| France, Cour d'appel d'Angers, Chambre sociale, 05 mai 2015, 13/00687

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale

Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 00687
numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance Jugement Au fond, origine Conseil de prud'hommes-Formation de départage de SABLES D'OLONNE, décision attaquée en date du 09 Avril 2009, enregistrée sous le no 04/ 00132

ARRÊT DU 05 Mai 2015
APPELANT :
Monsieur Jean X...... 85440 ST HILAIRE LA FORET

non comparant-représenté par Maître Michel JOURDAN, avocat au barreau de PARIS
INTIMEE :
La Société TOTAL MARKETING SERVICES anciennement TOTALE RAFFINAGE MARKETING 24 Cours Michelet 92800 PUTEAUX

représentée par Maître Sébastien REGNAULT, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 31 Mars 2015 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :

Madame Anne JOUANARD président Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, assesseur Madame Clarisse PORTMANN, assesseur

qui en ont délibéré
Greffier : Madame BODIN, greffier
ARRÊT : du 05 Mai 2015, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Anne JOUANARD, Président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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FAITS ET PROCEDURE,
Dans le cadre d'un protocole d'accord passé avec la société Elf France pour la distribution de carburants, la société des Garages de Vendée a donné en location-gérance à M Jean X...une station-service située route de Talmont à Château d'Olonne.
Deux contrats de commissions ont été successivement signés entre la société Elf-devenue Total Fina Elf-et M X...les 7 mai 1987 et 28 novembre 1994, ce dernier ayant été résilié d'un commun accord le 21 septembre 2001.
Le 22 juillet 2002, M X...a saisi le conseil de prud'hommes en vue de se voir appliquer le statut d'ordre public de la législation du travail issu de l'article L 781-1 du code du travail et à voir condamner la sociétéTotal Fina Elf à lui verser diverses sommes à titre de rappels de salaire, prime d'ancienneté, jours fériés travaillés et des dommages et intérêts pour non respect de repos hebdomadaires et des congés payés.
Par jugement en date du 4 décembre 2003, le conseil de prud'hommes des Sables d'Olonne s'est déclaré incompétent au motif que M X...ne relevait pas du statut revendiqué.
A la suite d'un contredit formé par M X..., par arrêt définitif en date du 15 juin 2004, la cour d'appel de Poitiers a jugé que le conseil de prud'hommes des Sables d'Olonne était compétent pour connaître du litige en raison de l'application à M X...du statut revendiqué ressortant de ce qu'il vendait des produits exclusivement ou quasi exclusivement fournis par la société Total qui avait agréé son local et mettait à sa disposition son matériel y compris l'enseigne, devait approuver ses travaux d'aménagement alors que, par ailleurs, aucune publicité ne devait concerner une marque concurrente, la vente des carburants se faisait aux conditions imposées par la société Total : prix, conditions de vente y compris les moyens de paiement, approvisionnement exclusif avec obligation de commander une quantité minimale, contrôle du stock, dépôt des recettes dans une banque imposée, assurance avec clause de renonciation à tout recours contre la société, ouverture 7 jours sur 7 de 7 à 21 heures.
Ensuite d'un premier jugement en date du 11 avril 2005 ordonnant une expertise et d'un arrêt de la cour d'appel de Poitiers du 5 septembre 2006 accordant à M X...une provision de 15 000 ¿, par jugement en date du 9 avril 2009, le conseil de prud'hommes des Sables d'Olonne :- a constaté la nullité de plein droit des contrats de commission,- a déclaré irrecevables, parce que prescrites, les demandes de M X...en paiement de salaires pour la période de mai 1987 à août 1997,- a condamné la société Total à verser à M X...les sommes de 289 000 ¿ au titre des heures travaillées et de 2 956 ¿ au titre de sa participation aux fruits de l'expansion pour la période non prescrite de juillet 1997 à 2001, les dites sommes assorties d'intérêts au taux légal à compter de la saisine le 22 juillet 2002,- a débouté M X...du surplus de ses demandes privation de congés annuels et hebdomadaires, dommages et intérêts en réparation du préjudice dû à l'absence de cotisations au régime d'assurance vieillesse, dommages et intérêts pour exposition aux substances dangereuses et a condamné la société Total à lui verser la somme de 40000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

M X...a relevé appel de ce jugement et, à l'exception des dispositions du jugement sur l'application de convention collective nationale des industries pétrolières-CNIP-et de la méthode expertale à retenir, en a sollicité l'infirmation et a demandé à la cour :- de dire qu'il relevait du coefficient 215 de la CNIP,- de dire que sa rémunération à recevoir s'élevait à 1 097 518, 03 ¿ incluant salaires, heures supplémentaires, primes d'ancienneté valeur 1987-2001, ces sommes devant être actualisées pour 337 331 ¿ ou, à défaut, assorties d'un intérêt au taux légal avec anatocisme, sauf à déduire 50 % de ses BIC pour 127 000 ¿,

- de condamner la société Total au paiement d'une somme de 10 312 ¿ au titre de sa participation aux fruits de l'expansion, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes,- de dire que la société Total a commis une faute en omettant d'organiser son travail, de respecter les congés et repos et la durée légale du travail et en l'exposant à des substances dangereuses et de la condamner en conséquence à lui verser diverses sommes à ces titres,- de dire et juger que la société Total devra l'immatriculer au régime général de la sécurité sociale pour toute la période de 1987 à 2011 et, subsidiairement, de la condamner à lui verser, au titre de son préjudice de retraite, la somme calculée sur la base de l'expertise de 215 530 ¿ à fin 2011, avec intérêts au taux légal à compter du jugement,- de dire et juger que la société Total n'a pas respecté la procédure de rupture de leur relation s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la condamner au paiement des diverses indemnités subséquentes,- de dire que la prescription quinquennale des salaires ne peut être appliquée, sous peine de violation des accords internationaux sur le droit à un procès équitable, la protection de ses droits patrimoniaux et la non discrimination, alors qu'il était dans l'impossibilité d'agir avant la fin de sa relation avec la société Total,- subsidiairement, de dire que la déduction de ses BIC doit s'effectuer prorata temporis pour 36 576, 03 ¿,- de dire que la société Total, qui connaissait l'application du code du travail aux gérants de station service, a commis une faute en détournant cette protection par un montage contraire à ses droits et de la condamner à lui verser la somme de 1 500 000 ¿ à titre de dommages et intérêts.

Par arrêt en date du 24 mai 2011, la cour d'appel de Poitiers :- a réformé partiellement le jugement du 9 avril 2009 en ce qu'il a condamné la société Total à verser à M X...la somme de 289 000 ¿ au titre des heures travaillées sur la base du coefficient 200 de la CNIP, déclaré irrecevable parce que prescrite la demande de M X...au titre de sa participation aux fruits de l'expansion pour la période de mai 1987 à août 1997, condamné la société Total à lui verser la somme de 2 956 ¿ à ce titre et a débouté M X...de sa demande d'immatriculation au régime général de la sécurité sociale et de sa demande de dommages et intérêts,- a statué à nouveau et :- a dit que M X...relevait du coefficient 230 de la CNIP de sorte que son rappel de salaire devait être calculé sur la base de la méthode 2 de l'expert, heures supplémentaires, congés payés et primes incluses,- a dit que M X...devra calculer sa demande sur cette base, qu'il devra en être déduit la somme de 73 150 ¿ perçue au titre des commissions, que les sommes seront dues en brut-M X...demeurant redevable des cotisations salariales sur ces salaires-, qu'elles seront assorties d'un intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et de l'anatocisme à compter du 14 février 2011 et a renvoyé l'affaire sur ce point à une audience ultérieure,- a jugé recevable la demande de M X...au titre de sa participation aux fruits de l'expansion pour la période de mai 1987 à août 1997 et a condamné la société Total à lui verser, à ce titre et pour cette période, la somme de 10 312 ¿ assortie des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et de l'anatocisme à compter du 14 février 2011,- a dit que la société Total devra justifier auprès de M X...de son immatriculation au régime général de la sécurité sociale pour la période d'août 1997 à septembre 2001 et du paiement des cotisations correspondantes,- a condamné la société Total à verser à M X...la somme de 110 000 ¿ à titre de dommages et intérêts assortie d'un intérêt au taux légal à compter de l'arrêt, pour « comportement fautif »- y ajoutant :- a débouté M X...de ses demandes nouvelles relatives à la rupture de la relation entre les parties, de sa demande d'actualisation des sommes dues et de toutes ses autres demandes,

- a condamné la société Total à verser à M X...la somme de 3 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
Par arrêt en date du 5 octobre 2011, la même cour a condamné la société Total à verser à M X...la somme de 339 190 ¿ brut en deniers et quittances au titre de la rémunération due en rappelant qu'il y avait lieu de déduire de cette somme les sommes de 15 000 ¿ et 98 631 ¿ versées par la société intimée les 29 septembre 2006 et 9 novembre 2009 et celle de 73 150 ¿ perçue par M X...à titre de BIC et non de commissions, a dit que la société devra verser cette somme à M X...après déduction des cotisations sociales obligatoires et que les intérêts devaient courir sur la somme nette.
Sur pourvois principaux de M X...et de la société Total Raffinage Marketing à l'encontre de l'arrêt du 24 mai 2011, par arrêt en date du 20 février 2013, la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt entrepris en ce qu'il :- a rejeté pour la période antérieure au mois d'août 1997, la demande de M X...tendant à ce que la société Total soit condamnée à procéder à son inscription au régime général de la sécurité sociale et au paiement des cotisations sociale correspondantes,- a débouté M X...de ses demandes en dommages et intérêts pour exposition à des substances dangereuses,- a débouté M X...de ses demandes en paiement d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Elle a rappelé et considéré :- sur le premier moyen en quatre branches du pourvoi de M. X...aux termes duquel il faisait grief à l'arrêt de déclarer prescrite, pour la période antérieure au mois d'août 1997, son action en paiement de rémunérations de l'activité déployée pour le compte de la société Total, repos compensateurs, congés annuels et hebdomadaires : que M. X...n'ayant pas été dans l'incapacité d'agir en requalification de ses contrats, lesquels ne présentaient pas de caractère frauduleux, et ne justifiant pas d'une cause juridiquement admise de suspension du délai de prescription, c'était sans méconnaître les dispositions des instruments internationaux visés dans les trois premières branches que la cour d'appel avait appliqué la règle légale prévoyant une prescription quinquennale des actions en justice relatives à des créances de nature salariale ; que la prescription quinquennale s'appliquant à l'ensemble des demandes de nature salariale, la cour d'appel avait à bon droit exclu toute discrimination ; qu'il s'en suivait que le moyen n'était fondé en aucune de ses branches ;- sur le deuxième moyen : que l'arrêt rejetait, pour la période antérieure au mois d'août 1997, la demande de M. X...tendant à ce que la société Total soit condamnée à procéder à son inscription au régime général de la sécurité sociale et au paiement des cotisations sociales correspondantes ; qu'en statuant ainsi, alors que l'action de M. X..., fondée sur l'obligation de l'employeur d'affilier son personnel au régime général de la sécurité sociale et d'effectuer le paiement des cotisations sociales correspondantes était soumise à la prescription trentenaire alors applicable, la cour avait violé les dispositions des articles 2262 et 2277 du code civil alors applicables ;- sur le troisième moyen : que pour débouter M. X...de sa demande de dommages et intérêts pour exposition à des substances dangereuses, l'arrêt retenait que M. X...ne faisait état, dix ans après la cessation de l'activité exposante, d'aucune maladie professionnelle au sens du code de la sécurité sociale ni troubles de santé pouvant résulter de cette exposition ni d'un préjudice actuel ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants tirés de l'absence de maladie professionnelle ou de troubles de santé du travailleur alors qu'elle avait constaté que l'intéressé avait été exposé à l'inhalation de vapeurs toxiques sans surveillance médicale ni protection, ce dont il résultait que la société Total avait commis un manquement à son obligation de sécurité résultat causant nécessairement un préjudice au travailleur, la cour avait violé les articles L. 4121-1 du code du travail et 330, 601 et 604 de la convention collective des industries du pétrole du 3 septembre 1985 ;- sur la quatrième moyen : que pour débouter M. X...de ses demandes d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retenait que la rupture matérialisée par un avenant de résiliation amiable daté du 21 septembre 2001 qui se bornait à indiquer que les parties ayant décidé de mettre fin à l'amiable au contrat sus visé s'étaient rapprochées pour en définir ensemble les modalité ; que cependant dès lors que M. X...avait la qualité, non de locataire gérant de la société Total mais de commerçant propriétaire de son fonds de commerce, cette résiliation constituait un mode valable de rupture, l'article L. 781-1 du code du travail n'ayant pas pour effet de transformer le cocontractant du fournisseur en salarié de celui-ci bénéficiaire de la procédure de licenciement et des indemnités de rupture ; qu'en statuant ainsi par des motifs inopérants, alors que les règles gouvernant la rupture du contrat de travail sont applicables à la rupture de la relation de travail entre un gérant de succursale et l'entreprise fournissant les marchandises distribuées, la cour d'appel avait violé les articles L. 781-1 recodifié sous les no L. 7321-1 et L. 7321-3 du code du travail.

Par déclaration au greffe en date du 7 mars 2013, M X...a saisi la présente cour de renvoi.
Dans ses écritures régulièrement communiquées en date du 23 août 2014, complétées les 11 et 16 septembre 2014 et à l'audience, M X...demandait à la cour :
- de dire et juger qu'il devait être immatriculé au régime général des salariés et à tous les régimes auxquels peuvent prétendre les salariés de la société Total Raffinage Marketing, et ce depuis le 7 mai 1987, et que cette société devra verser les cotisations dues pour son emploi et, à défaut, et par application de l'article 1382 du code civil, de la condamner à lui verser la somme de 250 000 ¿ à titre de dommages et intérêts compensateurs de la perte des droits en découlant,
- de dire et juger que la société Total Raffinage Marketing a bénéficié de son travail sans respecter l'obligation légale de lui verser un salaire mensuel à compter du 7 mai 1987 sans préjudice du défaut de déclaration, d'affiliation et de remise d'un bulletin de salaire et, après l'avoir jugé responsable de sa perte de rémunérations de mai 1987 à juillet 1997, de la condamner à lui verser la somme de 500 000 ¿ à titre de dommages et intérêts,
- après avoir constaté qu'il a été contraint de demeurer exposé à des risques dans un milieu pollué et dangereux pendant de nombreuses années, de condamner la société Total Raffinage Marketing à lui verser la somme de 36 764 ¿ à titre de dommages et intérêts,
- après avoir constaté que la résiliation de la convention de commissionnement ne constituait pas une rupture des relations de travail entre les parties et s'analysait donc comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de condamner la société Total Raffinage Marketing à lui verser les sommes de 8 431, 72 ¿ au titre de l'irrégularité de la procédure, 16 863, 44 ¿ au titre de l'indemnité de préavis, 1 686, 34 ¿ à titre d'indemnité de congés payés sur préavis, 64 740, 58 ¿ au titre de l'indemnité de licenciement et 50 590, 32 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- après avoir considéré que la société Total Raffinage Marketing a dissimulé son emploi salarié, de la condamner à lui verser la somme de 50 590, 32 ¿ en application des articles L 324-10 et 11-1 du code du travail,
- de condamner la société Total Raffinage Marketing à lui verser la somme de 15 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
Dans ses dernières écritures régulièrement communiquées en date du 16 septembre 2014 et à l'audience, la société Total Raffinage Marketing demandait à la cour :
- sur les demandes de M X...liées à l'affiliation au régime général de sécurité sociale et au régime des retraites complémentaires :- au principal de juger irrecevables ses demandes pour la période de mai 1987 à juillet 1997,- subsidiairement, à les supposer recevables, de dire et juger qu'il n'existe aucune obligation d'affiliation de M X...au régime général et au régime des retraites complémentaires,- encore plus subsidiairement, à supposer que les demandes soient recevables et qu'il y ait lieu à affiliation, de dire et juger qu'il n'y aurait pas lieu à paiement de cotisations sociales afférentes du fait exclusif de la loi et de débouter M X...de sa demande de ce chef,- encore plus subsidiairement de constater que les cotisations sociales sont non déterminables en l'état, de les fixer et de condamner M X...sous astreinte à lui verser les cotisations salariales,- encore plus subsidiairement, à supposer que ses demandes soient recevables, qu'il y ait lieu à affiliation et que toute régularisation de la situation de M X...soit impossible auprès des organismes sociaux concernés, de dire et juger que les demandes en dommages et intérêts de M X...sont irrecevables et en toute hypothèse mal fondées,- enfin, à supposer que, malgré tout, elle soit condamnée à des dommages et intérêts, d'ordonner la compensation entre ces dommages et intérêts et les cotisations salariales dues par lui,

- de dire non fondées les demandes de M X...liées à son affiliation au régime général et au régime des retraites complémentaires au titre de la période d'août 1997 à septembre 2001,
- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M X...de sa demande en dommages et intérêts pour exposition aux substances dangereuses,
- de constater que la relation ayant existé entre les parties a été rompue d'un commun accord et, en conséquence, de constater l'absence de licenciement et, en conséquence, de débouter M X...de toutes ses demandes subséquentes et de toutes ses autres demandes et, subsidiairement, à supposer que la rupture de la relation ayant existé entre les parties résulterait de sa volonté unilatérale, de dire et juger que les dispositions relatives au licenciement ne sont pas applicables et, en conséquence, de juger irrecevables les demandes de M X...,
- de juger irrecevable, et en tout cas non fondée, la demande de M X...au titre d'un travail dissimulé,
- de juger irrecevable la demande nouvelle de M X...en dommages et intérêts d'un montant de 500 000 ¿ en ce qu'elle n'a pas été présentée en temps utile, se heurte à l'autorité de la chose jugée et en ce qu'elle tend à remettre en cause la prescription acquise de sa créance salariale et, en conséquence, de le débouter de sa demande et, subsidiairement, de juger cette demande non fondée en l'absence de faute de sa part et de l'en débouter,
- à supposer qu'il soit jugé qu'elle a commis une faute en ignorant la loi dès le premier jour d'activité de M X..., de dire et juger prescrite l'ensemble de ses demandes de dommages et intérêts.
Elle sollicitait enfin la condamnation de M X...à lui verser une somme de 5000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
Par arrêt en date du 3 novembre 2014 la cour :- a constaté qu'il avait été définitivement jugé :- que M X...devait bénéficier depuis 1987 du statut issu de l'article L 781-1 du code du travail devenu L 7321-1 du même code,- qu'en conséquence les contrats de commissions signés par lui étaient nuls de plein droit,- que ses demandes en paiement des heures travaillées se heurtaient à la prescription quinquennale en matière de salaire et n'étaient recevables qu'à compter d'août 1997 et que la somme qui lui était due à ce titre, calculée sur la base du coefficient 230 de la CNIP, s'élevait à 339 190 ¿ brut-sauf à en déduire la somme totale de 113 631 ¿ qui lui a été versée par la société et celle de 73 150 ¿ qu'il a perçue au titre des BIC-la société étant tenue de verser cette somme à M X..., après déduction des cotisations sociales obligatoires,- que la société Total devra justifier auprès de M X...de son immatriculation au régime général de la sécurité sociale pour la période d'août 1997 à septembre 2001 et du paiement des cotisations correspondantes,- que M X...avait droit aux fruits de l'expansion à compter de mai 1987 jusqu'en septembre 2001 pour un montant total de 13 268 ¿ ;

- a constaté qu'il restait en litige :- la demande de M X...tendant à voir dire et juger qu'il devait être immatriculé au régime général des salariés et à tous les régimes auxquels peuvent prétendre les salariés de la société Total Raffinage Marketing depuis le 7 mai 1987 et que cette société devra verser les cotisations dues pour son emploi et, à défaut, et par application de l'article 1382 du code civil, à la voir condamner à lui verser la somme de 250 000 ¿ à titre de dommages et intérêts compensateurs de sa perte des droits en découlant,- la demande de M X...en dommages et intérêts au titre de son exposition aux risques de son activité,- la demande de M X...tendant à voir considérer que la rupture de ses relations contractuelles avec la société Total s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et à se voir indemniser en conséquence,- les demandes de M X..., présentées pour la première fois devant la cour, en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour violation par la société Total de son obligation de lui verser un salaire mensuel,

- a considéré que l'application à M. X...du statut résultant de l'article L 781-1 du code du travail devenu L 7321-1 du même code et des articles L. 7321-2 et suivants du même code, les dispositions du code du travail sont applicables à la relation entre les parties et notamment qu'en application des dispositions des articles L241-1, L. 311-2 et R. 312-3 du code de la sécurité sociale M. X...aurait dû à l'initiative de la société Total et dès 1987 être affilié au régime général de sécurité sociale,
- a constaté que pour autant, alors que M. X...demandait la condamnation de la société Total à l'immatriculer au régime général de sécurité sociale et à payer les cotisations y afférentes pour la période 1987-1997, la société Total faisait valoir pour la première fois devant la cour qu'« aucune obligation d'affiliation ne lui incombe dans la mesure où M. X...en qualité de gérant de succursale aurait dû lui-même, en application de l'article L. 311-3-26 du code de la sécurité sociale et en l'absence de dérogation prévue à l'article R. 312-5 du même code, s'affilier au régime général de sécurité sociale et où, s'agissant du régime de retraite complémentaire, l'affiliation au régime général n'entraîne pas automatiquement pour les gérants de succursales visés à l'article L. 311-3-26 sus visés celle audit régime Arrco,
- a rappelé qu'il était constant en droit que l'affiliation rétroactive à un régime d'assurances sociales ne pouvait être ordonnée qu'en cas d'absence totale d'affiliation pour l'activité et la période considérée,
- a ainsi, et alors qu'il résultait du dossier et notamment du rapport de l'expert de M. Y...que pendant cette période M. X...était affilié à un régime d'assurances sociales, il y avait lieu de rouvrir les débats et d'inviter les parties à s'expliquer sur ce point à savoir « sur les conséquences de l'immatriculation de M. X...à un régime d'assurances sociales pour la période 1987-1997 au regard de sa demande tendant à voir condamner la société Total à l'immatriculer au régime général de sécurité sociale et à payer les cotisations y afférentes pour la même période ».
Dans ses dernières conclusions régulièrement communiquées déposées les 4 et 30 mars 2015- sur les points évoqués par la cour dans son arrêt du 3 novembre 2014 et y ajoutant-et à l'audience, M. X...demande à la cour :
- de confirmer que son activité de locataire gérant a justifié son affiliation au RSI qui n'est pas incompatible avec sa situation de subordonné de la société Total et de dire et juger, en conséquence, que les deux activités sont distinctes et de nature différente obligeant la société Total à requérir son affiliation au régime général de sécurité sociale ;- au visa de l'absence de pourvoi de la société Total contre l'arrêt de la cour d'appel de Poitiers du 24 mai 2011 ayant jugé qu'elle avait l'obligation de l'affilier au régime général pour son activité dans la station service et de la prescription trentenaire et au visa de la faute délictuelle de la société Total de ne pas avoir fait les démarches en temps utile, de faire droit à ses demandes à ce titre avec désignation d'expert si nécessaire pour vérifier ou calculer son préjudice au regard de ses droits à retraite ;- vu la carence de la société Total à exécuter les décisions rendues par la cour d'appel de Potiers pour la période d'août 1997 à 2001, de la condamner à justifier de la régularisation de sa situation au regard du régime de retraite sous astreinte définitive de 20 000 ¿ par semaine à compter du délai de deux mois de l'arrêt à intervenir et d'ordonner le renvoi de cette partie du dossier à huit mois pour vérification et fixation éventuelle ¿ une nouvelle astreinte.

Il fait essentiellement valoir que, s'il est logique en effet qu'une personne ne puisse être affiliée à deux régimes d'assurances sociales pour la même activité, force était de constater qu'en l'espèce tel n'était pas le cas parce qu'en réalité il était immatriculé en qualité de locataire exploitant un fonds de commerce de station service qui ne lui appartenait pas puisqu'il était la propriété de la société des garages de Vendée-SGV- ; que les cotisations versées par lui au RSI auquel il était tenu de s'affilier ne sauraient bénéficier à la société Total par diminution de ses propres obligations à un autre régime au titre de l'emploi dont elle a bénéficié de 1987 à 2001 ; qu'étant désormais salarié de la société Total, le fait qu'il ait accompli les tâches et responsabilités liées à sa location gérance d'un fonds de commerce appartenant à la société SGV a pour conséquence qu'il ne s'agissait pas de la même activité ; que le code de la sécurité sociale prévoit le cumul des avantages liés aux cotisations sociales en cas d'exercice simultané d'une activité salariée et non salariée ; qu'ainsi sa demande d'affiliation est justifiée ;
Il ajoute que la société Total, qui a été définitivement condamnée à verser les cotisations sociales pour la période d'août 1997 à 2001, n'a jamais justifié de ce versement de sorte qu'il est dans l'impossibilité de liquider sa retraite et qu'il est fondé à demander à la cour d'assortir cette obligation d'une astreinte.
Dans ses dernières conclusions sur réouverture des débats régulièrement communiquées déposées le 31 mars 2015 et à l'audience, la société Total Raffinage Marketing devenue Total Marketing Services demande à la cour :
- de débouter M. X...de l'ensemble de ses demandes, de dire n'y avoir lieu à son affiliation à aucun régime d'assurance sociale et en particulier au régime général de sécurité sociale,- pour le surplus de faire droit à ses demandes exposées dans ses conclusions antérieures après renvoi de cassation et en réplique déposées et soutenues à l'audience du 16 septembre 2014.

Elle soutient en résumé que, contrairement à ce que soutient M. X..., il exerçait une seule et même activité et qu'il confond les notions de qualité et de statut juridique avec celle d'activité ; que le fait qu'il ait eu tout à la fois, du fait de l'application a postériori du statut de gérant de succursale la qualité de locataire gérant d'un fonds de commerce de station service, de commissionnaire de la société Total en vue de l'exploitation de ladite station service et d'assimilé salarié de la société Total au titre de la même exploitation n'enlève rien au fait qu'il a eu une seule et même activité ayant consisté à exploiter la station service dont s'agit ; que d'ailleurs, en jugeant que les sommes perçues par M. X...au titre de ses BIC devaient être déduites des salaires dus par elle, la cour d'appel de Poitiers a justement considéré qu'il ne pouvait percevoir une double rémunération pour la même activité ; que les dispositions de l'article L. 622-2 du code de la sécurité sociale sont sans incidence puisqu'elles concernent l'hypothèse où l'affilié exerce deux activités distinctes, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Elle rappelle et précise que cette affiliation rétroactive se heurte par ailleurs à la prescription quinquennale et que, dès lors qu'aucun salaire n'étant dû au titre de la période 1987-1997, aucune cotisation n'est à verser au titre des salaires prescrits.
Elle maintient que la demande de M. X...en réparation de son préjudice pour défaut d'affiliation est irrecevable du fait de l'autorité de la chose jugée et de la prescription et en toute hypothèse mal fondée du fait de son absence d'obligation d ¿ affiliation et de fraude ou faute de sa part.
Elle soutient enfin s'agissant des demandes au titre de la régularisation de la situation de M. X...pour la période d'août 1997 à septembre 2011 qu'elle a exécuté l'arrêt du 24 mai 2011 et qu'il ne lui appartient pas de s'assurer de la régularisation de la situation de M. X...par les organises sociaux ; que M X...ne justifie ni avoir entrepris la moindre démarche auprès des organismes sociaux ni qu'il ne peut pas percevoir sa retraite ; qu'en toute hypothèse et à supposer que M. X...ne puisse pas en l'état percevoir sa retraite du régime général, il ne démontre pas que cela ne résulterait pas de l'impossibilité pour les organismes sociaux de régulariser sa situation en raison de l'impossibilité d'être immatriculé à deux régimes distincts.
Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il convient de se reporter à leurs écritures ci-dessus visées et à celles déposées les 11 et 16 septembre 2014 figurant au dossier de la procédure et aux débats aux audiences des 16 septembre 2014 et 31 mars 2015.
MOTIFS DE LA DECISION,
Sur la demande d'immatriculation au régime général de sécurité sociale et au régime complémentaire de 1987 à 1997,
Pour solliciter la condamnation de la société Total à l'immatriculer au régime général de sécurité sociale et au régime de retraite complémentaire et à payer les cotisations-et à défaut, en cas d'impossibilité, à lui verser des dommages et intérêts compensatoires du préjudice découlant pour lui de la perte du bénéfice de ces années notamment en terme de retraite, M X...expose et fait valoir en définitive :- que du fait des décisions définitives antérieures ayant considéré qu'il devait bénéficier du statut protecteur de l'article L 781-1 du code du travail devenu L 7321-1 du même code depuis 1987, il bénéficiait, comme tout salarié, de la protection de toutes les dispositions du code du travail,- que dès lors et de ce seul fait, ainsi qu'il l'a été définitivement jugé, l'obligation de son affiliation en tant qu'assimilé salarié, tant au régime général qu'au régime complémentaire obligatoire, et au paiement des cotisations afférentes par la société Total est définitivement acquise,- que s'il est logique en effet qu'une personne ne puisse être affiliée à deux régimes d'assurances sociales pour la même activité, tel n'était pas son cas parce qu'en réalité il était immatriculé en qualité de locataire exploitant un fonds de commerce de station service qui ne lui appartenait pas puisqu'il était la propriété de la société des garages de Vendée-SGV- ; que les cotisations versées par lui au RSI auquel il était tenu de s'affilier ne sauraient bénéficier à la société Total par diminution de ses propres obligations à un autre régime au titre de l'emploi dont elle a bénéficié de 1987 à 2001 ; qu'étant désormais salarié de la société Total, le fait qu'il ait accompli les tâches et responsabilités liées à sa location gérance d'un fonds de commerce appartenant à la SGV a pour conséquence qu'il ne s'agissait pas de la même activité ; que le code de la sécurité sociale prévoit le cumul des avantages liés aux cotisations sociales en cas d'exercice simultané d'une activité salariée et non salariée, de sorte que sa demande d'affiliation est justifiée ;- que s'il n'appartient pas à la cour d'enjoindre à la caisse de sécurité sociale de procéder à son immatriculation, elle est compétente pour obliger la société Total à satisfaire à son obligation qui découle de la loi et plus précisément de l'article L 311-2 du code de la sécurité sociale de sorte que, dans la mesure où il n'y a aucun conflit d'affiliation à proprement parler, la présence en la cause des organismes de sécurité sociale n'est aucunement nécessaire,- que ce défaut d'affiliation tant au régime général qu'au régime complémentaire obligatoire ARCOO, d'établir un bulletin de salaire, de lui verser ce salaire et de payer les charges y afférentes dès son premier mois d'activité a pour origine exclusive une faute de la société Total qui aurait dû y procéder, lui-même n'ayant aucune obligation à cet égard, celle ci ne pouvant s'exonérer de sa faute résultant de son abstention en invoquant les initiatives qu'il aurait pris ou pu prendre, cette dernière ayant d'ailleurs, dès 1972, été condamnée pour n'avoir pas respecté ce droit à l'égard de « ses pompistes » ;- que la perte de ses droits à retraite justifie la désignation d'un expert aux fins d'évaluation de son préjudice.

Pour contester cette demande, la société Total Raffinage Marketing, qui soutient qu'aucune disposition des arrêts sus visés ne statue sur cette immatriculation, même pour la période de 1997 à 2001, fait essentiellement valoir :- que le bénéfice du statut de l'article L 7321-2 du code du travail n'emporte pas requalification du contrat de distribution en contrat de travail et que seules certaines dispositions du code du travail sont alors applicables,

- que s'agissant de la période de mai 1987 à juillet 1997 :- il n'existe aucune décision ayant dit que M X...devait être affilié au régime général de sécurité sociale pendant cette période,- ses demandes sont irrecevables en l'absence de mise en cause des caisses concernées par ce qui est, selon elle, un conflit d'affiliation,- qu'à supposer même, aucune obligation d'affiliation ne lui incombe dans la mesure où M X...a été affilié à un régime de sécurité sociale RSI pour son activité ; qu'il exerçait en effet une seule et même activité ; que le fait qu'il ait eu tout à la fois, du fait de l'application a postériori du statut de gérant de succursale, la qualité de locataire gérant d'un fonds de commerce de station service, de commissionnaire de la société Total en vue de l'exploitation de ladite station service et d'assimilé salarié de la société Total au titre de la même exploitation n'enlève rien au fait qu'il a eu une seule et même activité ayant consisté à exploiter la station service dont s'agit ; que d'ailleurs en jugeant que les sommes perçues par M. X...au titre de ses BIC devaient être déduites des salaires dus par elle, la cour d'appel de Poitiers a justement considéré qu'il ne pouvait percevoir une double rémunération pour la même activité ; que les dispositions de l'article L. 622-2 du code de la sécurité sociale sont sans incidence puisqu'elle concerne l'hypothèse où l'affilié exerce deux activités distinctes ce qui n'était pas le cas en l'espèce.- que s'agissant du régime de retraite complémentaire, l'affiliation au régime général n'entraîne pas automatiquement, pour les gérants de succursales visés à l'article L 311-3 26o sus visés, celle au audit régime ARRCO,- qu'à supposer même, et dans la mesure où, en application de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale, c'est le paiement de rémunérations qui rend les cotisations exigibles et que, aucune rémunération n'étant due à M X...pour cette période ainsi qu'il en a été définitivement jugé, sa demande en paiement par elle de ces cotisations, à supposer que celui-ci, qui n'est pas créancier de ces cotisations, soit recevable à la former, ne peut prospérer,- que dans la mesure où l'absence d'exigibilité de ces cotisations résulte de la loi, l'absence de régularisation de la situation de M X...ne peut lui être imputée à faute de sorte que sa responsabilité ne peut être recherchée sur le fondement de l'article 1382 du code civil,- qu'à supposer même que ces cotisations soient exigibles, faute de détermination du salaire sur lequel elles sont calculables, elles sont indéterminées et donc non versables en l'état, leur évaluation incombant alors à la cour, M X...devant alors être condamné sous astreinte, après paiement par elle des cotisations, à lui rembourser les cotisations salariales,- qu'en toute hypothèse, la demande de M X...fondée sur l'article 1382 du code civil en paiement de dommages et intérêts à hauteur de la somme de 250 000 ¿ est irrecevable pour se heurter à l'autorité de la chose jugée de l'arrêt de la cour d'appel de Poitiers du 24 mai 2011 qui l'a définitivement condamné au versement de la somme de 110 000 ¿ « en réparation du préjudice résultant d'une façon générale et globale de la perte du statut protecteur de salarié » et en tout cas mal fondée en l'absence de responsabilité de sa part dans le défaut de régularisation de la situation de M X...malgré le paiement par elle de cotisations et en l'absence de preuve par lui du préjudice qu'il allègue s'agissant notamment de sa perte de retraite ;

Elle ajoute, s'agissant de la période de juillet 1997 à septembre 2001, que la cour d'appel de Poitiers a tranché de façon irrégulière le conflit d'affiliation concernant cette période dès lors :
- que s'agissant d'un conflit d'affiliation les caisses concernées auraient dû être appelées à la cause,- qu'en toute hypothèse et à supposer que la situation de M X...n'ait pas été régularisée par les organismes sociaux et qu'il ne puisse pas en l'état percevoir sa retraite du régime général, il ne démontre pas que cela ne résulterait pas de l'impossibilité pour les organismes sociaux de régulariser sa situation en raison de l'impossibilité d'être immatriculé à deux régimes distincts ; qu'elle a payé les salaires ainsi que les cotisations salariales afférentes au titre de cette période, qu'elle a exécuté l'arrêt du 24 mai 2011 et qu'il ne lui appartient pas de s'assurer de la régularisation de la situation de M. X...par les organises sociaux alors que celui-ci ne justifie ni avoir entrepris la moindre démarche auprès des organismes sociaux ni qu'il ne peut pas percevoir sa retraite.

Ainsi que constaté par la cour dans son arrêt du 3 novembre 2014, il doit tout d'abord être rappelé, et ce point n'est plus en débat, qu'il a été définitivement jugé que M X...bénéficie, depuis 1987, de l'application du statut résultant de l'article L 781-1 devenu l'article 7321-1 du code du travail et de ses conséquences résultant des articles L 7321-2 et suivants du même code.
Il est ensuite constant qu'en application de ces dispositions, le bénéfice de ce statut-qui a consacré la dépendance économique dans laquelle M X...était à l'égard de la société Total-a pour conséquence que sont notamment applicables à leur relation de travail les dispositions du code du travail afférentes aux relations individuelles de travail prévue par le titre 1 de ce code et donc celles afférentes à la formation et à l'exécution du contrat de travail ainsi qu'à sa rupture.
Qu'il s'ensuit, alors qu'au surplus les conventions qui liaient les parties ont été définitivement jugées nulles, que ce sont bien les règles du code du travail afférentes au contrat de travail qui s'appliquent à la relation entre les parties de sorte que M X...est à cet égard assimilé « salarié » et que la société Total doit être considérée comme « son employeur ».
Qu'ainsi en application des dispositions des articles L 241-1, L 311-2 et R 312-3 du code de la sécurité sociale M X...aurait dû, à l'initiative de la société Total et dès 1987, être affilié au régime général de la sécurité sociale, son action tendant à voir obliger la société Total à l'affilier au régime général de la sécurité sociale et à effectuer le paiement des cotisations sociales correspondantes étant soumise à la prescription trentenaire.
Ceci posé, il a été définitivement jugé par la cour d'appel de Poitiers dans son arrêt infirmatif sur ce point du 24 mai 2011 qui n'a pas fait l'objet d'une cassation de ce chef, que la société Total était tenue à cette obligation, non seulement d'immatriculation mais également de paiement des cotisations sociales, pour la période de 1997 à 2001.
Il ne demeure en litige que la période antérieure 1987-1997 et l'action de M. X...n'étant donc pas prescrite, est recevable.
Elle est recevable même en l'absence en la cause des organismes de sécurité sociale éventuellement concernés dès lors qu'il ne s'agit nullement en l'espèce d'un « conflit d'affiliation » opposant un assuré à tel ou tel organisme contre lequel il requiert son affiliation.
Il convient cependant d'examiner si elle est fondée, aucune décision au fond n'ayant été rendue sur cette demande.
Or si, en application de l'article L 311-2 du code de la sécurité sociale applicable en l'espèce, la société Total était tenue, dès 1987, d'immatriculer M X...au régime généralde la sécurité sociale et de procéder au paiement des cotisations correspondantes, il est constant, en droit, que l'affiliation rétroactive à un régime d'assurances sociales ne peut être ordonnée qu'en cas d'absence totale d'affiliation pour l'activité et la période considérée.
Or en l'espèce, au-delà du statut juridique de M. X...et des conditions contractuelles dans lesquelles il a pu exercer son activité, il est incontestable qu'il a exercé, pendant la période concernée, une seule et même activité professionnelle de gérant de station service et que, là encore pendant toute cette période, il a été effectivement affilié à un régime d'assurances sociales, le RSI, et a versé des cotisations au titre de cette affiliation, ce dont il ne disconvient pas.
Les dispositions des articles L. 622-1 et 2 du code de la sécurité sociale qui ouvrent la possibilité d'une double affiliation dans l'hypothèse où l'assuré exerce effectivement simultanément une double activité professionnelle-salariée d'une part et indépendante d'autre part-alors qu'en l'espèce M. X...a exercé une seule et unique activité professionnelle, celle de gérant de station service-ne sont pas de nature à faire échec au fait que l'affiliation rétroactive à un régime d'assurances sociales ne peut être ordonnée qu'en cas d'absence totale d'affiliation pour l'activité et la période considérée.
Il s'ensuit qu'il y a lieu de débouter M. X...de sa demande tendant à voir contraindre la société Total à l'immatriculer au régime général de sécurité sociale et à payer les cotisations correspondantes pour la période allant de mai 1987 à juillet 1997.
Par ailleurs, il doit être noté qu'en application des dispositions des articles L 242-1 et R 243-6 du code de la sécurité sociale, c'est le versement de rémunération par l'employeur, et non l'exercice de l'activité à l'origine de l'assujettissement, qui constitue le fait générateur de l'obligation de verser des cotisations.
Or la demande de M X...en paiement de salaires pour la période litigieuse a été définitivement jugée prescrite.
Il s'ensuit qu'à supposer même que sa demande tendant à contraindre la société Total à l'immatriculer au régime général de sécurité sociale et à payer les cotisations correspondantes pour la période considérée ait pu prospérer, l'exigibilité des cotisations se heurterait aux dispositions légales sus visées.
Sur le bénéfice des régimes complémentaires,
Dans la mesure où il a été définitivement jugé par la cour d'appel de Poitiers que M X...devait être immatriculé au régime général de la sécurité sociale pour la période 1997-2001, il est constant qu'en application de la convention collective et des accords collectifs pris pour son application, M X...est fondé à solliciter le bénéfice du régime de retraite complémentaire ARRCO pour cette période avec paiement des cotisations y afférentes sur la base du « salaire » retenu par la cour d'appel sus visé dans son arrêt du 5 octobre 2011.
S'agissant en revanche de la période 1987-1997, dans la mesure où la cour a considéré plus avant que la demande de M X...tendant à voir contraindre la société Total à l'immatriculer au régime général de sécurité sociale et à payer les cotisations correspondantes n'était pas fondée, il en est de même s'agissant du régime complémentaire dont là encore les cotisations sont fondées sur le salaire de sorte qu'il doit être débouté de sa demande de ce chef.
Sur la demande d'astreinte,
La demande présentée par M. X...dans ses dernières écritures après l'arrêt de réouverture des débats du 3 novembre 2014 est afférente à l'exécution de l'arrêt de la cour d'appel de Poitiers du 24 mai 2011 dont les dispositions aux termes desquelles elle a jugé que « la société Total devra justifier auprès de M X...de son immatriculation au régime général de la sécurité sociale pour la période d'août 1997 à septembre 2001 et du paiement des cotisations correspondantes » sont définitives.
Or il n'appartient pas à la présente cour, en toute hypothèse telle que saisie, de statuer sur ces éventuelles difficultés d'exécution de sorte que la demande de M. X...à ce titre est irrecevable.
Sur le préjudice,
Le dommage dont M X...demande réparation est caractérisé par une perte de droits à retraite consécutive au fait de ne pas pouvoir bénéficier des avantages des régimes de retraite des salariés de la société Total pour la période de 1987 à 1997.
A cet égard, et contrairement à ce que soutient la société Total, la demande de M. X...ne se heurte pas à l'autorité de la chose jugée de l'arrêt de la cour d'appel de Poitiers :- qui n'a statué que sur la demande de M. X...en paiement de dommages et intérêts fondée sur « le préjudice qui résulterait de la faute de la société Total consistant à détourner la protection résultant de l'application du code du travail par un montage contractuel contraire aux intérêts du responsable de la station service » :- qui a considéré que, s'il était constant qu'une demande de dommages et intérêts n'avait pas vocation à compenser de sommes qui ne pouvaient être obtenues en raison de la prescription, il n'en demeurait pas moins que la société Total était informée de longue date de la problématique des exploitants de station service qui avait donné lieu à des décisions judiciaires reconnaissant l'application de l'article L 781-1 du code du travail ; que précisément le texte invoqué et appliqué avait vocation à contrecarrer l'abus de position du fournisseur de carburants ; que la situation avait duré 14 ans, qu'un nouveau contrat avait été signé en 1994 et que la fin des relations contractuelles, si elle avait pris la forme d'un accord, résultait de l'initiative de la société Total ; que ce comportement apparaissait fautif et générateur d'un préjudice en ce qu'il avait causé à X...la perte du statut protecteur de salarié, dans un rythme de travail indigne et cela de manière parfaitement assumée et choisie ainsi qu'il résultait de la déclaration de M Z..., directeur juridique de Total en 1996 « la station appartient au pétrolier qui ne l'a fait pas exploiter par des salariés parce que, si l'on devait appliquer la convention collective de 1953, on aboutirait à des résultats totalement désastreux » ; qu'en l'espèce les contrats de commission prévoyaient outre les jours d'ouvertures, de nombreuses modalités d'exécution (inventaire, livraisons, prix, contrôles, remise de fonds, mise à disposition du matériel) dont le non respect pouvait fonder la résiliation de plein droit sans préavis ni procédure judiciaire par le fournisseur, notamment s'agissant de la fermeture de la station pendant plusieurs jours consécutifs, de sorte que la société Total devait être considérée comme redevable de dommages et intérêts pour impossibilité pour M X...au cours de la période considérée de prendre des congés payés, un repos hebdomadaire et d'avoir eu des journées de travail d'amplitude normale alors qu'en outre il avait eu la responsabilité morale et financière de la gestion d'un fonds de commerce plus préoccupante qu'une activité salariée et avec une autonomie virtuelle au regard des contraintes imposées,- et qui a fait droit, en application de l'article 1382 du code civil, à sa demande en paiement de dommages et intérêts à hauteur de la somme de 110 000 ¿ en le déboutant de sa demande en paiement d'indemnité de repos compensateurs et autres indemnisations liées à ses conditions de travail au motif qu'elle lui allouait cette somme.

La chose alors ainsi jugée n'est pas la même que celle présentée aujourd'hui à la présente cour.
Sur la prescription, en application des dispositions de l'article 2270-1 du code civil dans sa rédaction applicable à l'espèce, les actions en responsabilité civile extracontractuelles se prescrivent par dix ans à compter de « la manifestation du dommage » ou de son aggravation.
S'agissant de M. X..., le dommage dont il sollicite l'indemnisation est celui né de la perte de droits à retraite consécutivement, en définitive, à l'impossibilité de son affiliation au régime général de sécurité sociale du fait de la faute de la société Total caractérisée par le fait que, dès 1987, elle aurait dû l'affiler à ce régime en qualité de gérant salarié.
Or, si ce dommage existe en germe depuis 1987, il ne s'est manifesté-au sens du texte sus visé-que le jour où, par arrêt en date du 15 juin 2004, la cour d'appel de Poitiers a jugé que le conseil de prud'hommes des Sables d'Olonne était compétent pour connaître du litige opposant les parties en raison de l'application à M X...du statut ressortant de l'application de l'article L. 781 du code du travail aujourd'hui codifié sous les articles L. 7321-1 et L. 7321-3 du code du travail.
Il s'en déduit que la demande en dommages et intérêts de M. X...fondée sur l'article 1382 du code civil n'est pas prescrite.
Il demeure qu'il appartient à M X...de rapporter la preuve d'une faute de la société Total à l'origine de son dommage.
Il ne peut être discuté que pour la seule période concernée par le présent arrêt-soit 1987 à 1997- l'absence d'affiliation et de paiement des cotisations correspondantes, tant au régime général qu'aux régimes complémentaires induit une perte avérée de droits à retraite pour M. X....
Or dans la mesure où la société Total était informée de longue date de la problématique des exploitants de station service qui avait donné lieu à des décisions judiciaires reconnaissant à ses cocontractants, tel que M. X..., l'application de l'article L 781-1 du code du travail ayant vocation à contrecarrer l'abus de position du fournisseur de carburants, il doit être admis qu'elle s'est délibérément et volontairement pour des raisons essentiellement financières soustraite à ses obligations sus visées et que sa faute est ainsi caractérisée. Dans ces conditions elle ne peut, a posteriori, s'exonérer des conséquences de sa faute originelle en soutenant que l'absence d'exigibilité de ces cotisations résulte de la loi et que l'absence de régularisation ultérieure de la situation de M X...ne peut lui être imputée.

Dans ses calculs effectués dans ses conclusions avant réouverture des débats M X...évalue sa perte de retraite pour défaut d'affiliation et de paiement de cotisations au régime général, pour toute la période de 1987 à 2001, à la somme de 4 563, 18 ¿ par an et sa perte totale, en fonction de son espérance de vie,- et donc son préjudice de ce chef-à la somme de 103 584, 18 ¿.
Il y a lieu en conséquence, en considération de l'arrêt définitif de la cour d'appel de Poitiers concernant la période 1997-2001 et donc du fait que le seul préjudice indemnisable par la cour en terme de perte de retraite concerne les conséquences de l'absence de toutes cotisations versables pour la période limitée de 1987 à 1997, de condamner la société Total à verser à M. X..., de ce chef de préjudice, la somme de 69 000 ¿.
Sur le travail dissimulé,
Pour solliciter une indemnisation à ce titre sur le fondement de l'article L 8221-5 du code du travail, M X...fait valoir qu'il est incontestable que la société Total l'a sciemment et en connaissance de cause dissimulé en omettant de déclarer son embauche en violation de l'article L. 320 du code du travail de sorte qu'il a droit à une indemnité égale à six mois de la rémunération qui lui sera reconnue.
Pour s'opposer à cette demande, la société Total fait essentiellement valoir :- que cette demande est irrecevable en ce que les dispositions de l'article L 8221-5 du code du travail, qui figure dans la 7eme partie du code du travail, ne sont pas applicables en l'espèce, les dispositions de l'article L 781-1 alinéas 4 et 5- comme celles de l'article L 7321-3 du même code aujourd'hui applicables-énonçant de façon limitative les dispositions dont les bénéficiaires du statut peuvent se prévaloir, l'article sus visé n'en faisant pas partie,- que cette demande est en toute hypothèse mal fondée, le seul fait pour elle d'avoir conclu des contrats de gérance mandat ne pouvant caractériser son intention de se soustraire délibérément à ses obligations d'employeur, le statut de gérant de succursale de l'article sus visé résultant nécessairement d'une appréciation a posteriori et in concreto des conditions légales de sorte que son intention de se soustraire délibérément à ses obligations n'est pas établie.

Si l'article L 7321-3 du code du travail prévoit que certaines dispositions du code du travail sont applicables lorsque le statut en découlant a été accordé au gérant de succursale, il est patent que tel n'est pas le cas de l'article L 8221-5 du même code qui figure dans section 3 chapitre 1 titre 2 livre 2 de la 8eme partie du code du travail.
Il s'ensuit que le droit à invoquer un travail dissimulé n'est pas ouvert à M. X...de sorte que sa demande à ce titre est irrecevable.
Sur la demande en dommages et intérêts « fondée sur le non respect du paiement du salaire pour la période du 7 mai 1987 au 31 juillet 1997 »
Pour solliciter une indemnisation du préjudice subi par lui du fait d'un non respect du paiement de salaire par la société Total sur le fondement de l'article 1382 du code civil, M X...fait valoir, alors qu'elle n'ignorait pas qu'il devait bénéficier de la protection du code du travail, que les conventions passées ont été déclarées nulles, qu'elle aurait dû dès le premier jour d'activité effectuer les démarches liées à son emploi et qu'elle avait violé les dispositions de l'article L 143-3 du code du travail lui imposant de payer un salaire mensuel, la société Total a engagé sa responsabilité et lui doit réparation d'un préjudice qui doit être évalué à 500 000 ¿ correspondant à l'économie faite par elle et qui est équivalente aux salaires de 2, 51 personnes et d'un responsable.
Pour s'opposer à cette demande, la société Total fait essentiellement valoir :
- que cette demande est irrecevable :- parce qu'elle se heurte aux dispositions de l'article 15 du code de procédure civile et à l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales pour être présentée plus de douze ans après l'introduction de l'instance et cinq jours avant la date d'audience,- parce qu'elle se heurte à l'autorité de la chose jugée par la cour d'appel de Poitiers qui, sur demande de M X...à hauteur de 1 500 000 ¿ sur le même fondement pour non application du statut, l'a condamné au paiement d'une somme de 110 000 ¿,- parce qu'elle tend, sous couvert d'une demande de dommages et intérêts, à obtenir paiement de créances de nature salariale prescrites,- qu'elle est en toute hypothèse mal fondée parce qu'aucune faute ne peut lui être imputée dès lors que le statut de gérant de succursale de l'article sus visé résultant nécessairement d'une appréciation a posteriori et in concreto des conditions légales, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir respecté la loi depuis le premier jour d'activité de M X...et qu'il n'y a pas de fraude de sa part,- qu'à supposer que l'on considère qu'elle a commis une faute, la demande en dommages et intérêts ainsi fondée est prescrite en application de l'article 2270-1 du code civil alors applicable dès lors que le dommage allégué s'est manifesté plus de dix ans avant sa demande (1987 et action 2002)- qu'elle est en tout cas injustifiée dans son montant.

Le moyen tiré de ce que cette demande en indemnisation a été présentée quelques jours avant l'audience du 16 septembre 2014, de sorte qu'elle serait irrecevable au regard des dispositions de l'article 15 du code de procédure civile et à l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, est à ce jour sans objet au regard de la décision de réouverture et alors que, comme elle l'a reconnu à l'audience, il apparaît que la société Total avait, puis a, été mise à même d'y répondre.
Ainsi que rappelé plus avant, la cour d'appel de Poitiers a accordé à M X...des dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1382 du code civil en réparation de son préjudice découlant du comportement fautif de la société Total qui a volontairement abusé de sa position pendant 14 ans lui causant un préjudice caractérisé par la perte du statut protecteur de salarié, dans un rythme et des conditions de travail indigne et cela de manière parfaitement assumée, celle-ci devant être considérée comme redevable de dommages et intérêts pour impossibilité pour M X...de prendre des congés payés, un repos hebdomadaire et d'avoir eu des journées de travail d'amplitude normale ; en outre il a eu la responsabilité morale et financière de la gestion d'un fonds de commerce plus préoccupante qu'une activité salarié et avec une autonomie virtuelle au regard des contraintes imposées, l'allocation de cette somme justifiant qu'il ne soit pas fait droit notamment à sa demande d'indemnité de repos compensateurs.
Or la demande ici présentée par M X...tend à l'indemnisation d'un préjudice qui n'est pas celui qui a d'ores et déjà été indemnisé de sorte qu'elle ne se heurte pas à l'autorité de la chose jugée.
Pour autant, il est patent que, dans la mesure où elle est fondée sur la carence de la société Total à effectuer dès 1987 les démarches lié à son emploi qui lui a causé un préjudice qu'il évalue à la somme de 500 000 ¿, elle tend à l'évidence, sous couvert de dommages et intérêts, à obtenir le paiement de créances de nature salariale prescrites, étant ajouté que, dans la mesure où M. X...indique que cette somme correspond à l'économie faite par la société Total qui est équivalente aux salaires de 2, 51 personnes et d'un responsable de 1987 à 1997, son quantum est sans lien avec un préjudice personnel qu'il aurait subi.
Elle est en conséquence mal fondée et M X...en sera débouté.
Sur l'exposition aux risques,
Pour solliciter une indemnisation au titre de son exposition à des substances dangereuses, M X..., vise tant les articles 330, 601et 604 de la convention collective nationale de l'industrie du pétrole que les articles R 461-3 du code de la sécurité sociale et L 320-2, R 241-8 et R 241-49 anciens du code du travail, que les décisions du conseil constitutionnel, du Sénat, de l'OIT et des instances européennes, et fait valoir que l'inhalation par lui de benzène pendant 15 ans, alors qu'aucun système de protection ni visite médicale régulière n'avait été pas mise en place, justifie sa demande.
Pour s'opposer à cette demande faute de préjudice avéré, la société Total fait essentiellement valoir, d'une part que le fonds de commerce de station service était supposé conforme aux normes en matière d'exposition aux vapeurs de benzène, d'autre part que les opérations de remplissage des cuves étaient faites par des tiers et non par M X..., en troisième lieu que, s'agissant d'un libre service, M X...n'était que très rarement en contact avec les pompes et enfin que l'absence de réglementation plus astreignante atteste de l'absence de risque.
Il n'est pas contestable que, pendant toute sa durée d'exploitation de la station service, M. X...a été exposé aux vapeurs de benzène qui est une substance dangereuse et ce, sans surveillance médicale ni protection ; il en résulte que la société Total a commis un manquement à son obligation de sécurité résultat ressortant des dispositions des articles L. 4121-1 du code du travail et 330, 601 et 604 de la convention collective des industries du pétrole du 3 septembre 1985 applicables à la relation de travail entre les parties causant nécessairement un préjudice à M. X...et ce alors même qu'il ne justifie pas présenter une quelconque pathologie en lien avec cette exposition.
Ce préjudice sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 10 000 ¿.
Sur la rupture des relations contractuelles et ses conséquences,
Pour soutenir que la rupture de leur relation s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et solliciter le paiement d'indemnisation subséquente, M X...soutient que la convention signée par les parties a été annulée, que sa résiliation le 21 septembre 2011 est intervenue à l'initiative de la société Total qui lui a présenté un avenant de résiliation et que celle-ci n'a pas respecté les délais, la forme et les conditions de rupture prévue aux dispositions du code du travail, la résiliation du contrat de commissionnement ne pouvant constituer un licenciement.
Pour s'opposer à cette demande, la société Total fait essentiellement valoir :- que les parties n'ont jamais été liées par un contrat de travail et que leur relation est soumise à deux régimes distincts à savoir aux dispositions du code du travail pour ce qui concerne l'organisation du travail et celles du droit commun des contrats et aux dispositions du code de commerce pour ce qui concerne les modalités commerciales de la relation,- que la relation ayant existé entre les parties a été rompue, comme cela était alors possible, d'un commun accord tel que résultant du document signé le 21 septembre 2001 et en conséquence, qu'il n'y pas eu licenciement à son initiative,- qu'en toute hypothèse et à supposer que la rupture de la relation ayant existé entre les parties résulterait de sa volonté unilatérale, les dispositions relatives au licenciement ne sont pas applicables en l'espèce parce qu'elle ne pouvait alors savoir qu'il serait par la suite accordé à M X...le bénéfice du statut et que la spécificité du statut exclue ces règles licenciement,- que ses demandes d'indemnisation sont excessives et/ ou injustifiées.

Il doit tout d'abord être constaté par la cour que l'application des règles gouvernant la rupture du contrat de travail à la rupture de la relation contractuelle entre M. X...gérant d'une succursale et l'entreprise la société Total lui fournissant les marchandises distribuées est avérée-et a été définitivement reconnue par la Cour de cassation dans son arrêt de renvoi-de sorte qu'elle ne peut être sérieusement contestée par la société Total et que ces règles s'appliquent donc à la rupture de la relation de travail ayant existé entre elle et M X....
La société Total ne peut ainsi-après avoir objecté sans succès l'existence d'un accord et le fait que M X...était propriétaire de son fonds de commerce-valablement soutenir que, comme elle ne savait pas lors de la rupture de leur relation que le bénéfice du statut lui serait accordé, ces règles ne s'appliqueraient pas.
Qu'elle le peut d'autant moins dès lors que, précisément, cette reconnaissance et l'application des règles du code du travail à la rupture de leur relation de travail résultent exclusivement de la situation de dépendance économique et de contrôle de ses conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans laquelle elle a mis et maintenu M X...de 1987 à 2001.
Il doit en second lieu être précisé par la cour, en tant que de besoin, que le document signé par les parties le 21 septembre 2001 ne répond pas aux exigences des dispositions du code du travail alors applicables aux ruptures d'un commun accord d'une relation de travail assimilée, à cet égard, à un contrat de travail.
Ainsi cette rupture, qui est effectivement intervenue à l'initiative de la société Total, doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur les conséquences,
Sur l'indemnité pour procédure irrégulière,
Pour prétendre à une indemnisation spécifique non cumulable au titre de l'irrégularité de la procédure de « licenciement », M X...fait valoir que le défaut d'entretien préalable la justifie à hauteur d'un mois de salaire, la société Total s'y opposant en raison de son caractère non cumulable avec celle due au titre d'une irrégularité de fond compte tenu de l'ancienneté de M X....
Or dans la mesure où M X...avait une ancienneté de plus de deux ans lors de la rupture de la relation de travail avec la société Total qui employait plus de 11 salariés et où cette rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. X...ne peut prétendre à une indemnisation spécifique pour irrégularité de forme de la rupture valant licenciement.
Sur l'indemnité de préavis,
Il n'est pas discuté que M X...peut prétendre à une indemnité de préavis équivalent à deux mois de la rémunération qu'il aurait dû percevoir.
Par arrêt définitif en date du 5 octobre 2011 la cour d'appel de Poitiers a fixé à 339 190 ¿ brut la somme théoriquement due à M. X...sur la période non prescrite en rappelant qu'il y avait lieu de déduire les sommes versée par la société Total et celle de 73 150 ¿ perçue au titre des BIC, cette somme devant lui être versée après déduction des cotisations sociales à verser aux organismes de sécurité sociale en exécution de son obligation d'affiliation telles que découlant de son arrêt du 24 mai 2011 définitif à cet égard.
Les parties s'accordent sur le fait que, conformément aux conclusions de l'expert Y...et aux considérations de ces arrêts sus visé, la dernière rémunération de M X...pour l'année 2001 peut être évaluée à 73 356 ¿ brut soit, lors de la rupture le 21 septembre 2001, à une moyenne mensuelle 8 431, 72 ¿ brut sur les derniers 8 mois et 20 jours.
La société Total fait alors valoir que doivent être déduites de cette somme, celles perçues par M. X...à titre de commissions qui s'élèvent à 73 500 ¿ sur quatre ans soit 1 523, 95 ¿ par mois.
Or si les sommes qu'il a perçues doivent, ainsi que définitivement jugé par la cour d'appel de Poitiers, être déduites de celles lui restant dues au titre de rappels de rémunération, cela ne peut avoir d'incidence sur la base de calcul des indemnités de préavis qu'il aurait dû percevoir après rupture de la relation de travail s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en effet en application des dispositions de l'article L. 1234-5 du code du travail celles-ci sont calculées en fonction du salaire brut auquel le salarié aurait pu prétendre s'il l'avait exécuté.
Il s'en déduit que X...est fondé en sa demande en paiement des sommes de 16 863, 44 ¿ brut à titre d'indemnités de préavis et de 1 686, 34 ¿ brut au titre des congés payés y afférents, sommes au paiement desquelles la société Total Raffinage Marketing devenue Total Marketing Services sera condamnée.
Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement,
M X...indique qu'il avait 14 ans et 3 trimestres d'ancienneté (mai 1987 à novembre 2001), que la convention collective 311 b) prévoit dans son cas qu'il a droit à 78/ 10ème de mois de salaire et que, sur la base de la moyenne des douze derniers mois de salaire soit 8 296, 22 ¿, il a donc droit au paiement de la somme de 64 40, 58 ¿.
La société Total s'oppose à cette demande en soutenant que les dispositions de la convention collective (311 c) prévoient, comme base de calcul, le dernier mois de salaire hors heures supplémentaires et qu'en outre, comme pour l'indemnité de préavis, il doit être déduit les sommes perçues par M. X...à titre de commissions qui s'élèvent à 73 500 ¿ sur quatre ans soit 1 523, 95 ¿ par mois.
Or il a déjà été souligné par la cour que, si les sommes perçues par M. X...doivent être déduites de celles lui restant dues au titre de rappels de rémunération, cela ne peut avoir d'incidence sur la base de calcul des indemnités qu'il aurait dû percevoir après la rupture de la relation de travail s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
En second lieu ce sont bien les dispositions de la convention collective en son paragraphe 311 b) qui trouvent à s'appliquer en l'espèce et elles prévoient effectivement que M. X...peut prétendre à une indemnité conventionnelle égale à 78/ 10ème de mois de salaire.
La moyenne des douze derniers mois de salaire de M. X...pouvant être fixée à 8 296, 22 ¿, la somme qui lui est due à ce titre s'élève à 64 710, 51 ¿, somme au paiement de laquelle la société Total Raffinage Marketing devenue Total Marketing Services sera condamnée.
Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Là encore la société Total fait valoir que l'évaluation de l'indemnité à verser à M. X...doit prendre en considération les sommes qu'il a perçues à titre de bénéfices industriels et commerciaux et, là encore il y a lieu de considérer que, si les sommes perçues par M. X...doivent être déduites de celles lui restant dues au titre de rappels de rémunération, cela ne peut avoir d'incidence sur la base de calcul des indemnités qui lui sont dues au titre de la rupture de la relation de travail s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse
Les circonstances de la rupture, l'ancienneté de la relation de travail, le montant des rémunérations et la situation personnelle de M. X...ensuite de cette rupture justifient qu'il lui soit alloué la somme demandée de 50 590, 32 ¿ à titre de dommages et intérêts pour rupture injustifiée de la relation travail entre les parties.
L'équité commande l'infirmation du jugement qui a condamné la société Total Raffinage Marketing devenue Total Marketing Services à verser à M. X...la somme de 40 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et la condamnation de la société Total à verser à M X...la somme de 20 000 ¿ au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS,
La cour, statuant publiquement en matière sociale par arrêt contradictoire et en dernier ressort
VU les arrêts de la cour d'appel de Poitiers des 24 mai et 5 octobre 2011 et l'arrêt de la Cour de cassation du 20 février 2013,
CONSTATE qu'il a été définitivement jugé :
- que M X...devait bénéficier depuis 1987 du statut issu de l'article L 781-1 du code du travail devenu L 7321-1 du même code,- qu'en conséquence les contrats de commissions signés par lui étaient nuls de plein droit,- que ses demandes en paiement des heures travaillées se heurtaient à la prescription quinquennale en matière de salaire et n'étaient recevables qu'à compter d'août 1997 et que la somme qui lui était due à ce titre, calculée sur la base du coefficient 230 de la CNIP, s'élevait à 339 190 ¿ brut-sauf à en déduire la somme totale de 113 631 ¿ qui lui a été versée par la société et celle de 73 150 ¿ qu'il a perçu au titre des BIC-la société étant tenue de verser cette somme à M X..., après déduction des cotisations sociales obligatoires,- que la société Total devra justifier auprès de M X...de son immatriculation au régime général de la sécurité sociale pour la période d'août 1997 à septembre 2001 et du paiement des cotisations correspondantes,- que M X...avait droit aux fruits de l'expansion à compter de mai 1987 jusqu'en septembre 2001 pour un montant total de 13 268 ¿.

DIT et JUGE que la société Total ayant été condamné à justifier auprès de M X...de son immatriculation au régime général de la sécurité sociale pour la période d'août 1997 à septembre 2001 et du paiement des cotisations correspondantes, il ouvre droit, sur cette période, au bénéfice du régime de retraite complémentaire.
INFIRME le jugement du 9 avril 2009 du conseil de prud'hommes des Sables d'Olonne en ce qu'il a débouté M X...de sa demande en dommages et intérêts pour exposition à des substances dangereuses et a condamné la société Total Raffinage Marketing devenue Total Marketing Services à verser à M. X...la somme de 40 000 ¿ sur le DÉBOUTE de l'article 700 du code de procédure civile.
STATUANT à nouveau de ces chefs et y AJOUTANT :
CONDAMNE la société Total Raffinage Marketing devenue Total Marketing Services à verser à M. X...la somme de 10 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour manquement à son obligation de sécurité dans l'exposition de ce dernier à des substances dangereuses.
DÉBOUTE M. X...de sa demande tendant à voir contraindre la société Total à l'affilier au régime général de sécurité sociale et aux régimes complémentaires pour la période allant du 7 mai 1987 au 31 juillet 1997 et à payer les cotisations subséquentes.
CONDAMNE sur le fondement de l'article 1382 du code civil la société Total Raffinage Marketing devenue Total Marketing Services à verser à M. X...la somme de 69 000 ¿ à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice pour perte de retraite consécutif au défaut de paiement des cotisations pour la période allant du 7 mai 1987 au 31 juillet 1997.
DÉBOUTE M. X...de sa demande en dommages et intérêts pour non respect du paiement de salaire par la société Total pour la période du 7 mai 1987 au 31 juillet 1997.
DIT et JUGE M. X...irrecevable en sa demande en paiement d'indemnités pour travail dissimulé.
DIT et JUGE que la rupture de la relation de travail entre les parties le 21 septembre 2011 s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
CONDAMNE en conséquence la société Total Raffinage Marketing devenue Total Marketing Services à verser à M. X...les sommes de :-16 863, 44 ¿ à titre d'indemnités de préavis et 1 682, 34 ¿ au titre des congés payés y afférents.-64 710, 51 ¿ au titre de l'indemnité de licenciement,-50 590, 32 ¿ à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive de la relation de travail.

DÉBOUTE M. X...de ses autres demandes au titre de la rupture de la relation de travail entre les parties.
DIT et JUGE irrecevable en ce qu'elle est présentée devant la présente cour, la demande de M. X...tendant à voir assortir d'une astreinte l'exécution par la société Total Raffinage Marketing devenue Total Marketing Services de l'arrêt de la cour d''appel de Poitiers du 24 mai 2011.
CONDAMNE la société Total Raffinage Marketing devenue Total Marketing Services à verser à M. X...la somme de 20 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel.
CONFIRME le jugement entrepris en ses autres dispositions portant notamment sur le point de départ des intérêts des sommes allouées de nature salariale et DIT et JUGE que les sommes allouées à titre indemnitaire seront assorties d'intérêts au taux légal à compter de la décision les accordant et ce, avec application des dispositions de l'article 1154 du code civil.
CONDAMNE la société Total Raffinage Marketing devenue Total Marketing Services aux dépens de première instance et d'appel.