a lieu en conséquence d'accueillir les prétentions de M. X..., la cour disposant en l'état des éléments soumis à son appréciation-et notamment du décompte fourni par le salarié au cours de la période juillet 2008/ 23 novembre 2010- et en considération des taux horaires appliqués et des majorations applicables, des éléments suffisants pour en évaluer le coût à 25 963. 63 euros.

La société Ital Auto 49 est donc redevable à l'égard de M. X... de la somme de 25 963. 63 euros outre 2 596. 36 euros au titre des congés y afférents, sommes au paiement desquelles elle doit être condamné, par voie de réformation du jugement.

Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement,

L'article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse.

Selon l'article L 1235-1 du même code, en cas de litige, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

M. X... a été licencié pour insuffisance professionnelle suivant courrier daté du 22 novembre 2010 lui imputant :
1- des insuffisances professionnelles dans l'activité au quotidien,
2- une absence de management de son équipe,
3- un manque d'implication, un manque d'investissement, une absence totale de communication.

Pour justifier le licenciement, l'insuffisance professionnelle doit reposer sur des éléments concrets se manifestant en ce qu'elle perturbe la bonne marche de l'entreprise ou le fonctionnement du service et la preuve en incombe à l'employeur.

Sur les insuffisances professionnelles dans l'activité au quotidien :

L'employeur fonde ses reproches sur un manque de suivi sur les dossiers garantie et règlements des litiges assureurs sur :
- deux factures, l'une du 5 mars 2010 (420. 92 euros) et l'autre du 7 juillet 2010 (653. 44 euros) qui n'ont pas été transmises à l'expert, l'assureur et la cliente et dont les erreurs ont été " récupérées " par le service comptable en octobre 2010,
- une mauvaise imputation des garanties constructeur Lancia au cours de la période janvier-août 2010 pour la somme de 5 025. 75 euros,
- une mauvaise imputation des factures garantie Agent au cours de la même période pour 11 551. 97 euros,
- une mauvaise imputation des factures avec la société Select Auto pour 22 452. 65 euros au cours du mois de septembre 2010.

Il produit au soutien de ses allégations :
- la fiche de poste " cadre technique d'atelier " annexée au contrat de travail décrivant comme tâches l'établissement, la transmission et le classement de tous documents internes/ comptabilité, l'établissement et le suivi des relations avec les prescripteurs, les prestataires et les clients, une contribution à la gestion du litige,
- les deux attestations de Mme D..., cadre de comptabilité et seule comptable de l'entreprise, selon laquelle :
- " lors de sinistres, M. X... n'expédiait pas systématiquement les factures aux assureurs et aux experts, d'où des problèmes de règlement et une impossibilité d'activer les dossiers,
- lors de la facturation-garantie Agent, il ne remontait pas les informations à la comptabilité d'où des écarts entre la charge Facture Agents à régler à celui-ci et le produit de la refacturation FIAT manquant dans les comptes ".

Or la fiche de poste générique produite recouvre l'ensemble des tâches susceptibles d'être confiées à un cadre technique d'atelier de qualification I sur les degrés A à C.
Il convient donc pour apprécier l'étendue des missions confiées à M. X... de se référer à la fiche spécifique " Les missions " adaptée à son poste de responsable atelier.

Dans cette fiche signée par les parties le 17 février 2010 (pièce 131), M. X... a reçu mission de " s'assurer du recouvrement des impayés (assurances, loueurs, particuliers) en collaboration avec la comptabilité. "

Si M. X... avait pour charge d'établir des factures ce qui ressort d'un travail technique, rien ne permet en revanche de lui imputer l'envoi, le traitement et l'imputation des factures relevant de manière habituelle d'un service comptable.

De même, si M. X... devait assurer le suivi technique des interventions sous garantie constructeur, leur règlement et leur remboursement, l'employeur ne démontre pas qu'il disposait de l'appui technique d'un secrétariat administratif et comptable.

Il est par ailleurs impossible, au vu des documents et listings difficilement exploitables, de mettre à la charge du responsable d'atelier des erreurs de codification en matière comptable et des erreurs de saisie des garanties constructeurs prises en charge par les Agents.

En tout état de cause, les reproches ayant été formulés pour la première fois à M. X... suivant courrier de rappel à l'ordre du 4 octobre 2010, force est de constater que l'employeur ne lui a pas laissé un délai suffisant ni relevé de nouveaux incidents, avant d'engager le 9 novembre suivant la procédure de licenciement. L'employeur ne justifie d'aucune période de formation et d'adaptation du salarié.

Le " grief " n'est donc pas établi.

Sur l'absence de management de son équipe :

L'employeur évoque l'absence de communication auprès de son équipe pour la sensibiliser aux problèmes de qualité, des malfaçons Atelier et du non-respect des procédures.

La société Ital Auto 49 produit :
- le témoignage de M. E..., directeur de la société indiquant que M. X... qui a été amené à s'expliquer le 3 novembre 2010 sur les malfaçons atelier et sur le rappel des clients a refusé de continuer l'entretien à propos de l'inventaire des caisses à outils,
- l'attestation de Mme D...cadre comptable selon laquelle M. X... ne comptabilisait pas les heures non facturées (heures achetées aux compagnons du fait des malfaçons) ce qui rendait impossible une analyse de productivité,
- le classement de la concession Fiat d'Angers dans le cadre des enquêtes de satisfaction du constructeur,
- la fiche de poste du 17 février 2010 demandant à M. X... une analyse régulière de la rentabilité et de la productivité de l'atelier, l'établissement d'un plan d'action et de formation, ce qui n'était pas respecté par le salarié.

Toutefois, contrairement aux allégations de l'employeur, le classement de satisfaction des clients de la concession Fiat et Lancia était très bien situé au 4ème trimestre 2009 au 4ème rang et au premier quadrimestre 2010 au 14 ème rang sur 67 concessions en France.

M. X... soutient sans être contredit que les réunions et les formations étaient organisées sur initiative du directeur de la concession, M. E...., notamment au cours de l'année 2009. Il justifie avoir établi avec ses quatre techniciens des inventaires à outils les 20 et 26 juillet 2010 au sein de l'atelier (Pièce 31).

Enfin, au vu de sa fiche de mission, il ne lui appartenait pas de réaliser les entretiens annuels d'évaluation de son équipe.

Si la fiche de poste de M. X... mettait à sa charge une analyse régulière de la rentabilité et de la productivité de l'atelier, le salarié soutient qu'il a rempli cette obligation et il doit être constaté que l'employeur ne justifie d'aucun courrier de rappel et qu'il ne s'est jamais plaint de la carence de son salarié de ce chef avant le licenciement.

Dans ces conditions, la preuve des carences dans le management de son équipe n'est pas rapportée.

Sur le manque d'implication et d'investissement et une absence totale de communication :

Il est reproché au salarié de ne pas travailler en collaboration avec la comptable, de refuser de s'expliquer sur les écarts facturés, de manquer de diligence dans le suivi d'un dossier dont la facture du 26 juillet 2010 (349. 23 euros) n'était pas adressée à l'assureur au 18 octobre 2010, d'enregistrer de nombreuses factures de retouches Atelier ou malfaçons grevant le compte de résultat de l'atelier.

La société Ital Auto 49 souligne la dégradation de la situation en octobre 2010 au regard des indicateurs de productivité " négatifs " par rapport aux mois précédent en l'absence d'action corrective de M. X... et verse aux débats un tableau de synthèse Atelier pour le mois d'octobre 2010 (pièce 52).

Or les reproches ainsi formulés ne sont pas matériellement vérifiables, l'employeur ne produisant aucun élément pour établir la matérialité de faits propres à caractériser les manquements et insuffisances alléguées.

Il est observé par ailleurs que le rappel à l'ordre du 4 octobre 2010 (pièce 4) ne comporte aucune critique à propos des malfaçons prises en charge par l'Atelier.
Le tableau de synthèse Atelier établi pour le mois d'octobre 2010 n'est accompagné d'aucune analyse comparative sur les résultats obtenus au cours des années précédentes au sein de la concession et au sein des autres établissements.

A supposer que M. X... n'ait pas fait montre de diligence dans la transmission de factures, notamment celle du 26 juillet 2010, ce grief isolé n'est pas de nature à perturber gravement la bonne marche du service.
L'employeur se garde de produire les entretiens annuels d'évaluation de M. X....

Les griefs relatifs au manque d'implication de M. X... dans l'entreprise apparaissent en totale contradiction avec l'attitude de l'employeur qui lui a proposé en septembre 2009, soit 12 mois plus tôt, une promotion avec la responsabilité du magasin PRA et avec le versement des primes au cours des années 2009 et 2010.

Il ressort de l'ensemble de ces éléments que les motifs avancés à l'appui du licenciement de M. X... ne sont ni réels ni sérieux.
En conséquence, par voie d'infirmation du jugement, son licenciement doit être déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences du licenciement,

Aux termes de l'article L 1235-3 du code du travail, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, il est alloué au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

A la date du licenciement, M. X... percevait une rémunération mensuelle brute moyenne de 2 500 euros, avait 55 ans et justifiait d'une ancienneté de 15 ans au sein de l'entreprise. Il n'est pas contesté que M. X... n'a pas retrouvé d'emploi et a perçu des indemnités chômage.

Compte tenu des circonstances de la rupture, de l'âge, de l'ancienneté du salarié et de sa capacité à retrouver un nouvel emploi au regard de sa formation et de son expérience professionnelle, il convient d'évaluer l'indemnité à la somme de 30 000 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Le jugement sera infirmé de ce chef.

Le salarié est bien fondé à demande que l'employeur soit condamné à régulariser l'indemnité de licenciement au titre de l'incidence des rappels de salaire.

Sur le travail dissimulé,

L'article L 8221-5 du code du travail dispose :
" Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :
... 2o- de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. "

Selon l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 du même code a droit à une indemnité égale à 6 mois de salaire.

Il est établi par les documents produits et les circonstances de fait que l'employeur a dissimulé de manière intentionnelle et de façon prolongée dans le temps une partie du temps de travail de M. X... par l'inscription sur les bulletins de paie d'un nombre important d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En conséquence, la somme de 15 000 euros d'indemnité forfaitaire sera allouée au salarié en application de l'article L 8223-1 du code du travail, par voie d'infirmation du jugement.

Sur le rappel de primes et commissions,

Le contrat de travail de M. X... prévoyait le versement d'une prime trimestrielle égale à 5 % de l'excédent brut d'exploitation (EBE) atelier.

L'employeur ayant produit en cause d'appel les documents nécessaires (reporting Web Business Managements) relatifs à la période d'exécution du contrat de travail du salarié, il apparaît que M. X... a été rempli de ses droits :
- au titre de l'année 2008 avec le versement d'une prime de 800 euros,
- au titre de l'année 2009 avec une prime de 1 771 euros,

L'EBE de l'année 2010 étant négatif le salarié n'avait pas de droit à prime.

M. X... doit être débouté de sa demande en paiement au titre du solde des primes, par voie d'infirmation du jugement.

Sur le rappel des avantages en nature,

M. X... a perçu un avantage en nature véhicule de 127. 35 euros par mois de juillet 2008 à décembre 2008 sans qu'il soit démontré qu'il ne ait bénéficié antérieurement.
Il sollicite le paiement de la somme de 3 311. 11 euros correspondant à cet avantage en nature à compter du mois de janvier 2009.
Il ne conteste pas qu'il a bénéficié à partir du mois de janvier 2009 d'un véhicule de service.

M. X... ne fondant pas sa demande en paiement s'agissant d'un avantage non contractuellement prévu, il sera débouté de ce chef par voie de confirmation du jugement.

Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice distinct,

M. X... fonde sa demande sur les circonstances ayant précédé le licenciement, les pressions exercées par son employeur pour le voir partir dans le cadre d'une rupture conventionnelle, au travers d'une mise à l'écart (placardisation) et de sanctions disciplinaires infondées (avertissements).

En l'espèce, aucun élément ne vient accréditer la thèse de M. X... selon laquelle la société Ital Auto a exercé des pressions sur son salarié. La proposition d'une rupture conventionnelle ne suffit pas à établir la preuve des pressions alléguées. M. X... n'a fait l'objet d'aucune sanction disciplinaire ou d'avertissement, le courrier du 4 octobre 2010 s'analysant en un simple rappel à l'ordre.

A défaut de caractériser une attitude fautive de la part de l'employeur et d'un préjudice distinct de celui résultant de la rupture du contrat de travail, M. X... sera débouté de sa demande de dommages-intérêts complémentaire, par voie de confirmation du jugement

Sur les autres demandes,

Les sommes allouées porteront intérêt au taux légal à compter du 8 février 2011 pour les créances salariales et à compter du présent arrêt pour les créances indemnitaires.

Les conditions d'application de l'article L 1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d'ordonner le remboursement par l'employeur des indemnités de chômage payées au salarié du jour de son licenciement et ce à concurrence de trois mois.

Aux termes de l'article R 1234-9 du code du travail, l'employeur doit délivrer au salarié au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications lui permettant d'exercer son droit aux prestations sociales.
Il convient en conséquence d'ordonner à l'employeur de délivrer à M. X... les bulletins de salaires et l'attestation Pôle emploi rectificatifs conformes aux dispositions du présent arrêt et ce au plus tard dans les deux mois de la notification du présent arrêt sous astreinte de 30 euros par jour de retard pendant 60 jours.

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M. X... les frais non compris dans les dépens. La société Ital Auto 49 sera condamnée à lui payer la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l'article 700 du code de procédure civile.

L'employeur sera condamné aux entiers dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant, publiquement et contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort,

INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a :

- dit que le licenciement de M. X... reposait sur une cause réelle et sérieuse et a débouté le salarié de ses demandes indemnitaires de chef,
- condamné la société Ital Auto 49 à payer à M. X... la somme de 15 931, 19 euros bruts à titre de rappel de salaire consécutif aux heures supplémentaires effectuées au-delà de 39 heures hebdomadaires, outre 1 593, 12 euros bruts d'incidence de congés payés, la somme de 392, 10 euros bruts à titre de rappel de primes sur l'année 2008, outre 39, 21 euros bruts d'incidence de congés payés, la somme de 273, 55 euros bruts à titre de rappel de primes sur le deuxième trimestre 2009 outre 27, 36 bruts d'incidence congés payés, la somme de 726. 90 euros à titre de rappel de primes sur le troisième trimestre 2009 outre 72. 69 euros bruts d'incidence congés payés, avec intérêts au taux légal à compter du 8 février 2011,
- a débouté le salarié de sa demande au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

DIT que le licenciement de M. X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

CONDAMNE la société Ital Auto 49 à payer à M. X... :
- la somme de 25 963. 63 euros au titre des heures supplémentaires outre 2 596. 36 euros pour les congés payés y afférents,
- la somme de 15 000 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,
- la somme de 30 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- la somme de 1 500 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

DIT que les sommes allouées porteront intérêt au taux légal à compter du 8 février 2011 pour les créances salariales et à compter du présent arrêt pour les créances indemnitaires.

CONFIRME les autres dispositions du jugement entrepris.

ORDONNE à la société Ital Auto 49 de délivrer à M. X... les bulletins de salaires rectificatifs et l'attestation Pôle Emploi conformes aux dispositions du présent arrêt et ce au plus tard dans les deux mois de la notification du présent arrêt sous astreinte de 30 euros par jour de retard pendant 60 jours.

ORDONNE le remboursement par la société Ital Auto 49 aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié au jour de son licenciement au jour du jugement prononcé dans la limite de trois mois d'indemnités de chômage.

CONDAMNE la société Ital Auto 49 aux dépens d'appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

V. BODINA. JOUANARD