| France, Cour d'appel d'Angers, Chambre sociale, 28 avril 2015, 13/00188

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale

ARRÊT N ic/ jc
Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 00188.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 18 Décembre 2012, enregistrée sous le no F 11/ 00994

ARRÊT DU 28 Avril 2015

APPELANT :
Monsieur Fernando X...... 49280 MAZIERES EN MAUGES
comparant-assisté de Maître BARRET, avocat substituant Maître VEYRAC de la SELARL ATLANTI CONSEIL, avocats au barreau de NANTES

INTIMEE :
LA SARL BATITECH 12 rue de la Gatine 49300 CHOLET
comparante-assistée de Maître GAN, avocat au barreau D'ANGERS en présence de Monsieur José K..., gérant

COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Mars 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Anne JOUANARD, président Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller
Greffier : Madame BODIN, greffier.
ARRÊT : prononcé le 28 Avril 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS et PROCEDURE
La société BATITECH, entreprise de couverture, bardage, étanchéité dont le siège social est situé à Cholet, applique la convention collective nationale du Bâtiment. Elle emploie un effectif de plus de 10 salariés.
M. Fernando X... a été embauché le 9 juin 1997 en qualité de couvreur bardeur par la société BATITECH dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée d'une durée de six mois lié à un surcroît d'activité. Un avenant a été signé le 9 décembre 1997 pour une nouvelle période de travail de six mois.
Le 10 janvier 2001, M. X... a été embauché dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée en qualité de couvreur bardeur niveau III, compagnon professionnel position 2, coefficient 230, sur la base d'un horaire hebdomadaire de 39 heures. Le 1er avril 2001, il a été promu chef d'équipe, position I coefficient 250. En dernier lieu, il percevait un salaire brut de 2 542. 79 euros par mois.
Par courrier en date du 18 novembre 2010, M. X... a été convoqué à un entretien préalable à une sanction disciplinaire. Le même jour l'employeur lui a notifié une mise à pied conservatoire durant les 18 et 19 novembre 2010 " compte tenu de la gravité de ses agissements ".
Par courrier du 23 décembre 2010, M. X... a contesté la retenue de salaire durant la mise à pied conservatoire de deux jours, en invoquant l'irrégularité de la procédure disciplinaire dont il a fait l'objet. Il a demandé la régularisation du paiement de son salaire.
Dans son courrier de réponse du 28 décembre 2010, la société BATITECH a maintenu sa décision de mise à pied disciplinaire.
M. X... a été placé en arrêt maladie d'origine professionnelle à partir du 22 août 2011.
Le 24 novembre 2011, l'employeur a notifié au salarié une mise à pied de 3 jours à compter du 30 novembre 2011 pour des faits de violences verbales et physiques commises sur d'autres salariés avant la période d'arrêt maladie de M. X....
Par requête du 20 octobre 2011, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers :- en résiliation judiciaire de son contrat de travail, reprochant à son employeur d'avoir unilatéralement modifié son contrat de travail en le rétrogradant de chef d'équipe en manoeuvre depuis le 23 décembre 2010 et en ne respectant pas ses obligations en matière de santé et de sécurité des salariés,- en annulation de la sanction disciplinaire notifiée le 24 novembre 2011.- en paiement d'heures supplémentaires,
- en règlement des indemnités de rupture de son contrat aux torts de son employeur ainsi que d'une indemnité pour travail dissimulé.
Par jugement en date du 18 décembre 2012, le conseil de prud'hommes d'Angers a :- rejeté l'ensemble des demandes de M. X...,- débouté la société BATITECH de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,- condamné le salarié aux dépens.
Les parties ont reçu notification de ce jugement le 20 décembre 2012. M. X... en a régulièrement relevé appel général par courrier de son conseil posté le 15 janvier 2013.
Le 18 novembre 2013, M. X..., en arrêt de travail depuis le 22 août 2011, a subi une visite médicale de reprise auprès du médecin du travail. Celui-ci a rendu un premier avis " d'inaptitude à un poste exigeant des manutentions de plus de 10 kg, des gestes ou des positions maintenant les bras levés au-dessus de 60 ? et d'aptitude à un poste de type administratif, de surveillance, de contrôle sans effort physique ". Cet avis a été confirmé, après étude du poste, lors de la seconde visite du 2 décembre 2013. L'employeur a proposé le 6 décembre 2013 à M. X... un poste de conducteur de travaux dans le cadre de son obligation de reclassement après validation par le médecin du travail. Le 10 décembre 2013, le salarié a refusé ce poste estimant que ses difficultés pour écrire et parler en français et son niveau d'études ne lui permettaient pas de satisfaire à un emploi de conducteur de travaux. Le 17 décembre 2013, la société BATITECH, prenant acte du refus de M. X..., l'a informé de l'absence de solution d'aménagement de poste et de reclassement possible au regard des contraintes liées à son état de santé.
Par courrier en date du 19 décembre 2013, l'employeur a convoqué M. X... à un entretien préalable à un licenciement fixé au 6 janvier 2014.
Par courrier recommandé du 9 janvier 2014, la société BATITECH a notifié au salarié son licenciement pour inaptitude définitive médicalement constatée avec impossibilité de reclassement.
Le préavis de deux mois n'a pas été effectué ni rémunéré, l'employeur estimant que le refus de M. X... du poste proposé en reclassement était abusif et privait le salarié du paiement du préavis et du droit au doublement de l'indemnité de licenciement conformément aux dispositions de l'article L 1226-14 du code du travail.

PRETENTIONS et MOYENS des PARTIES,
Vu les conclusions récapitulatives enregistrées au greffe le 25 février 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience, aux termes desquelles M. X... demande à la cour de :
- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,- dire que la société BATITECH a unilatéralement modifié son contrat de travail en le rétrogradant de chef d'équipe à manoeuvre,- dire que l'employeur n'a pas respecté ses obligations en matière de santé et de sécurité notamment en ne lui permettant pas de bénéficier d'équipements obligatoires de sécurité,- dire que l'employeur lui a fait réaliser sciemment des heures supplémentaires sans les rémunérer et sans respecter la durée maximum de travail,- prononcer en conséquence la résiliation de son contrat de travail aux torts de l'employeur,- annuler la sanction disciplinaire notifiée le 24 novembre 2011,- condamner la société BATITECH à lui verser :- la somme de 4 524 euros bruts au titre de l'indemnité de préavis,- la somme de 452 euros bruts pour les congés payés y afférents,- la somme de 10 652 euros bruts au titre du solde de l'indemnité de licenciement majorée en cas d'inaptitude,- la somme de 22 663. 41 euros au titre des heures supplémentaires,- la somme de 15 141. 20 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,- la somme de 2 500 euros de dommages et intérêts en raison de la sanction disciplinaire annulée,- la somme de 40 716 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,- la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
-dire que les sommes allouées porteront intérêts avec application des règles fixées par l'article 1154 du code civil.
Le salarié a indiqué avoir déjà reçu de son employeur le versement de la somme de 10 652 euros bruts au titre de l'indemnité de licenciement mais que celle-ci doit être doublée en cas d'impossibilité de reclassement en application de l'article L. 12226-4 du code du travail..
Il fait valoir en substance que :
- sur la résiliation du contrat de travail :- la société BATITECH l'a rétrogradé à compter du 23 décembre alors qu'il était chef d'équipe dans des fonctions de simple manoeuvre, ce qui a été confirmé par un autre salarié M. José Y... devant un huissier de justice le 29 juillet 2011,- l'employeur ne respecte pas les règles en matière de santé et de sécurité de ses salariés comme a pu le constater l'huissier de justice le 29 juillet 2011 en le découvrant et deux de ses collègues sur le toit d'une maison sans pose de filets de sécurité,- les équipements de sécurité n'étaient pas présents sur tous les chantiers, ou étaient en nombre insuffisant de sorte que les salariés travaillaient régulièrement sans protection,- il effectuait 45 heures de travail par semaine, alors qu'il était rémunéré sur la base de 39 heures,- la demande de résiliation du contrat de travail est parfaitement fondée par les manquements graves et répétés ainsi reprochés à l'employeur-cette résiliation produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il est fondé à réclamer des dommages et intérêts à hauteur de 18 mois de salaires, soit la somme de 40 716 euros,
- sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé :
- les salariés de l'entreprise, dont lui, réalisaient 45 heures 30 chaque semaine sur la base d'une rémunération de 39 heures. La demande de rappel de salaires pour la période du 1er janvier 2007 au 30 juin 2011 est bien fondée pour la somme de 22663. 41 euros ; la volonté de dissimilation de l'employeur n'étant pas sérieusement contestable, la société BATITECH devra régler l'indemnité prévue pour travail dissimulé de 16 141. 20 euros.
- sur la nullité de la mise à pied du 24 novembre 2011 :- la mise à pied fondée sur des faits prescrits avant son arrêt maladie, doit être annulée et correspond en réalité à la réponse de l'employeur à sa saisine du conseil de prud'hommes ;
- sur l'indemnité majorée de préavis en cas de licenciement pour inaptitude :- il n'a pas accepté l'offre de reclassement en raison de ses problèmes de santé et n'a pas pu reprendre de nouvelle activité professionnelle depuis son licenciement pour inaptitude le 10 janvier 2014 : il conteste formellement avoir travaillé de manière dissimulée notamment le 2 juin 2012 chez des cousins malgré les conclusions hâtives d'un détective privé mandaté par la société BATITECH.
Vu les conclusions enregistrées au greffe le 2 mars 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience selon lesquelles la SARL BATITECH demande à la cour de :
- écarter des débats la pièce no45 communiquée par l'appelant s'agissant de la retranscription d'un enregistrement téléphonique sans l'accord de la personne enregistrée,- ordonner le sursis à statuer sur les demandes d'indemnisation relatives au licenciement pour inaptitude et ce dans l'attente de l'issue des plaintes pénales déposées par chacune des parties,- confirmer le jugement en toutes ses dispositions relatives à la résiliation du contrat de travail,- débouter M. X... de toutes ses demandes en appel et le condamner au paiement de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Subsidiairement, si la cour ne fait pas droit à la demande de sursis, la société BATITECH a conclu au rejet des demandes d'indemnités de licenciement présentées par le salarié à la suite de son inaptitude.
Elle soutient essentiellement que :
- sur la résiliation du contrat de travail :- M. X..., à l'appui de sa prétendue rétrogradation, se fonde exclusivement sur les déclarations de son propre frère José Y..., également salarié de la société BATITECH, recueillis par l'huissier de justice le 29 juillet 2011. Au regard des liens de parenté avec ce témoin, la preuve de sa rétrogradation n'est pas rapportée par le salarié qui était considéré par les autres salariés et par les fournisseurs de l'entreprise comme chef d'équipe.- le salarié ayant la qualité de chef d'équipe était chargé de vérifier avant le départ vers les chantiers que le matériel de protection était présent dans les véhicules et de veiller en cours de chantier au respect du port des protections individuelles et à la mise en place des filets de protection par une entreprise spécialisée-s'agissant du procès verbal d'huissier du 29 juillet 2011, le chantier visité à Haute-Goulaine n'était pas réalisé par elle, présente sur un chantier voisin ; l'huissier n'ayant procédé à aucune constatation sur la présence d'ouvriers travaillant effectivement sur le chantier, elle dénonce l'existence d'un " coup monté " par les deux frères Y... ;
- contestant les accusations de M. X... à propos de l'absence ou l'insuffisance des matériels de sécurité sur ses chantiers, elle soutient rapporter la preuve contraire avec des factures et des témoignages. Elle rappelle que le salarié en sa qualité de chef d'équipe avait reçu mission de veiller à faire respecter les règles de sécurité par ses subordonnés et ne pouvait pas se prévaloir de sa propre turpitude.
- sur les heures supplémentaires :- M. X... ne produit aucune pièce à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires au-delà de 39 heures hebdomadaires. Les témoignages de son propre frère et d'un autre salarié concernant leurs propres horaires de travail sont inopérants. L'affichage des horaires de travail révèle une durée hebdomadaire de 38 heures 50 par semaine.- le salarié ne rapporte pas la preuve d'avoir effectué des heures supplémentaires à la demande de l'employeur ou justifiées par certains chantiers,- M. X... ne respectait pas scrupuleusement les heures de pause et de repas en arrivant en retard sur les chantiers extérieurs.
- sur l'annulation de la mise à pied :- la réalité des griefs liés à des propos injurieux, un manque de respect, des agressions physiques est établie par plusieurs attestations,
- sur les demandes subsidiaires au titre du préavis et de l'indemnité de licenciement :- M. X... étant déclaré inapte à son poste de travail lors du licenciement ne peut pas prétendre à une indemnité de préavis,- le refus du salarié d'occuper le poste proposé de conducteur de travaux est abusif en ce que ce poste a été jugé compatible avec son état de santé par le médecin du travail et que les difficultés alléguées par le salarié pour comprendre et écrire en français ne sont pas justifiées. Il n'est donc pas recevable à réclamer un doublement de l'indemnité de licenciement.

MOTIFS DE LA DECISION
Sur la demande de rejet de la pièce no45,
La société BATITECH demande le rejet des débats de la pièce n ? 45 communiquée par l'appelant et correspondant à la retranscription par huissier de justice de sa communication téléphonique avec M. Alberto Z... le 4 février 2015.
Il n'est pas contesté que cet enregistrement a été effectué sans le consentement de M. Alberto Z... de sorte que ce moyen de preuve est illicite et que la pièce n ? 45 communiquée par l'appelant doit être écartée des débats.
Sur la résiliation du contrat de travail,
Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et que le licenciement intervient ultérieurement en cours de procédure, le juge doit rechercher au préalable si la demande de résiliation était justifiée en raison de manquements suffisamment graves de l'employeur qu'il appartient au salarié d'établir. Dans le cas contraire, le juge se prononcera sur le bien fondé du licenciement.
Sur le premier grief de la rétrogradation :
M. X... verse aux débats le constat de l'huissier de justice en date du 29 juillet 2011 qui s'est déplacé sur un chantier de la société BATITECH et a rencontré le salarié et son frère M. José Y... duquel il ressort : " M. José Y... a répondu que M. Fernando X... était chef d'équipe.
A cet instant, M. X... nous a rejoint et nous a précisé que son emploi n'était pas celui d'un réel chef d'équipe car il était sous les ordres de M. José Y... et n'avait pas de camion ni d'équipe à diriger. M. José Y... présent en a convenu. "
M. José Y... en acquiesçant aux propos de son frère, n'a rapporté aucun fait précis et objectif qu'il aurait constatés personnellement pour établir la rétrogradation de son frère de ses fonctions de chef d'équipe vers simple manoeuvre.
La version des faits donnée par M. X... est au surplus contredite par :- M. A... ; responsable du bureau d'études de la société BATITECH : " le 11 juillet 2011, je devais faire le point avec l'équipe sur l'avancement de l'ouvrage... j'ai trouvé M. X... dans un état de relative passivité aussi bien au niveau des tâches à exécuter que dans l'échange concernant la mise au point. J'ai donc passé en revue les différentes questions techniques avec ses subordonnés, M. José Y... er M. B.... "- M. C..., responsable de l'agence Rovoal : " M. Y... en tant que chef d'équipe nous demandait régulièrement du matériel de location pour intervenir sur les divers chantiers dont il était responsable au sein de la société BATITECH. " Ces témoins confirment que M. X... avait conservé les fonctions et les prérogatives de chef d'équipe à l'égard des autres intervenants sur le chantier et des fournisseurs de la société BATITECH. Enfin, M. X..., lui-même, a déclaré sur question lors de l'audience de jugement du 2 octobre 2012 : " Je suis chef d'équipe depuis 2001. J'étais chef d'équipe de 3 salariés.... concernant ma rétrogradation,... pour mes attributions, rien n'a été modifié. Il (le patron) m'a juste changé d'équipe, dans celle de mon frère de 2010 à août 2011. Depuis le 26 août, je suis en arrêt jusqu'à ce jour.. ".
Au vu de ces éléments, M. X... n'établit pas la matérialité des faits de réduction de responsabilités ou de modification de fonctions.

Sur le second grief de l'absence de respect des règles de sécurité par son employeur :
M. X... se fonde sur :
- le constat d'huissier de justice le 29 juillet 2011 sur un chantier à Haute Goulaine, au..., au cours duquel le salarié et un de ses collègues, " montés en haut d'un toit, étaient en train de poser des galabions et des couvertines " alors que la toiture terrasse de l'immeuble ne comportait aucune protection pour éviter la chute d'un travailleur.- des photographies (pièces 14 et 15) de deux chantiers de la société BATITECH à Cholet et Mazières en Mauges permettant de constater l'absence de filets de sécurité sur les ouvrages en construction,- l'attestation de M. D... qui a constaté que des salariés de l'entreprise BATITECH travaillaient sans protection le 4 novembre 2013 sur le chantier de Mazières,- les témoignages de M. E... et de M. F... affirmant que le chantier était réalisé par la société BATITECH et non pas sous traité à l'entreprise BCE.
Toutefois, l'employeur justifie que le chantier de Haute-Goulaine confié à la société BATITECH était celui des époux G... au..., et ne correspondait pas au numéro 7 de la même rue, visité par l'huissier de justice, de sorte qu'il existe un doute sérieux sur le fait que le constat de l'huissier concerne l'ouvrage réalisé par la société BATITECH.
Au surplus, le lot couverture-bardage était quasiment terminé selon le compte-rendu de l'architecte, les menus travaux restant à effectuer ne nécessitaient plus de filet de protection mais l'utilisation de harnais individuels. Le constat d'huissier ne comporte aucune mention sur la présence ou non des harnais individuels, se bornant à relever l'absence de filet de protection sur l'immeuble dont la réception était fixée au 3 août suivant.
Concernant les autres chantiers, il résulte des débats que les photographies prises par M. Y... (pièces 14, 15, 16 et 17,) datées qui concernent un pavillon à Mazières sur Mauges à une date du 4 novembre 2013 au cours de laquelle il ne travaillait plus, étant en arrêt de travail depuis 2011.
Le salarié n'est donc pas fondé à se prévaloir du manquement grave de l'employeur à ses obligations à son égard.
Il est établi par ailleurs que lors de travaux sur un entrepôt La Sogal à La Jummelière, le 4 avril 2011, le conducteur de travaux M. H... a dû donner l'ordre M. X... de poser les sécurités nécessaires faute de diligences du responsable d'équipe (pièces 10-26) et que sur un chantier GEPLAST à Saint André de la Marche courant 2011, l'employeur avait organisé la mise en place des filets de sécurité par la société FILETS SECURITS à charge pour M. X... en sa qualité de responsable d'équipe de veiller au respect du port des harnais de sécurité en cas de nécessité.
Concernant l'utilisation de matériels de sécurité, les sociétés METAL PLUS et FILETS SECURIT 49 confirment fournir de manière habituelle du matériel de protection individuelle et collectif à la société BATITECH. Des factures d'achat établies par d'autres fournisseurs sont produites pour la période 2010-2012.
Enfin, contrairement aux allégations de M. X..., son collègue M. B... atteste de la présence dans les camions des matériels nécessaires à la protection de chacun des salariés intervenant sur les chantiers (pièce n ? 18 appelant).
Ces éléments permettent de remettre en cause les allégations de M. X... au titre d'un manquement prétendu de son employeur à son obligation de sécurité.
- sur le troisième grief des heures supplémentaires :
Si aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, la preuve des heures effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salariés, il appartient toutefois au salarié, en cas de litige, d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments.
En l'espèce, M. X... produit les attestations de ses subordonnés qui déclarent qu'ils travaillaient :- M. José Y... : du lundi au jeudi de 7 heures à 12 heures et de 13 heures 30 à 18 heures et le vendredi de 7 heures à 13 heures et de 13 heures 30 à 16 heures, soit un total de 46 heures 30 par semaine.- M. B... : du lundi au jeudi de 7 heures à 12 heures et de 13 heures 30 à 18 heures et le vendredi de 7 heures à 12 heures et de 13 heures 30 à 16 heures, soit un total de 45 heures 30 par semaine.
Le salarié prétend avoir travaillé comme son collègue M. B... soit du lundi au jeudi de 7 heures à 12 heures et de 13 heures 30 à 18 heures et le vendredi de 7 heures à 12 heures et de 13 heures 30 à 16 heures, soit un total de 45 heures 30 par semaine, ce qui représente 6 heures 30 de travail supplémentaire par semaine.
Or la fiabilité de cette affirmation et du décompte fourni par le salarié est sérieusement remise en cause en ce que :
- M. Fernando Y... n'est devenu le chef d'équipe de M. José Y... et de M. B... qu'à partir du 23 décembre 2010 soit une période limitée de 8 mois jusqu'au 22 août 2011 de sorte que les témoignages des deux salariés sont inopérants s'agissant de la preuve des heures effectuées avant le 23 décembre 2010,- le salarié a produit ses seuls bulletins de salaire entre le mois de janvier 2010 et le mois de février 2011, ce qui ne couvre pas la période incriminée,- les bulletins révèlent que le salarié a omis de déduire de son décompte d'heures de travail, les périodes d'absences non rémunérées (35 heures) en mars 2010, d'absence pour accident de travail le 16 juillet 2010, d'absence pour maladie en septembre 2010 (28 heures) et en octobre 2010 (19 heures),- les horaires déclarés par le salarié (reprise du travail à 13 heures 30) sont incohérents avec les témoignages de Mme I... et de M. J... à propos de la pause repas qui attestent Mme I..., serveuse d'un restaurant à Cholet, et de M. J..., restaurateur à Le Puy Saint Bonnet, que les salariés de la société BATITECH quittaient leurs établissements vers 13 h 30 ou 13 h 45, Mme K..., salariée et épouse du gérant de la société BATITECH, affirmant au surplus avoir aperçu à plusieurs reprises les deux frères Y... installés au café de la gare Cholet peu avant 8 heures 30, durant les heures de travail
En outre les horaires collectifs de travail des ouvriers en date du 1er juin 2010 soit (pièce no19) : du lundi au jeudi de 7 heures 50 à 12 heures et de 14 heures à 18 heures, et le vendredi de 7 heures 50 à 12 heures et de 14 heures à 16 heures, pour un total de 38 heures 50 par semaine était affiché et il appartenait à M. X... de respecter les consignes de l'employeur en la matière.
Par ailleurs il n'explique pas en quoi sa charge de travail aurait justifié qu'il fasse des heures supplémentaires et il ne fournit aucune explication sur le dépassement systématique allégué de ses horaires de travail comme de celui prétendu de ses subordonnés.
Au vu de ces éléments, il convient de considérer que M. X... n'étaye pas par des éléments fiables, précis et concordants sa demande en paiement d'heures supplémentaires.
M. X... ne rapportant la preuve d'aucun grief à l'appui de sa demande de résiliation du contrat de travail, il doit être débouté de ses demandes indemnitaires pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande d'indemnité de préavis.
Le jugement sera confirmé de ce chef.
Sur la demande de nullité de la mise à pied,
Aux termes de l'article L 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération d'un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai.
La société BATITECH a notifié le 24 novembre 2011 le courrier suivant à son salarié : " Nous faisons suite à nos entretiens des 15 et 22 novembre 2011 auxquels vous ne vous êtes pas présenté. Nous vous informons que nous avons eu à déplorer de votre part les agissements fautifs suivants. Dernièrement, des salariés de l'entreprise nous ont fait part du comportement que vous aviez eu avec eux avant votre arrêt maladie, se manifestant notamment par :- beaucoup d'énervement,- la tenue de propos injurieux,- un manque de respect,- un dénigrement de leur travail et de leurs compétences,- des agressions physiques. Ces révélations proviennent notamment à l'occasion de votre absence de la part de salariés qui se disent soulagés par celle-ci. Nous ne pouvons tolérer le comportement qui nous est ainsi décrit qui perturbe le bon fonctionnement de l'entreprise et nuit fortement à son climat social. Par ces motifs, nous vous infligeons une sanction de mise à pied de 3 jours qui prendra effet le 30 novembre 2011, le 1er décembre 2011 et le 2 décembre 2011. Si de tels incidents devaient se reproduire, nous serions contraints d'envisager une sanction plus lourde, voire une remise en cause de notre collaboration... "
A l'appui de cette sanction, l'employeur verse aux débats plusieurs témoignages de salariés et d'anciens salariés de la société BATITECH qui déclarent :
- M. Fernando H..., conducteur de travaux : " Le 24 septembre 2010, nous discutions au sein de l'entreprise BATITECH en compagnie de M. Fernando Y... et M. José Y.... M. Fernando Y... s'est énervé après moi en tenant des propos injurieux, il m'a sauté dessus et nous sommes tombés tous les deux par terre. A ce moment-là, son frère José est intervenu pour le retenir et le séparer de moi, ses propos étaient " tu es devenu fou ". En dehors de ce grave incident, entre lui et moi Néanmoins, ses sautes d'humeur, son comportement imprévisible font que lui seul est capable et les autres incompétents. Suite à plusieurs remarques qui lui ont été faites, il ne s'est jamais remis en question. C'est un élément perturbateur au sein de ses collègues de travail. "
- M. Hervé L..., couvreur depuis 2001 : " Si j'écris ce courrier, c'est après une longue réflexion que je me suis décidé à dire les choses même si c'est dur car depuis 10 ans que je travaille pour cette entreprise, j'ai toujours essayé de donner le meilleur de moi-même... Ayant galéré pendant certaines années à cause de certaines personnes, dont principalement M. Fernando Y..., la vie au travail était très difficile, car être harcelé moralement toute la journée était moralement usant mais j'avis pris l'habitude ! Jusqu'a ce qu'il m'agresse physiquement au mois de juin 2010 au chantier Eurespace à Cholet pour une histoire de crayons. Lui ayant répondu que j'en avais marre, il s'est montré agressif et m'a mis la main sur le cou en le serrant, devant plusieurs personnes de l'entreprise. Je n'ai pas riposté car je tenais à mon travail c'est pour çà que je n'ai rien signalé voyant l'influence qu'il avait ne me serait pas favorable. Maintenant que je ne le côtoie plus, je suis soulagé et mon travail en est meilleur... Il est minutieux et intelligent mais au niveau relationnel, c'est quelqu'un qui est irrespectueux envers les ouvriers et l'entreprise »
- M. Basilio H..., chef d'équipe : " Avant que je ne sois embauché dans l'entreprise, M. Fernando Y... était une personne avec qui j'avais des bonnes relations. Depuis que je suis chef d'équipe dans l'entreprise, il m'a tourné le dos sans raison. J'ai constaté à diverses reprises que son comportement était agressif envers ses collègues et moi-même. Même le midi au restaurant, ces remarques en public étaient difficiles à supporter, il m'agressait verbalement devant tous les autres. A cause de ces problèmes, je me suis trouvé mal psychologiquement et il a fallu que je me fasse hospitaliser. "
- M. Abilio M... ancien salarié (2005-2010) : " Je viens vous expliquer la raison de mon départ de votre entreprise en juillet 2010 car à ce moment-là, je ne voyais pas l'intérêt d'expliquer en détail ces véritables raisons ;.. j'ai toujours gardé pendant ces 5 années une bonne relation avec la direction. Les raisons qui ont occasionné mon départ ont été provoquées par un élément (un chef d'équipe) nommé Y... Fernando. Celui-ci m'a manqué de respect et de dignité ainsi qu'à la plupart des ouvriers sous sa responsabilité, également à l'égard du patron. IL est provocateur, lui seul est capable, tous les autres sont des nuls. Ayant supporté cette situation pendant toutes années, ce qui a eu pour effet de me déstabiliser, démoraliser J'ai tout fait pour me maîtriser, car je ne suis pas quelqu'un de violent, j'ai préféré quitter l'entreprise. »
La procédure disciplinaire doit être engagée par l'employeur dans le délai de deux mois à partir du jour où l'employeur a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié.
En l'espèce, le délai de prescription ne peut pas être sérieusement opposé à la société BATITECH alors que les salariés et anciens salariés lui ont révélé tardivement les faits de violences imputables à M. Fernando Y... ; que les courriers et attestations ont été établis entre le 28 août 2011 et le 3 octobre 2011, et à supposer qu'ils aient été portés à la connaissance de l'employeur dans les jours suivants, il était nécessaire pour la société BATITECH de procéder à une enquête interne pour apprécier la réalité des fautes imputables à M. Fernando Y.... Le premier entretien ayant eu lieu avec le salarié mis en cause le 15 novembre 2011 et la mise à pied ayant été notifiée le 24 novembre 2011, il apparaît que les faits dénoncés avant le 25 septembre 2011 par M. L... et M. M... sont prescrits.
En revanche, les autres faits dénoncés tardivement par M. H... Basilio et M. H... Fernand n'étaient pas atteints par la prescription. La gravité des faits décrits sur le comportement injurieux et agressif de M. Y... à l'égard de ses collègues justifiaient la sanction disciplinaire prise par l'employeur limitée à une mise à pied de trois jours. La mise à pied apparaît justifiée au regard des faits non prescrits. M. Y... sera débouté de sa demande d'annulation de la mise à pied et de sa demande indemnitaire, par voie de confirmation du jugement.
Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé,
En application de l'article L 8221-5 du code du travail, le délit de travail dissimulé est caractérisé en cas de mention volontaire sur le bulletin de salaire d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.
M. Y... ayant été débouté de sa demande en paiement ¿ heures supplémentaires, il sera débouté de sa demande subséquente de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

Sur l'indemnité prévue par l'article L 1226-14 du code du travail
Sur la demande de sursis à statuer,
La société BATITECH ne justifie pas de l'incidence des plaintes pénales déposées respectivement par elle et par M. Y... sur le bien-fondé des demandes du salarié au titre de l'indemnité spéciale de licenciement prévue par l'article L 1226-14 du code du travail. Le caractère abusif ou non du refus du poste de reclassement par M. Y... est apprécié par le juge à la date de l'offre de reclassement et non pas au regard des faits survenus ultérieurement. Il n'y a donc pas lieu de surseoir dans l'attente de l'issue des plaintes La demande de sursis à statuer, non justifiée, sera rejetée.
Sur le fond,
L'article L 1226-14 du code du travail prévoit que l'employeur est tenu de verser au salarié déclaré inapte à reprendre l'emploi occupé précédemment et dont le contrat a été rompu, une indemnité spéciale de licenciement, égale au double de l'¿ indemnité légale de licenciement de l'article L 1234-9 du code du travail.
Toutefois, cette indemnité n'est pas due par l'employeur s'il établit que le refus par le salarié du reclassement qui lui est proposé a été abusif.
L'employeur a présenté le 6 décembre 2013 au salarié une offre de reclassement sur un poste de conducteur de travaux au sein de l'entreprise, moyennant une rémunération équivalente et une durée de travail inchangée. Ce poste a été jugé compatible avec les capacités résiduelles de travail de M. Y... selon les courriers du médecin du travail des 11 et 19 décembre 2013. Le médecin du travail avait rendu le 2 décembre 2013 un avis d'inaptitude définitif à son ancien poste : " inapte à un poste exigeant des manutentions au-delà de 10 kg et des travaux avec bras en élévation au-dessus de l'épaule. Apte à un poste administratif, de surveillance ou de contrôle sans effort physique. "
M. Y... a refusé ce poste suivant courrier en date du 10 décembre 2013 au motif que " il ne sait pas écrire le français, qu'il le lit et le parle difficilement, que son niveau d'études ne correspond pas aux attentes du poste de conducteur de travaux, que certaines tâches lui seront impossibles à réaliser du fait de ses problèmes de santé ".
Il est rappelé que le poste de reclassement a été jugé compatible avec l'état de santé de M. Y....
M. Y... né le 22 mars 1972, exerçait la profession de couvreur bardeur depuis une quinzaine d'années avec des tâches de responsable d'équipe. Il ne justifie pas d'un diplôme. Il a été amené durant de nombreuses années en qualité de responsable d'équipe à diriger des salariés en lisant les plans, les documents de chantier et à respecter des directives précises du conducteur de travaux ce qui permet de relativiser les difficultés alléguées par M. Y.... Toutefois, le refus du salarié de se former en interne aux fonctions de conducteur de travaux, ne saurait être qualifié d'abusif au sens de l'article L 1226-14 du code du travail, s'agissant d'une reconversion professionnelle et non pas d'une simple adaptation de poste.
Le salarié est en conséquence fondé à obtenir le versement de l'indemnité spéciale par l'employeur. L'employeur ayant déjà versé l'indemnité légale de 10 652 euros, il sera fait droit à la demande en paiement du solde de l'indemnité spéciale à concurrence de la somme de 10 652 euros bruts. Le jugement sera infirmé sur ce point.
Sur les autres demandes,
Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M. Y... les frais non compris dans les dépens. La société BATITECH sera condamnée à lui payer la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l'article 700 du code de procédure civile.
La société BATITECH, qui sera déboutée de sa demande en cause d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile, sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel.

PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant, publiquement et contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort,
ECARTE des débats la pièce no45 communiquée par l'appelant s'agissant d'un moyen de preuve illicite,
INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande en paiement d'une indemnité spéciale de licenciement et a condamné le salarié aux dépens,
STATUANT de nouveau sur les chefs infirmés et y AJOUTANT :
DIT n'y avoir lieu à sursis à statuer
CONDAMNE la société BATITECH à payer à M. X... :
- la somme de 10 652 euros bruts au titre du solde de l'indemnité spéciale de licenciement de l'article L 1226-14 du code du travail,- la somme de 1 000 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
CONFIRME les autres dispositions du jugement entrepris,
DEBOUTE M. X... de sa demande au titre du travail dissimulé et du surplus de ses demandes,
DEBOUTE la société BATITECH de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la société BATITECH aux dépens de première instance et d'appel.