| France, Cour d'appel d'Angers, Chambre sociale, 28 avril 2015, 13/00356

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale

ARRÊT N clm/ jc
Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 00356.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 11 Janvier 2013, enregistrée sous le no F 11/ 00584

ARRÊT DU 28 Avril 2015

APPELANT :
Monsieur X...... 72000 LE MANS
représenté par Maître LALANNE de la SCP HAY-LALANNE-GODARD-HERON-BOUTARD-SIMON, avocats au barreau du MANS

INTIMEE :
LA SA CLINIQUE DU TERTRE ROUGE 62 rue de Guetteloup 72000 LE MANS
représentée par Maître BREDON, avocat au barreau de PARIS en présence de Madame Y...

COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Mars 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Anne JOUANARD, président Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller
Greffier : Madame BODIN, greffier.
ARRÊT : prononcé le 28 Avril 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :
Par lettre d'embauche du 8 décembre 1986 à effet au 2 janvier 1987, la société d'Etudes et de Gestion Hôtelière et Hospitalière (ci-après : la société SOGETOS) a engagé M. X... en qualité d'analyste programmeur du service Organisation et Traitement des Informations avec le statut d'agent de maîtrise assimilé cadre, moyennant une rémunération brute mensuelle de 10 000 francs. Ce contrat de travail était à durée déterminée, le terme de la relation de travail étant fixé au 31 décembre 1987.
Par avenant du 29 février 1988, la société SOGETOS a confirmé M. X... dans ses fonctions. Il était convenu que sa rémunération brute mensuelle serait portée à la somme de 11 026 francs à compter du 1er mars 1988 avec la reconnaissance du statut cadre et qu'à compter du 1er janvier 1988, il serait associé aux résultats de " son département ".
A compter du 1er janvier 1993, la société SOGETOS a changé de dénomination pour devenir la société de Services et Maintenances du Maine (ci-après : la société SM2). Par courrier du 1er février 1993, cette société a confirmé à M. X... le " renouvellement " de son contrat de travail à compter du 1er janvier 1993 " avec reprise de son ancienneté au 2 janvier 1987 ". Un autre courrier de la même date détaillait les clauses de son contrat de travail en précisant qu'il avait le statut de cadre et une rémunération brute mensuelle fixée à la somme de 22 000 francs.
Suite au rachat de la société SM2 par la société Cliniques du Maine, le contrat de travail de M. X... s'est poursuivi avec cette société.
Par courrier du 21 janvier 1998, cette dernière a informé M. X... de ce que, suite à des évolutions techniques à l'origine d'une baisse importante d'interventions auprès des entreprises du groupe, elle était amenée à envisager la suppression de son poste de " responsable informatique " et à lui proposer une solution de reclassement au sein de la société Clinique du Tertre Rouge, emportant une modification " substantielle " de son contrat de travail, en ce que le poste créé par cette société était un poste de technicien informatique expérimenté avec le statut de " collaborateur non cadre "- coefficient 290 position II niveau III échelon 4 de la convention collective UHP, moyennant une rémunération brute mensuelle de 11 049 francs pour 169 heures de travail par mois outre une prime d'ancienneté, un treizième mois, un intéressement et une participation en fonction des résultats.
M. X... a accepté cette offre et un contrat de travail à durée indéterminée relatif à un emploi de technicien informatique expérimenté a été régularisé entre les parties le 21 janvier 1998 pour une prise de fonctions le 1er mars suivant. Le 24 février 1998, les parties ont signé un écrit stipulant que le poste du salarié correspondait à un emploi de " responsable informatique " et qu'il bénéficiait d'une reprise d'ancienneté au 2 janvier 1987, date de son entrée dans le groupe, les autres conditions de la relation de travail restant inchangées.
Par courrier du 28 janvier 2005, la société Clinique du Tertre Rouge a informé M. X... de ce qu'à compter du 1er janvier 2005, il était promu au statut de cadre A coefficient 345 moyennant un salaire brut de base mensuel d'un montant de 2266, 65 ¿.
Par lettre du 12 juillet 2007, elle l'a informé de ce qu'à compter du 1er juillet 2007, " en reconnaissance de son implication au sein l'entreprise ", il occuperait l'emploi de " chef informatique, facturation, PMSI, standard, admissions " avec le statut de cadre A, coefficient 400.
En prenant connaissance de son bulletin de salaire du mois de février 2010, M. X... a constaté que l'emploi mentionné était : " CHEF INFORM, FAC, PMSI " au lieu de : " CHEF INFORM, FAC, PMSI, STAN, ADM ".
Par lettre du 31 mai 2010, il a dénoncé auprès de son employeur le retrait de ses fonctions de responsable standard et responsable admissions, soulignant que ce retrait qui emportait une modification de son contrat de travail ne pouvant lui être imposée unilatéralement n'avait donné lieu ni à concertation ni à avenant. Par courrier du 25 juin 2010, la société Clinique du Tertre Rouge lui a précisé que la situation avait été régularisée et que l'intitulé initial de son emploi était bien repris sur ses bulletins de salaire.
Entre temps, par avenant du 19 avril 2010 à effet au 1er juin 2010, les parties ont convenu que M. X... accomplirait sa mission de responsable informatique dans le cadre d'un forfait annuel en jours de 210 jours moyennant une rémunération brute annuelle forfaitaire de 33 208 ¿ et ce, conformément à l'accord d'entreprise qui entrerait en vigueur le 1er juin 2010.
Par courrier non daté, réceptionné par M. X... le 17 mars 2011, Mme Sandrine Z..., directrice des ressources humaines de la société Clinique du Tertre Rouge, a informé ce dernier de qu'à la date du 31 mai 2010, il avait " accumulé " 810, 75 heures supplémentaires et de ce que ces heures supplémentaires pourraient être récupérées ou rémunérées. Par courrier électronique du 16 mai 2011, M. X... a fait part à la DRH de son choix d'obtenir le paiement de ces 810, 75 heures supplémentaires. Par courriel du lendemain, cette dernière lui a répondu qu'elle n'avait " jamais validé le concernant un solde de 810, 75 heures supplémentaires " et elle ajoutait : " J'ai été informé d'un tel solde lors de votre passage au forfait cadre dans un projet de courrier mais aucune demande préalable de votre part ou validation par la précédente direction en la personne de Monsieur A... n'ayant été constatée, il ne m'est pas possible de valider des heures supplémentaires à une période où je n'étais pas en poste à posteriori. ".
Le 8 juillet 2011, la société Clinique du Tertre Rouge a quitté le groupe des Cliniques du Maine et a intégré le groupe de Cliniques privées à but lucratif VEDICI.
Lors de la réunion extraordinaire qui s'est tenue le 2 août 2011, en application des articles L. 1233-28 et L. 2323-15 du code du travail, la direction a présenté au comité d'entreprise le dossier d'information-consultation sur le projet de réorganisation de la Clinique du Tertre Rouge et ses conséquences sur l'emploi établi le 28 juillet 2011 et prévoyant la suppression de 24 emplois dont celui de responsable informatique. Le comité d'entreprise a sollicité la désignation d'un cabinet d'expertise comptable pour l'assister dans l'examen du projet de réorganisation.
L'expert a présenté son rapport lors de la réunion du CE du 31 août 2011. Le projet de réorganisation a fait l'objet de nouvelles discussions entre les représentants du personnel et la direction au cours des réunions extraordinaires du comité d'entreprise des 7 et 13 septembre 2011. Lors de cette dernière réunion, le comité d'entreprise a émis un avis favorable à l'unanimité sur le projet de réorganisation et les projets de licenciement pour motif économique envisagés à défaut de possibilité de reclassement.
Le 5 octobre 2011, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes du Mans afin de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur pour défaut de paiement de ses heures supplémentaires à hauteur de 810 heures, de voir juger que cette résiliation du contrat de travail emportait les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'obtenir le paiement d'un rappel de salaire d'un montant de 20 040, 24 ¿ outre les congés payés afférents au titre des heures supplémentaires ainsi que le paiement des indemnités de rupture, de dommages et intérêts pour rupture injustifiée et de dommages et intérêts pour travail dissimulé.
Le 12 octobre 2011, la société Clinique du Tertre Rouge a réceptionné sa convocation à comparaître à l'audience de conciliation du 4 novembre suivant.
Par courrier recommandé du 13 octobre 2011, dans le cadre d'un licenciement pour motif économique collectif, elle a notifié à M. X... son licenciement pour motif économique dans les termes suivants :
" Monsieur, Au terme du processus d'information-consultation des représentants du personnel sur notre projet de réorganisation de la Clinique, nous sommes au regret de vous informer que nous sommes dans l'obligation d'envisager à votre encontre une mesure de licenciement économique et ce, en raison des motifs suivants : Depuis 2006, le nombre de naissances prises en charge au sein de notre maternité n'a cessé de décliner alors même que le taux de natalité est resté stable dans la région. Cette situation a entraîné de facto une baisse de l'activité maternité dans son ensemble et de l'activité de néonatalogie et des soins intensifs afférents, et a conduit inexorablement à dégrader fortement la situation financière et économique de la Clinique sans que cette décrue ne soit compensée par le déploiement d'activités complémentaires en esthétique ou en chirurgie gynécologique notamment. En 2010, le déficit de la Clinique s'est aggravé et les projections pour 2011 et 2012 sont alarmantes. En effet, afin de se distinguer des autres acteurs du secteur, il est indispensable de pouvoir proposer aux patients une offre de soins de qualité : une telle offre de soins repose sur la compétence des praticiens intervenant au sein des établissements et sur la qualité des équipements mis à leur disposition. Le recrutement et la fidélisation de praticiens de renommée ne peut se faire sans l'investissement permanent dans des équipements de pointe nécessaires notamment au maintien de la Clinique au niveau Maternité 2B. Ces investissements nécessitent une forte capacité de financement et/ ou d'emprunt. Or, une telle situation n'est pas compatible avec les capacités de financement de la Clinique ni de celles du groupe VEDICI qui a intégré la Clinique en 2011 dont les résultats, s'ils se sont améliorés, demeurent négatifs. Une réorganisation de la Clinique s'avère donc indispensable afin de résorber son déficit et lui permettre de fonctionner à l'équilibre tout en préservant la compétitivité du Groupe et tout particulièrement celle du CMCM. Au regard de la chute d'activité de ces dernières années, la Clinique avait déjà pris un certain nombre de mesures pour adapter ses effectifs à son activité : non remplacement de salariés à la suite de leur départ, partage de moyens avec le CMCM notamment dans le cadre du GCS et mise en commun des investissements d'abord au sein du Groupe Cliniques du Maine puis désormais du Pôle Santé Sud.
Aujourd'hui, la réorganisation de la Clinique nécessite l'optimisation de la mutualisation des moyens entre la Clinique et le CMCM, la réduction des situations de sureffectif et le recrutement de nouveaux praticiens gynécologues-obstétriciens, anesthésistes et pédiatres compte tenu notamment des prochains départs à la retraite devant être anticipés. La réduction des situations de sureffectif entraîne la suppression de 24 postes parmi lesquels votre poste de Responsable Informatique. Malgré nos recherches au sein du groupe, aucun poste de reclassement disponible et correspondant à vos compétences et qualifications n'a pu être identifié. De même, il n'existe à ce jour aucun poste de catégorie inférieure disponible susceptible de vous être proposé. C'est dans ces conditions que nous avons été conduits à envisager votre licenciement pour motif économique. Nous vous rappelons que vous avez la possibilité d'adhérer à un congé de reclassement. Vous trouverez jointe à la présente le récapitulatif de ce dispositif. Vous disposez d'un délai de 8 jours calendaires à compter de la date de première présentation de cette lettre pour accepter le bénéfice de ce dispositif.
En conséquence, si à cette date, vous avez expressément accepté d'adhérer au congé de reclassement dans le délai imparti, le congé débutera à t'expiration des 8 jours dans les conditions qui vous ont été exposées. En revanche, si à cette date, vous n'avez pas fait connaître votre réponse, ou si vous avez expressément refusé d'adhérer au congé de reclassement, vous serez réputé avoir refusé cette proposition et la date de première présentation de cette lettre fixera alors le point de départ de votre préavis d'une durée de 3 mois au terme duquel votre contrat de travail sera définitivement rompu.... ".
M. X... a été dispensé de l'exécution de son préavis. Il n'a pas adhéré au congé de reclassement.
Au cours de l'instance prud'homale, courant janvier 2012, la société Clinique du Tertre Rouge a payé à M. X... la somme de 17 662, 76 ¿ représentant le rappel de salaire dû pour les 810, 75 heures supplémentaires objet du courrier réceptionné par le salarié le 17 mars 2011.
Dans le dernier état de la procédure engagée devant le conseil de prud'hommes, il sollicitait le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, de voir juger que cette résiliation produisait les effets d'un licenciement injustifié, et il réclamait le paiement de la somme brute de 93 641, 11 ¿ outre les congés payés afférents représentant le solde dû au titre des 4 150, 93 heures supplémentaires accomplies selon lui de mai 2006 à juin 2010, outre celui de la somme brute de 2387, 65 ¿ au titre des 810, 75 heures supplémentaires admises par l'employeur, le taux horaire retenu dans le cadre du paiement effectué en cours d'instance étant, selon lui, inférieur au taux applicable, et enfin, le paiement des indemnités de rupture, de la somme de 80000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié et de celle de 18000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé.
Par jugement du 11 janvier 2013 rendu en formation de départage, auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes du Mans a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire ordonnée à concurrence de la moitié des sommes allouées :
- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X... aux torts de la société Clinique du Tertre Rouge à compter du prononcé du jugement ;- dit que cette résiliation judiciaire produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;- condamné la société Clinique du Tertre Rouge à payer les sommes suivantes à M. X... : ¿ 2 387, 65 ¿ à titre de solde de rappel de salaire sur les 810, 75 heures supplémentaires déjà partiellement réglées outre les congés payés afférents ; ¿ 3 780, 85 ¿ à titre de complément d'indemnité de licenciement ; ¿ 80 000 ¿ de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ¿ 2000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;- débouté M. X... de ses demandes en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires au-delà des 810, 75 heures et en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ;- condamné la société Clinique du Tertre Rouge aux dépens.
M. X... a régulièrement relevé appel de cette décision par lettre recommandée postée le 28 janvier 2013.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Vu les conclusions et observations orales des parties à l'audience des débats du 3 mars 2015 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés ;
M. X... demande à la cour :
- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et lui a alloué les sommes de 2 387, 65 ¿ brut outre les congés payés afférents à titre de solde de rappel de salaire sur les 810, 75 heures supplémentaires déjà partiellement réglées, de 3 780, 85 ¿ à titre de complément d'indemnité de licenciement et de 80 000 ¿ de dommages et intérêts pour rupture dépourvue de cause réelle et sérieuse ;
- de l'infirmer pour le surplus ;
Statuant à nouveau et y ajoutant,- de condamner la société Clinique du Tertre Rouge à lui payer les sommes suivantes : ¿ 93 641, 11 ¿ brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires accomplies au-delà des 810, 75 heures supplémentaires déjà réglées outre les congés payés afférents ; ¿ 1 766, 27 ¿ brut représentant le montant de l'incidence de congés payés sur la somme de 17 662, 76 ¿ déjà réglée en janvier 2012 à titre de rappel de salaire pour 810, 75 heures supplémentaires ; ¿ 19 665, 54 ¿ d'indemnité pour travail dissimulé ;
- à titre subsidiaire, si la cour infirmait le jugement déféré en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail, de déclarer son licenciement pour motif économique dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner la société Clinique du Tertre Rouge à lui payer les mêmes sommes que celles réclamées au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail ;
- en tout état de cause, de condamner la société Clinique du Tertre Rouge à lui payer la somme de 4 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Le salarié fait valoir en substance que :
s'agissant de la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires au-delà de 810, 75 heures :- durant tout le temps d'exécution de son contrat de travail, compte tenu de la nature de ses fonctions et de l'organisation de la Clinique du Tertre Rouge (seul responsable du service informatique et seul salarié au sein de ce service), il a accompli des heures supplémentaires de façon régulière et dans un nombre considérable sans jamais en obtenir le paiement, l'accomplissement de ces heures supplémentaires étant incontournable compte tenu de l'importance de sa charge de travail qui ne pouvait pas être réalisée dans le temps rémunéré ;- avant de se rétracter, l'employeur a admis le principe de l'accomplissement d'heures supplémentaires mais n'a jamais expliqué le nombre de 810, 75 heures retenu, lequel est très inférieur au nombre d'heures supplémentaires réellement accomplies de mai 2006 à juin 2010, lesquelles sont aisément vérifiables puisqu'il était soumis au badgeage avec un temps de pause méridienne fixé au sein de l'entreprise à 30 minutes ;- l'accomplissement d'heures supplémentaires est également confirmé par les témoignages qu'il produit ;- l'employeur ne pouvait pas l'ignorer compte tenu de sa charge de travail et dans la mesure où il contrôlait chaque mois les relevés de badgeuse ;
s'agissant de la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, elle est justifiée par :- le défaut persistant de paiement des heures supplémentaires accomplies et dont l'employeur ne pouvait pas ne pas avoir conscience ;- l'attitude abusive et fautive de l'employeur qui a consisté à dénier sa signature sur la lettre réceptionnée le 17 mars 2011 et à se rétracter au moment où lui-même a réclamé le paiement des 810, 75 heures supplémentaires reconnues ;- le retard de paiement des 810, 75 heures supplémentaires reconnues et par la minoration du taux auquel ces heures supplémentaires ont été payées ;
sur le travail dissimulé :- contrairement à ce qu'a retenu le conseil de prud'hommes, l'indemnité pour travail dissimulé est cumulable avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ;
à titre subsidiaire, sur le licenciement :- le motif économique n'est pas réel et sérieux en ce que, outre le fait que la situation traduite par le bilan n'a jamais été expliquée dans la lettre de licenciement, la baisse du nombre des naissances au sein de la clinique ne permet pas de justifier la suppression de son empli de nature purement administrative et encore mois cette suppression dans sa totalité étant observé qu'il n'était pas seulement responsable informatique mais exerçait également d'autres fonctions ;- la lettre de licenciement ne répond pas à l'exigence de l'établissement d'un lien de causalité entre la cause économique invoquée et la prétendue nécessité de supprimer son emploi ;- l'employeur a failli à son obligation de reclassement à son égard.
Vu les conclusions enregistrées au greffe le 3 février 2015, régulièrement communiquées, reprises et complétées oralement à l'audience aux termes desquelles la société Clinique du Tertre Rouge demande à la cour :
- de lui donner acte de ce qu'elle ne discute pas la demande en paiement de la somme de 1 766, 27 ¿ ;- d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X... à ses torts ;- de confirmer la " légitimité du licenciement pour motif économique prononcé " ;- de débouter le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour rupture abusive et de le condamner à lui rembourser la somme de 36 915, 75 ¿ versées au titre de l'exécution provisoire ;- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré que le salarié a reçu le paiement de l'intégralité des heures supplémentaires qu'il a réalisées.
L'employeur fait valoir en substance que :
sur les heures supplémentaires :- compte tenu de la prescription quinquennale, M. X... ne peut pas solliciter un rappel de salaire pour heures supplémentaires antérieurement au mois de février 2007 ; sa demande formée au titre des 810, 75 heures supplémentaires n'a pas pu interrompre la prescription s'agissant de la demande portant sur les heures supplémentaires alléguées au-delà de ce quantum laquelle n'a été présentée que par conclusions du 20 février 2012 ;- il n'a jamais demandé au salarié d'accomplir les heures supplémentaires litigieuses et n'a jamais été informé de leur accomplissement, le salarié ne justifiant pas en quoi sa charge de travail les aurait rendues nécessaires ;- le relevé de pointage qu'il produit n'étaye pas sa demande en ce que, s'il fait preuve d'une présence, il n'établit pas la réalité d'un travail effectif ;- en tout cas, le décompte produit ne saurait être retenu tel quel en ce qu'il incorpore des heures de travail lors de jours d'absences pour récupération et congés payés ;
s'agissant de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :- M. X... était informé de la procédure de licenciement pour motif économique collectif en cours lorsqu'il a décidé de saisir le conseil de prud'hommes et il est patent que cette saisine procède de sa part d'une volonté d'échapper à ce licenciement ;
- il n'existait pas de litige entre les parties antérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes puisque le paiement des heures supplémentaires ne lui avait pas été refusé ; lors de cette saisine, la demande du salarié était uniquement motivée par le non-paiement des 810, 75 heures supplémentaires objet du courrier de la responsable des ressources humaines réceptionné le 17 mars 2011 ; ce retard de paiement s'explique seulement par le fait que Mme Z... ne se souvenait pas précisément du cas de M. X... dans la mesure où elle ne l'avait pas personnellement traité puisqu'elle n'était pas alors en fonctions ; en outre, les difficultés financières de la clinique étaient telles à ce moment que la demande en paiement du salarié ne pouvait pas être immédiatement honorée ;- la tardiveté de la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires démontre que le grief allégué n'a pas empêché la poursuite du contrat de travail ; M. X... n'avait formulé aucune réclamation de ce chef auparavant ; le manquement tiré du défaut de paiement des heures supplémentaires ne persistait pas au moment de la décision du conseil de prud'hommes puisqu'à cette date, la salarié était soumis à une convention de forfait en jours et les 810, 75 heures supplémentaires avaient été réglées ;- la preuve d'une faute grave justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail n'est donc pas rapportée ;
sur le licenciement :- la lettre de licenciement du 13 octobre 2011 satisfait à l'exigence de motivation en ce qu'elle vise une réorganisation rendue nécessaire pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise et la poursuite de l'activité ;- à l'époque du licenciement, le groupe VEDICI et la société Clinique du Tertre Rouge évoluaient dans un contexte concurrentiel et tendu et étaient fortement menacés par des acteurs à but non lucratif et, localement, par la Clinique du Pré ;- à compter des années 2000, la Clinique du Tertre Rouge a connu une inexorable diminution de son activité de maternité avec une importante baisse des naissances, d'où une baisse corrélative de l'activité néonatalogie et des soins intensifs à l'origine d'un déficit important qui n'a pas cessé de ses creuser et que le Groupe VEDICI ne pouvait pas combler compte tenu de son absence de capacité de financement au regard de son chiffre d'affaires et de son résultat ;- le motif économique est donc réel et sérieux ; l'emploi de M. X... a bien été supprimé étant précisé que ses fonctions n'étaient pas plus larges que celles de responsable informatique ;- il a satisfait à son obligation de reclassement.

MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires :
Sil résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
Si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail. Au cas d'espèce, même si la demande initiale était limitée à un rappel de salaire pour 810 heures supplémentaires, la saisine du conseil de prud'hommes du Mans intervenue le 5 octobre 2011 a interrompu la prescription quinquennale de sorte que M. X... est recevable à solliciter un rappel de salaire pour heures supplémentaires depuis le 5 octobre 2006, seule devant être déclarée irrecevable comme prescrite sa réclamation portant sur la période écoulée du 1er mai au 4 octobre 2006. A l'appui de sa demande, M. X... verse aux débats :
- le courrier signé par Mme Sandrine Z..., directrice des ressources humaines, dont il n'est pas discuté qu'il l'a reçu par voie interne dans sa " bannette ", le 17 mars 2011 par lequel cette dernière lui indiquait que, du fait du passage au forfait annuel en jours à compter du 1er juin 2010, les " heures supplémentaires effectuées " étaient remplacées par des repos supplémentaires et l'informait de ce qu'au 31 mai 2010, il avait accumulé 810, 75 heures supplémentaires, lesquelles pourraient être récupérées ou rémunérées, étant précisé qu'aucune explication ne lui était fournie sur le nombre d'heures supplémentaires ainsi retenu ;- les relevés de ses badgeage du 2 mai 2006 au 31 mai 2010 fournissant jour par jour son heure d'arrivée le matin et son heure de départ le soir étant observé qu'il n'est pas discuté que la pause méridienne s'effectuait sur le lieu de travail ;- des tableaux établis à partir de ces relevés de badgeage et récapitulant jour par jour, à partir des horaires enregistrés par la badgeuse, le nombre d'heures travaillées par jour déduction faite de la pause méridienne d'une demi-heure, le nombre d'heures travaillées par semaine, le nombre d'heures supplémentaires comprises entre la 36ème et la 43ème heure majorées à 25 %, le nombre d'heures supplémentaires comprises entre la 44ème et la 48ème heure majorées à 50 % et le nombre d'heures supplémentaires accomplies au-delà de la 48ème heure et majorées à 50 %, ainsi que le nombre total d'heures supplémentaires accomplies dans le mois en détaillant les heures supplémentaires majorées à 25 % et les heures supplémentaires majorées à 50 % ;- un tableau récapitulant semaine par semaine, le nombre global d'heures supplémentaires majorées à 25 % et le nombre global d'heures supplémentaires majorées à 50 % ;- un tableau récapitulant semaine par semaine, le montant de rappel de salaire dû, d'une part, au titre des heures supplémentaires majorées à 25 %, d'autre part, au titre des heures supplémentaires majorées à 50 % ;- des attestations très circonstanciées s'agissant des fonctions exercées par le salarié, de ses horaires de travail et des interventions qu'il devait honorer établies par Mme Danièle B..., ayant travaillé à la Clinique du Tertre Rouge en même temps que M. X... en qualité d'infirmière générale, de M. Claude A..., qui fut directeur de cette Clinique de mai 2004 à février 2010 et de M. Thomas C... qui y a exercé les fonctions d'adjoint responsable technique et biomédical.
Il résulte des explications fournies par la société Clinique du Tertre Rouge dans le cadre de la présente instance et des termes d'un courrier qu'elle a adressé au salarié le 16 mars 1998 (pièce no 5 de l'appelant) que les horaires de travail de ce dernier, lequel était, avant le 1er juin 2010, soumis à l'horaire légal de 35 heures par semaine, étaient les suivants : du lundi au jeudi : de 9 h à 17 h et le vendredi de 9 h à 16 h 30. Le courrier du 16 mars 1998 mentionne que ces horaires comportaient une coupure de 30 minutes pour le déjeuner et le salarié verse aux débats des pièces desquelles il ressort que tel était bien la durée de la pause méridienne en vigueur au sein de l'entreprise (pièce no 28 du salarié). Or l'examen des relevés de badgeage de M. X... révèle que, du lundi au vendredi, il prenait systématiquement son travail avant 9 heures, le plus souvent entre 8h15 et 8h30 et qu'il le quittait de façon très exceptionnelle entre 17h30 et 18 h, cela arrivant quelques rares fois par an, son heure de départ de la clinique étant usuellement comprise entre 19 h et 20 h 30, le salarié pouvant parfois travailler bien plus tard, jusqu'à 22 heures.
L'employeur a confirmé à l'audience que M. X... était en fait le seul salarié affecté au service informatique de la Clinique du Tertre Rouge qui était une importante maternité au Mans. Les trois témoins, qui ont travaillé étroitement avec l'appelant, indiquent tous de façon concordante qu'au titre de ses fonctions de responsable du service informatique et seul salarié de ce service, il devait intervenir à la demande des équipes soignantes, médicales et de direction ou des équipes PC sécurité afin de résoudre tous incidents de nature informatique ou téléphonique pouvant se produire au sein de la clinique ce qui induisait non seulement des dépassements d'horaires importants et réguliers du lundi au vendredi, mais aussi des interventions les samedis et dimanches ainsi qu'au cours des jours fériés et de congés. M. Thomas C... indique qu'afin d'être parfaitement joignable, M. X... était équipé de deux téléphones internes à l'établissement, d'un téléphone mobile de garde pour être joint à son domicile à quoi s'ajoutaient ses téléphones fixe et mobile personnels. M. Claude A... et M. Thomas C... expliquent qu'aux fonctions de chef du service informatique et de responsable de la mise en oeuvre de la tarification à l'activité (T2A) mise en place à compter du 1er mars 2005 confiées à M. X... se sont ajoutées les fonctions de responsable de l'équipe " facturation-PMSI ", de l'accueil/ standard, des admissions et sorties, de sorte qu'outre ses missions au titre de l'informatique, le salarié devait également assumer de lourdes tâches administratives en qualité de chef de service et résoudre des difficultés administratives et d'organisation. Enfin, il résulte des trois témoignages que le salarié a été étroitement impliqué dans la construction et l'aménagement de la nouvelle clinique du Tertre Rouge sur le site du Pôle Santé Sud, projet pour lequel il est intervenu non seulement sur le plan informatique (recensement des données et paramétrages existants et reconfiguration de ces données pour tenir compte des besoins de la nouvelle structure en termes de téléphonie, infrastructures, réseaux, WI FI, internet, appels malades, équipements informatiques sensibles aux blocs opératoires...) mais aussi dans d'autres domaines (équipements en matériels divers, logiciels, climatisation, fuites d'eau, protection des réseaux, contrôles des accès...), ce qui l'a obligé à participer à de très nombreuses réunions et a engendré un surcroît de travail considérable.
Par ces éléments suffisamment précis auxquels l'employeur peut répondre, M. X... étaye sa demande en paiement d'heures supplémentaires.
La société Clinique du Tertre Rouge ne produit quant à elle aucune pièce pour tenter de justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié.
Des éléments produits par M. X..., il ressort qu'au cours de la période litigieuse, il a accompli des heures supplémentaires de manière constante et importante. L'employeur qui recevait mensuellement les relevés de badgeage du salarié et qui ne pouvait pas ignorer que, de par leur ampleur, ses tâches de cadre telles que ci-dessus décrites ne pouvaient pas être réalisées en 35 heures par semaine, était nécessairement informé de l'accomplissement de ces heures supplémentaires et il est mal fondé à opposer qu'elles auraient été accomplies sans qu'il en soit informé et sans qu'il les ait autorisées. Les éléments produits établissent de sa part à tout le moins un accord tacite. Il résulte du témoignage de l'ancien directeur de la clinique, M. A..., que la direction était parfaitement informée du nécessaire et effectif accomplissement de ces heures supplémentaires.
D'ailleurs, l'employeur a admis le principe de ces heures supplémentaires en reconnaissant de façon claire et expresse en mars 2011 que M. X... disposait de ce chef d'un crédit de 810, 75 heures supplémentaires qu'il lui a finalement réglé courant janvier 2012. A cet égard, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, aucun élément ne permet de considérer, d'une part, que le salarié aurait disposé d'une autonomie d'organisation " indéniable " alors au contraire qu'il était soumis à des horaires précisément fixés par l'employeur et au badgeage, d'autre part, qu'il aurait clairement donné son aval au nombre de 810, 75 heures supplémentaires annoncées sans explications ni décompte par l'employeur. Il est indifférent à la solution du présent litige que le salarié ait pu, après exploitation de ses relevés de badgeage, former une réclamation complémentaire même pour un quantum important, rien à l'exception d'une éventuelle prescription ne lui interdisant de le faire. Dans le cadre de la présente instance, au vu des relevés de badgeage produits par le salarié et déduction faite, d'une part, de la période comprise entre début mai 2006 et fin janvier 2007, d'autre part, des heures supplémentaires comptabilisées pendant les fins de semaine, les jours fériés, les jours de récupération et les congés payés, l'intimée reconnaît encore le principe de l'accomplissement d'heures supplémentaires en admettant que ces relevés de badgeage font ressortir 2 977 heures supplémentaires accomplies entre le début février 2007 et la fin mai 2010.
La charge de travail objective du salarié telle qu'elle ressort des éléments de la cause et les témoignages produits qui vantent unanimement sa conscience et son investissement professionnels rendent inopérante l'allégation de l'employeur selon laquelle les heures de présence de M. X... au sein de la clinique ne correspondraient pas nécessairement à des heures de travail effectif. Du reste l'intimée ne produit aucun élément, notamment aucun témoignage, duquel il résulterait que le salarié aurait passé une partie de son temps au sein de la clinique à ne rien faire ou à vaquer à d'autres occupations qu'à ses tâches professionnelles.
Par ailleurs, les témoignages produits établissent de façon concordante la réalité d'interventions et donc d'heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des samedis et dimanches, des jours fériés, de ses congés payés ou jours de récupération ainsi que celle d'heures supplémentaires accomplies pour assister à des réunions de pilotage ou relatives au chantier de la nouvelle clinique. Il n'y a donc pas lieu d'écarter les heures supplémentaires comptabilisées de ces chefs.
La réalité de l'accomplissement constant et important d'heures supplémentaires est donc établie. Or il ne fait pas débat qu'au cours de la période litigieuse, l'employeur n'a jamais payé d'heures supplémentaires à M. X....
En l'état des éléments soumis à son appréciation et déduction faite, d'une part, des 366, 41 heures supplémentaires comptabilisées par le salarié du chef de la période prescrite écoulée du 1er mai au 4 octobre 2006 qui représentent un montant de rappel de salaire brut de 8 940, 92 ¿, d'autre part, de la somme brute de 17 662, 76 ¿ déjà réglée au titre de 810, 75 heures supplémentaires, par voie d'infirmation du jugement entrepris la cour est en mesure de fixer le solde de la créance de rappel de salaire de M. X... pour heures supplémentaires à la somme brute de 84 700, 18 ¿ à laquelle il convient d'ajouter celle de 8 470, 01 ¿ au titre de l'incidence de congés payés.
L'appelant est également bien fondé à solliciter le paiement de la somme brute de 1 766, 27 ¿ représentant l'incidence de congés payés sur la somme de 17 662, 76 ¿ déjà réglée au titre de 810, 75 heures supplémentaires. La société Clinique du Tertre Rouge indique expressément ne pas discuter ce chef de prétention.
Enfin, le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué à M. X... la somme de 2 387, 65 ¿ outre les congés payés afférents à titre de rappel de salaire sur les 810, 75 heures supplémentaires et ce, pour application du taux horaire de 24, 72 ¿ au lieu de celui de21, 78 ¿ appliqué par l'employeur de manière erronée. Ce chef de décision ne fait l'objet d'aucune critique de la part de l'employeur.

Sur le travail dissimulé :
Selon l'article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus par l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Au regard de la nature de sanction civile de cette indemnité, ces dispositions ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire qu'elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail.
Au cas d'espèce, l'élément intentionnel est suffisamment établi, d'une part, en raison du caractère constant et de l'importance des heures supplémentaires accomplies qui étaient rendues indispensables par l'ampleur des tâches confiées aux salariées, lesquelles ne pouvaient pas être objectivement réalisées en 35 heures par semaine, ce que, selon le témoignage de M. A..., la direction savait, d'autre part, dans la mesure où l'accomplissement de ces heures supplémentaires était révélé chaque mois à l'employeur par les relevés de badgeage qui lui étaient communiqués.
En considération d'un salaire moyen mensuel de 3 277, 59 ¿ perçu au cours des douze derniers mois de la relation de travail, par voie d'infirmation du jugement déféré, il convient de condamner la société Clinique du Tertre Rouge à payer à M. X... la somme de 19 665, 54 ¿ à titre d'indemnité pour travail dissimulé.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :
Le salarié peut poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur si elle apparaît justifiée par des manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.
En cas d'action en résiliation judiciaire suivie en cours d'instance, comme tel est le cas en l'espèce, d'un licenciement, l'examen de la résiliation judiciaire revêt un caractère préalable dans la mesure où, si la résiliation du contrat est prononcée, le licenciement ultérieurement notifié par l'employeur se trouve privé d'effet et la date d'effet de la résiliation est fixée à la date de rupture effective du contrat, soit à celle de la notification du licenciement.
Au cas d'espèce,- le défaut persistant de paiement des heures supplémentaires accomplies de façon constante et dans des proportions importantes (3 784, 52 heures supplémentaires non prescrites) au moins pendant cinq années avant l'adoption du forfait en jours et dont l'employeur ne pouvait pas ne pas avoir conscience compte tenu de l'ampleur des tâches et responsabilités confiées au salarié et des relevés de badgeage dont il avait la communication chaque mois ;- l'attitude abusive et fautive de l'employeur qui a consisté à dénier sa signature sur la lettre réceptionnée le 17 mars 2011 reconnaissant sans ambiguïté l'accomplissement par le salarié de 810, 75 heures supplémentaires, à dénier avec obstination le sens de ce courrier au moment où ce dernier a réclamé le paiement du rappel de salaire y afférent (cf courriers électroniques échangés entre Mme Z..., DRH, et M. X... du 16 au 26 mai 2011) et à refuser ce paiement de manière amiable ;- le retard de paiement du rappel de salaire relatif à ces 810, 75 heures supplémentaires lequel n'est intervenu qu'à la faveur de l'engagement de la procédure prud'homale et la minoration du taux auquel ces heures supplémentaires ont été payées, constituent de la part de la société Clinique du Tertre Rouge des manquements suffisamment graves qui rendaient impossible la poursuite du contrat de travail et justifie le prononcé de la résiliation judiciaire de ce contrat aux torts de l'employeur. Le jugement sera confirmé sur ce point sauf à fixer la date de la résiliation au 13 octobre 2011, date de notification du licenciement. La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié qui ne demande pas sa réintégration a droit à l'indemnité compensatrice de préavis, laquelle a été réglée en l'espèce et ne donne lieu à aucune réclamation, et à l'indemnité de licenciement. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a alloué de ce chef à M. X... un complément d'un montant de 3 780, 85 ¿.
Ce dernier justifiant d'une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, il peut prétendre à l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, selon lequel l'indemnité à la charge de l'employeur ne peut pas être inférieure aux salaires des six derniers mois, lesquels se sont élevés en l'espèce à la somme de 19 682, 38 ¿.
Compte tenu de la situation personnelle de M. X..., notamment de son âge (53 ans) et de son ancienneté (24 ans et 9, 5 mois) au moment de la rupture, du fait qu'il justifie n'avoir pas retrouvé d'emploi (cf pièces no 42, 45 et 47 justifiant du versement de l'allocation de retour à l'emploi encore au mois de février 2015), les premiers juges ont fait une exacte appréciation de son préjudice en lui allouant la somme de 80 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

Sur la demande de remboursement formée par la société Clinique du Tertre Rouge :
Compte tenu de la solution apportée au recours formé par M. X..., la société Clinique du Tertre Rouge n'est pas fondée à solliciter le remboursement des sommes qu'elle lui a versées au titre de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré.

PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, en matière sociale, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;
Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes en paiement d'un rappel de salaire pour complément d'heures supplémentaires et d'une indemnité pour travail dissimulé et en ce qu'il a fixé la date de la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du jugement ;
Le confirme en toutes ses autres dispositions ;
Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant au jugement déféré,
Fixe la date de la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X... au 13 octobre 2011 ;
Condamne la société Clinique du Tertre Rouge à payer à M. X... les sommes suivantes :
-84 700, 18 ¿ de rappel de salaire pour heures supplémentaires accomplies au-delà des 810, 75 heures supplémentaires déjà réglées outre 8 470, 01 ¿ au titre de l'incidence de congés payés ;-1 766, 27 ¿ représentant l'incidence de congés payés sur la somme de 17662, 76 ¿ déjà réglée au titre de 810, 75 heures supplémentaires ;-19 665, 54 ¿ à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;-2 500 ¿ au titre de ses frais irrépétibles d'appel ;
Déboute la société Clinique du Tertre Rouge de sa demande en remboursement des sommes qu'elle a versées à M. X... au titre de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré ;
La condamne aux dépens d'appel.