| France, Cour d'appel d'Angers, Chambre sociale, 17 février 2015, 12/01086

COUR D'APPEL
d'ANGERS
Chambre Sociale

ARRÊT N
ic/ jc

Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 01086.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 27 Avril 2012, enregistrée sous le no 11/ 00142

ARRÊT DU 17 Février 2015

APPELANT :

Monsieur Mario X...
...
53200 AZE

comparant-assisté de Maître FOUASSIER, avocat substituant Maître BURES de la SELARL BFC AVOCATS, avocats au barreau de LAVAL

INTIMEE :

LA SARL SM3D
ZI de Gutenberg
53200 CHATEAU-GONTIER

non comparante-représentée par Maître LE BOURIFF, avocat substituant Maître LANDAIS de la SELARL OUTIN GAUDIN et ASSOCIES, avocats au barreau de LAVAL-No du dossier 20123104

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Janvier 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller
Madame Clarisse PORTMANN, conseiller

Greffier : Madame BODIN, greffier.

ARRÊT : prononcé le 17 Février 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******
FAITS et PROCEDURE,

La société SM3D dont le siège social est situé à Chateau-Gontier (53) est spécialisée dans la conception et la fabrication de moules pour pièces plastiques.

Le 24 août 1998, M. Mario X...a été embauché par la société SM3D en qualité de programmateur FAO dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet.
Par avenant du 22 mai 2003, il a accédé aux fonctions de responsable d'atelier avec le statut de cadre coefficient 130. Une clause de non-concurrence figurait dans son avenant.
Le 1er février 2010, il est devenu programmateur FAO avec maintien de son salaire.

La société SM3D applique la convention collective nationale de la Métallurgie et emploie un effectif de plus de 10 salariés (13).

Le 27 avril 2010, l'employeur a informé M. X...de ce qu'il envisageait de supprimer son poste de programmateur FAO dans le cadre d'un licenciement collectif (deux postes) pour motif économique.

Par courrier en date du 12 mai 2010, M. X...a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement économique fixé au 25 mai 2010.
Par courrier du 4 juin 2010, il a reçu notification de son licenciement économique afin de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise et en raison de l'impossibilité de le reclasser.

Il a adhéré à une convention de reclassement personnalisé le 15 juin 2010.

Par requête du 26 octobre 2010, M. X...a saisi le conseil de prud'hommes de Laval en contestation de son licenciement et en paiement de dommages et intérêts pour licenciement injustifié, d'un rappel de prime de 13ème mois et de salaires, d'une indemnité pour non-respect de la clause de non-concurrence.

Par jugement en date du 27 avril 2012, le conseil de prud'hommes de Laval a :
- condamné la SATL SM3D à payer à M. X...la somme de 10 873. 98 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et celle de 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté M. X...de ses autres demandes,
- condamné la société SM3D aux dépens.

Les parties ont reçu notification de ce jugement le 3 mai 2012.
M. X...en a régulièrement relevé appel général par courrier électronique du 23 mai 2012 de son conseil.

PRETENTIONS et MOYENS des PARTIES,

Vu les conclusions récapitulatives enregistrées au greffe le 5 janvier 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience, aux termes desquelles M. X...demande à la cour de :
- infirmer le jugement en ses dispositions lui faisant grief,
- dire que son licenciement économique est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- condamner la société SM3D à lui verser :
- la somme de 50 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement injustifié et subsidiairement pour non-respect des critères de licenciement,
- la somme de 4 077. 97 euros brut au titre du rappel de la prime de 13ème mois pour l'année 2009 et la somme de 1 869. 06 euros brut pour l'année 2010, et ce avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 13 juillet 2010,

- la somme de 3 114. 09 euros au titre des indemnités de congés payés (21 jours) ou subsidiairement à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
- la somme de 798. 83 euros brut au titre de la rémunération minimale prévue par la convention collective au titre des années 2009 et 2010 avec intérêts au taux légal à compter du 13 juillet 2010,
- la somme de 38 213. 58 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, sauf à déduire la provision allouée par ordonnance du 21 janvier 2011 du bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de Laval,
- la somme de 4 000 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, l'indemnité allouée à ce titre en première instance devant être confirmée.

M. X...fait valoir en substance que :

- sur le motif économique du licenciement :
- la lettre de licenciement fait état des résultats comptables arrêtés antérieurement en septembre 2009 sans tenir compte de l'amélioration de la santé économique de la société SM3D au cours de l'exercice 2009-2010 et de celle des autres sociétés dirigées par M. Y...,
- l'incidence de la suppression du poste sur l'amélioration de la compétitivité de la société n'est pas démontrée,
- des recrutements ont été effectués quelques mois après le licenciement, notamment pour accroissement temporaire de l'activité au sein de la société SM3D et au sein des autres sociétés du groupe,

- sur le non-respect de l'obligation de reclassement :
- l'envoi d'une lettre circulaire et les réponses formelles des sociétés du même groupe ne suffisent pas à établir que l'employeur a satisfait à son obligation de reclassement,
- l'employeur en procédant à une date proche du licenciement à des embauches avec des contrats à durée déterminée n'a pas respecté son obligation de reclassement avec loyauté,
- il aurait dû accepter le départ volontaire d'un salarié M. Z...au lieu d'engager la procédure de licenciement à son encontre.

- sur le non-respect des critères d = ordre :
- l'employeur n'a pas justifié des critères d'ordre de licenciement au seul motif que le poste de responsable d'atelier supprimé était le seul de sa catégorie,
- il a manqué à son obligation de fixation des critères à son égard, alors qu il occupait effectivement depuis le mois de février 2010 un poste de programmeur FAO, le poste de responsable d'atelier ayant été supprimé quelques mois plus tôt, et qu il n'était plus le seul de sa catégorie en tant que cadre ou programmeur FAO.

- sur la prime de 13ème mois :
- cette prime est due au titre des années 2009 et 2010 en ce qu'elle résultait au sein de la société SM3D d'un usage, qui n'a pas fait d'une dénonciation dans les formes et délais habituels.

- sur les rappels de salaires :
- l'employeur n'a pas régularisé le paiement de la somme de 798. 83 euros correspondant au solde de la rémunération minimale prévue par la convention collective nationale pour les années 2009 et 2010.
- l'employeur ne lui a pas accordé les trois jours supplémentaires de congés payés prévus par la convention collective nationale pour les cadres, ce qui correspond à 21 jours de congés sur une période de 7 années et à une somme de 3 114. 09 euros.

- sur la clause de non-concurrence et sa contrepartie financière :
- la clause de non concurrence, figurant dans l'avenant du 22 mai 2003, n'a jamais été levée de sorte que la contrepartie financière lui est due sur la base de 12 mois du salaire mensuel moyen, incluant la prime de 13ème mois, s'élevant à la somme totale de 38213. 58 euros
-ayant signé une convention de reclassement personnalisé dans le cadre d = un licenciement pour motif économique, il est fondé à percevoir cette indemnité allouée au salarié dans les cas de rupture du contrat de travail prévus à l'article 28 de la convention collective.

Vu les conclusions enregistrées au greffe le 5 janvier 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience selon lesquelles la société SM3D demande à la cour de :
- d'infirmer le jugement en ce qu'il a alloué au salarié la somme de 10 873. 98 euros en contrepartie de la clause de non-concurrence et la somme de 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- de confirmer le surplus des dispositions du jugement,
- de débouter M. X...de toutes ses demandes et subsidiairement de limiter l'indemnité au titre de la clause de non-concurrence à la somme de 22 243. 56 euros brut,
- de le condamner au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

La société SM3D soutient essentiellement que :

- sur le bien fondé du licenciement :
- le licenciement de M. X...a été fondé sur des difficultés économiques rencontrées en 2009 et en 2010 par la société SM3D avec une baisse du chiffre d'affaires, une diminution de la marge brute, le recours à des avances de trésorerie ; du fait de l'accumulation des déficits successifs, les capitaux propres de la société se sont détériorés ce qui menaçait la pérennité de la société ;
- il est faux de prétendre que la société SM3D aurait enregistré un bénéfice au 30 septembre 2010 sans les licenciements économiques,
- le recours à l'intérim a été très limité à 10 jours pour le remplacement d'un salarié malade et non pour pourvoir un emploi permanent,
- la rémunération du gérant n'est pas exorbitante,
- la situation des autres sociétés du groupe, dont les bénéfices restent dérisoires, ne doit pas être prise en compte du fait qu'elles n'appartiennent pas au même secteur d'activités que la société SM3D,
- l'employeur, rappelant que le juge ne peut pas s = immiscer dans les choix de gestion de l'entreprise pour apprécier le caractère réel et sérieux des difficultés économiques invoquées à l'appui du licenciement, conteste toute légèreté blâmable dans la conduite de son entreprise et rejette les critiques et accusations de M. X...comme infondées et fantaisistes.
- un précédent arrêt du 11 mars 2014 s'est déjà prononcé sur le bien fondé du licenciement de Mme Picard, autre salarié de la société SM3D dont la situation économique avait été considérée comme gravement obérée au moment du licenciement du 4 juin 2010.

- sur le respect de l'obligation de recherche de reclassement :
- la société SM3D a procédé en vain à des recherches de reclassement en interne et au sein des sociétés de son groupe dont elle justifie par l'envoi de courriers,
- elle n'a pas accepté le départ volontaire de M. Z..., occupant un poste électro-érodeur d'expérience dont le poste n'était pas supprimé,
- ce salarié ayant finalement démissionné le 27 août 2010, ce poste était vacant le 26 septembre 2010 et n'a pas pu être proposé à M. X...,
- le recours ponctuel et limité à des contrats précaires de quelques semaines pour accroissement temporaire d'activité doit être distingué de l'activité permanente de l'entreprise et n'est pas incompatible avec des licenciements économiques intervenus quelques mois plus tôt,
- le poste occupé par M. A...à compter du 1er avril 2011 ne pouvait pas être proposé à M. X..., la nécessité de cette embauche définitive se manifestant 10 mois après le licenciement.

- sur le respect des critères d'ordre :
- l'employeur doit établir un ordre des licenciements sauf si tous les emplois d'une même catégorie sont supprimés : tel est le cas pour M. X...qui était le seul à occuper le poste supprimé de responsable d'atelier au sein de l'entreprise.

- le fait que M. B...soit cadre au sein de l'entreprise ne permet pas de conclure qu'il appartenait à la même catégorie d'emploi que M. X...: les postes occupés par les deux salariés cadres ne correspondaient pas aux mêmes compétences et qualification.

- sur la suppression de l'usage de la prime de 13ème mois :
- le versement de cette prime de 13ème mois de salaire a été suspendu à compter du 31 juillet 2009, les salariés ayant été informés le 6 juillet 2009 lors d'une réunion de la dénonciation de cet usage en raison des difficultés économiques de la société SM3D.
- les conditions de dénonciation de l'usage ont été respectées, M. X...ne pouvant pas prétendre au versement de cette prime pour les années 2009 et 2010.

- sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence :
- M. X...ayant accepté une convention de reclassement personnalisé, ne peut pas prétendre au versement de l'indemnité de non-concurrence qui ne s'applique que dans les cas de rupture du contrat de travail prévus à l'article 28 de la convention collective, limités au licenciement (départ involontaire) ou d'une démission (départ volontaire).
- subsidiairement, le montant de l'indemnité est calculé en fonction du salaire mensuel moyen des 12 derniers mois de 3 707. 25 euros bruts sans prise en compte de la prime du 13ème mois dont l'usage du versement a été régulièrement dénoncé, ni de la prime d'ancienneté inapplicable aux cadres. Il est dû la somme totale de 22 243. 56 euros sur la base du taux de 5/ 10ème prévu par la convention collective.

- sur le rappel de salaire afférent au minima conventionnel et aux congés payés
-cette demande n'est pas justifié, l'employeur ayant respecté les minimas conventionnels à la suite d'une régularisation opérée par un cabinet comptable en juin 2010.
- M. X...ne peut pas prétendre au paiement d'indemnités de congés payés pour les 3 jours supplémentaires annuels puisqu'il a pris les journées de congés correspondantes et qu'en tout état de cause, il ne peut obtenir un rappel de salaires que sur les cinq dernières années du fait de la prescription des créances salariales.

MOTIFS DE LA DECISION,

Sur le licenciement pour motif économique,

L'article L. 1233-3 du code du travail prévoit que constitue un licenciement pour motif économique le licenciement résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification substantielle du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.
La réorganisation de l'entreprise constituant un motif économique de licenciement, il suffit que la lettre de rupture fasse état de cette réorganisation et de son incidence sur le contrat de travail.
L'employeur peut ensuite invoquer que cette réorganisation était nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ou à celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient ou qu'elle était liée à des difficultés économiques ou à une mutation technologique.
Il appartient au juge de les vérifier étant précisé que si l'entreprise appartient à un groupe, les difficultés économiques ou la menace sur la compétitivité s'apprécient au niveau du secteur d'activité, sinon en l'absence de groupe, elles s'apprécient au niveau de l'entreprise.
Il incombe au juge de d'apprécier la réalité et le sérieux des motifs économiques invoqués, la preuve de la nécessaire sauvegarde de la compétitivité et celle de la réalité et de l'importance des difficultés économiques incombant à l'employeur.

La lettre de licenciement adressé à M. X...le 4 juin 2010 est ainsi libellée :
Nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour motif économique : en raison de la crise économique et financière, notre entreprise doit faire face à un marché très difficile et de plus en plus concurrentiel. Ce changement radical des conditions économiques impacte inévitablement notre propre structure au niveau de son activité et de sa capacité financière comme l'atteste notre dernier arrêté comptable clos au 30 septembre 2009.
En effet, nous constatons :
- un baisse plus que vertigineuse de notre chiffre d'affaire de 1 912 892 euros soit une variation de-55. 44 %,
- une diminution sensible de notre marge brute globale de 647 618 euros, soit une variation de-45. 34 %,
- une réduction très sévère de notre résultat d = exercice de 284 368 euros, soit une variation de-299. 43 %,
- une augmentation de nos dettes financières de 250 000 euros, par l'intermédiaire d'une avance de trésorerie de 150 000 euros et d'un billet à ordre de 100 000 euros cofinancé par notre organisme bancaire et OSEO,
- un découvert bancaire toujours conséquent de 66 124 euros et ce malgré les refinancements effectués sur l'exercice.
Il est à noter que depuis notre dernier arrêté des comptes :
- notre chiffres d'affaires est toujours en diminution : au 31 mai 2009 : 902 975 euros soit une baisse de 243 520 euros (-21. 24 %)
- afin d'alléger notre trésorerie quelque peu exsangue, il a été déposé en mars 2010 un deuxième plan d'étalement de nos dettes fiscales et sociales d'un montant de 142 043. 91 euros sur 24 mois.
En conséquence, pour pouvoir répondre aux exigences du marché, sauvegarder notre compétitivité et préserver notre pérennité, notre entreprise est contrainte de réduire ses coûts.
Malgré une recherche approfondie, nous vous confirmons notre impossibilité de vous reclasser et nous sommes donc contraints de supprimer votre poste travail....

Il est établi que la société SM3D appartient à un groupe de sociétés dirigées par M. Y...à savoir la société MIPLAST, la société Précis 2000 Technologies et la Société d'Innovation Technologique (SIT).
Ces sociétés travaillent dans le même secteur d'activité de la plasturgie industrielle, la société SM3D ayant pour objet la conception et la production de moules pour la fabrication de pièces plastiques, la société MI PLAST et la société SIT étant spécialisées dans la fabrication de pièces techniques en matière plastique tandis que l'activité de la société Précis 2000 Technologies est consacrée à la mécanique industrielle.
Il s'ensuit que les difficultés économiques doivent être appréciées au niveau de ce groupe.

L'employeur verse aux débats de nombreux documents de nature financière et comptable
-bilans et comptes des exercices pour la société SM3D, la société MI PLAST, la société Précis 2000 technologies (2007-2008, 2008-2009, 2009-2010)
- bilan et comptes (2009-2010) pour la société SIT immatriculée en juillet 2009
- bilan et comptes (2008 et 2009) pour la SCI VGSM
-le contrat de crédit de 100 000 euros consenti à la société SM 3D le 5 juin 2009 pour des besoins de trésorerie, (pièce 6)
- une attestation du cabinet d'expertise comptable FIGECAL en date du 11 décembre 2009 confirmant que la société SM3D rencontre des difficultés financières justifiant la saisine du CCSF (pièce 79) et le troisième échéancier accordé par le CCSF en septembre 2010 pour le remboursement de dettes fiscales et sociales de + de 90 000 euros impayées depuis 2009 (pièce 5).

L'analyse de ces documents confirme les difficultés persistantes rencontrées au cours du premier semestre 2010 par la société SM3D caractérisées par :
- un déficit brut d'exploitation au 30 septembre 2009 (-263 896 euros) et au 30 septembre 2010 (-14 028 euros),
- une capacité d'autofinancement négative au 30 septembre 2009 (-278 219 euros) et au 30 septembre 2010 (-17 403 euros),
- des capitaux propres devenus négatifs (-161 259 euros) au 30-09-2010, (-45383 euros) au 30-09-2009 à rapprocher de + 45 583 euros au 30-09-2008.

L'accroissement du taux de marge (59, 04 % au lieu de 50. 79 %) de la société SM3D ne doit pas masquer sa situation globale dégradée au regard du cumul des déficits accumulés depuis plusieurs exercices.

Les résultats obtenus par les autres sociétés du groupe ne permettaient pas de compenser les lourdes pertes enregistrées par la société SM3D :
- résultat négatif pour la société MI PLAST (-117 112. 07 euros en 2009 et-45 282 euros en 2010)
- résultat légèrement positif (1 065. 34 euros) en 2009 pour la société Précis 2000 à comparer avec la perte de 57 930. 91 euros constatée en 2008,
- démarrage de la société SIT avec un CA de 12 500 euros et un résultat net comptable de 850 euros au 31-12-2010.

La preuve de la réalité et du sérieux des motifs économiques invoqués et la nécessaire réorganisation de l'entreprise au travers de la suppression de postes est ainsi rapportée par la société SM3D.

Le fait que l'employeur ait eu recours à des emplois temporaires après le départ de M. X...à compter du second semestre 2010 ne permet pas de remettre en cause le bien-fondé du motif économique du licenciement, s'agissant de commandes ponctuelles et exceptionnelles. Le recrutement d'un technicien d'atelier M. C...en avril 2011 ne peut pas être pris en compte dans l'appréciation de la situation économique de la société SM3D à la date de rupture du contrat de M. X...intervenue 10 mois plus tôt.

Les observations critiques de M. X...sur le recours par l'employeur à la sous-traitance étrangère, sur l'augmentation des appointements du gérant, sur l'importance des créances vis à vis des clients et des clients douteux, ne relèvent pas de l'appréciation judiciaire s'agissant de choix de gestion de l'employeur dont rien ne permet d'établir une légèreté blâmable ou un comportement fautif.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu que le licenciement de M. X...reposait sur un motif économique réel et sérieux.

Sur l'obligation de reclassement,

L'article L 1233-4 du code du travail dispose que le licenciement économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ; que le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente ; qu'à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.

La société SM3D justifie avoir procédé en vain à cette recherche auprès des sociétés du même groupe et à l'extérieur du groupe :
- réponses négatives des 10 et 11 mai 2010 de la société MI PLAST, la société SIT et la société Précis 2000 Technologies (pièces 27 à 29)
- courrier du 27 avril 2010 à l'UIMM (pièce 55).
Les registres du personnel des sociétés SM3D, MI PLAST et SIT (pièces 39 à 41) ont confirmé l'absence de poste vacant à la période de la rupture du contrat de M. X....
Le fait que M. Z...ait démissionné le 27 août 2010 et ait libéré son poste le 26 septembre 2010 à l'issue de la période de préavis permet de constater que ce poste non disponible lors du licenciement de M. X...ne pouvait pas lui être proposé par l'employeur.
Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a jugé que l'employeur n'avait pas manqué à son obligation de reclassement.

Sur les critères d'ordre de licenciement

Selon l'article L1233-5 du code du travail, l'employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique, il définit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements à moins que le licenciement ne concerne tous les salariés de la même catégorie professionnelle.

La catégorie professionnelle qui sert de base à l'établissement de l'ordre des licenciements concerne l'ensemble des salariés qui exercent dans l'entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune.
Le respect par l'employeur des critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements doit être apprécié par référence à l'emploi réellement occupé par le salarié, non à la qualification conventionnelle de ce dernier.

En l'espèce, la société SM3D n'a pas établi un ordre de licenciement estimant que M. X...était le seul de sa catégorie en tant que responsable d'atelier dans l'entreprise et qu'il n'y avait pas lieu à l'appliquer.

Toutefois, il résulte des pièces produites que :
- M. X...occupait depuis le mois de février 2010, un poste de programmateur FAO, tout en conservant son statut de cadre, au vu de ses bulletins de salaire et de son certificat de travail,
- le plan de licenciement envisageait la suppression du poste de programmateur FAO, et non pas celui de responsable d'atelier, comme le confirment le courrier du 27 avril 2010 (pièce 57) et les recherches de reclassement de l'entreprise,
- un autre salarié M. D...occupait également un poste de programmateur FAO au sein de la société SM3D selon les mentions portées au registre du personnel.

L'employeur ayant manqué à son obligation d'établir des critères d'ordre de licenciement, est redevable envers M. X...de dommages et intérêts pour violation de l'article L 1233-5 du code du travail.

A supposer que M. X...ait recueilli un nombre de points supérieurs à ceux de M. D..., ce qui n'est nullement démontré au regard de l'âge et de l'expérience professionnelle de ce dernier en qualité de programmateur FAO, la cour dispose des éléments suffisants pour évaluer les dommages et intérêts à la somme de 7 500 euros au regard de la polyvalence professionnelle de M. X...et de sa capacité à retrouver un emploi, ce qu il a fait en créant une entreprise concurrente en octobre 2011.

Sur la prime de 13ème mois,

L'usage constant du paiement d'une prime de treizième mois payable par moitié au début des vacances d'été et pour le solde à la fin de l'année au profit des salariés n'est pas contesté par la société SM3D.

L'employeur qui soutient que l'usage n'est plus en vigueur doit rapporter la preuve qu'il a respecté, en l'absence de règles légales, les formalités de dénonciation de cet usage afin d'informer les institutions représentatives du personnel, donner une information individuelle à chaque salarié et respecter un délai de prévenance suffisant.

La société SM3D a versé aux débats les attestations de plusieurs salariés selon lesquelles ils ont été informés lors d'une réunion le 9 juillet 2009 (Mme E..., M. F..., M. G..., M. I..., M. B..., M. D...) ou à l'occasion d'un entretien individuel (M. H...) de la suspension temporaire ou du report de la prime du 13ème mois.
Contrairement à ses allégations, l'employeur n'a pas satisfait aux formalités nécessaires en cas de dénonciation de l'usage avec effet au 31 juillet 2009 puisque :

- la décision de suppression même temporaire de paiement de la prime n'a pas été clairement exprimée par la société SM3D, les salariés évoquant un simple report,
- l'information individuelle n'a pas été donnée à chacun des salariés, dont M. X...,
- le délai de prévenance est manifestement insuffisant entre la réunion du 9 juillet 2009 et le versement initialement prévu du 31 juillet suivant.

L'usage n'ayant pas été dénoncé régulièrement, la société SM3D est redevable envers M. X...de cette prime correspondant à :

- la somme de 3 380 euros brut au titre de l'année 2009,
- la somme de 1 549. 16 euros brut au prorata temporis de l'année 2010,
et ce avec intérêts au taux légal à compter du 26 octobre 2011, date de convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation.
Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les rappels de salaire,

- au titre de la rémunération conventionnelle minimale,

La convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie a déterminé, suivant un accord du 5 février 2009, un barème des appointements annuels minimaux selon lequel le salarié, bénéficiant du coefficient 135, doit percevoir une somme minimale de 44 487 euros par an.

Il résulte des pièces produites que M. X...a perçu :
- au titre de l'année 2009, une rémunération annuelle de 40 447. 13 euros au 31 décembre 2009, et une régularisation de salaires en juin 2010 de 3 435. 26 euros, soit un total de 43 882. 39 euros
-au titre de l'année 2010 (au 15 juin 2010), une rémunération de 18 473. 63 euros au 15 juin 2010 hors les indemnités de congés payés et de rupture et une régularisation de 1609. 15 euros, soit un total de 20 082. 78 euros.
Compte tenu de l'imputation de la prime de treizième mois susvisée, il apparaît que les appointements de M. X...dépassent le seuil annuel de 44 487 euros pour l'année 2009 (43 882. 39 + 3 380) et pour l'année 2010 (20 082. 78 + 1 549. 16 pour une période de 5 mois et demi).
La demande de rappel de salaires au titre de la rémunération conventionnelle minimale n'est donc pas justifiée et sera rejetée.
Le jugement sera confirmé de ce chef.

- au titre des congés payés

M. X...ne rapporte pas la preuve du fait que les trois jours de congés supplémentaires prévus pour les cadres par la convention collective ne lui ont pas été accordés depuis son passage en statut cadre en 2003, l'employeur soutenant sans être démenti que le salarié a pris régulièrement les congés auxquels il avait droit (31 jours).
Le jugement doit être confirmé sur ce point.

Sur la clause de non-concurrence,

L'avenant du 22 mai 2003 au contrat de travail de M. X...renferme une clause de non-concurrence en son article 7 :
... le salarié s'engage après la rupture de son contrat de travail à ne pas concurrencer directement ou indirectement l'activité de l'employeur sous quelque forme que ce soit (employé ou à son compte). Conformément aux dispositions de l'article 28 de la convention collective, cette interdiction de concurrence est applicable pendant une durée d'un an, renouvelable une fois, et elle sera limitée... aux départements de la Mayenne et du Maine et Loire.
Elle s'appliquera dans les cas de rupture prévus à l'article 28 de la convention collective.
Pendant toute la durée de l'interdiction, le salarié percevra une contrepartie financière dont le montant et les modalités de paiement seront celles fixées par la convention collective (à savoir à ce jour : indemnité mensuelle égale à 5/ 10 du salaire mensuel moyen des 12 derniers mois et à 6/ 10 de cette même moyenne dans le cas de licenciement non provoqué par une faute grave et tant que le salarié n'a pas retrouvé un nouvel emploi)....

L'article 28 de la convention collective dans sa rédaction applicable est ainsi libellé :
Une collaboration loyale implique évidemment l'obligation de ne pas faire bénéficier une maison concurrente de renseignements provenant de l'entreprise employeur.

Par extension, un employeur garde la faculté de prévoir qu'un ingénieur ou cadre qui le quitte, volontairement ou non, ne puisse apporter à une maison concurrente les connaissances qu'il a acquises chez lui, et cela en lui interdisant de se placer dans une maison concurrente.

Dans ce cas, l'interdiction ne peut excéder une durée de 1 an, renouvelable une fois, et a comme contrepartie, pendant la durée de nonconcurrence, une indemnité mensuelle égale à 5/ 10 de la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels dont l'ingénieur ou cadre a bénéficié au cours de ses 12 derniers mois de présence dans l'établissement.
Toutefois, dans le cas de licenciement non provoqué par une faute grave, cette indemnité mensuelle est portée à 6/ 10 de cette moyenne tant que l'ingénieur ou cadre n'a pas retrouvé un nouvel emploi et dans la limite de la durée de nonconcurrence....

L'adhésion du salarié à une convention de reclassement personnalisé s'inscrivant dans le cadre d'une procédure de licenciement pour motif économique, il appartenait à l'employeur de lever la clause de non-concurrence prévue dans le contrat de travail.
A défaut, il est redevable envers M. X...de l'indemnité majorée de 6/ 10 de la moyenne des appointements perçus au cours des 12 deniers mois tant que le cadre n'a pas retrouvé d'emploi et dans la limite de la durée de la clause de non-concurrence.
La prime de treizième mois découlant d'un simple usage ne constituant pas une gratification contractuelle stricto sensu ne doit pas être intégrée dans cette moyenne.
Au vu de ces éléments, il convient de calculer, à partir de la moyenne de 3 707. 25 euros brut proposée par la société SM3D, l'indemnité comme suit : 3 707. 25 euros X 6/ 10 = 2224. 35 euros X 12 = 26 692. 20 euros.
M. X..., qui n'a retrouvé un emploi qu'en octobre 2011, est bien fondé à percevoir la somme de 26 692. 20 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.
Après déduction de la provision de 15 634. 02 euros perçue à l'issue de l'audience de conciliation, le solde de l'indemnité s'élève à la somme de 11 058. 18 euros que la société SM3D sera condamnée à verser à M. X..., par voie d'infirmation du jugement.

Sur les autres demandes,

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M. X...les frais non compris dans les dépens. La société SM3D sera condamnée à lui payer la somme de 1 000 euros au titre des frais irrepétibles d'appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l'article 700 du code de procédure civile.
La société SM3D sera déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant, publiquement et contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort,

INFIRME le jugement en ce qu'il a débouté M. X...de sa demande de dommages et intérêts pour non respect des critères de licenciement, de sa demande de rappels de salaires au titre de la prime de treizième mois pour les années 2009 et 2010, a évalué la contrepartie financière de la clause de non-concurrence à la somme de 26058 euros et a condamné la société SM3D à payer le solde de ladite indemnité à concurrence de 10 873. 98 euros après déduction de la provision de 15 634. 02 euros.

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

DIT que la société SM3D a manqué à son obligation d'établir des critères d'ordre de licenciement et qu'elle est redevable envers M. X...d'une somme de 7500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'article L 1233-5 du code du travail.

FIXE à la somme de 26 692. 20 euros la contrepartie financière de la clause de non-concurrence due à M. X...,

CONDAMNE la société SM3 D à payer à M. X...:
- la somme de 7 500 euros net à titre de dommages et intérêts pour non respect des critères d'ordre de licenciement, avec intérêt au taux légal à compter du présent arrêt,
- la somme de 3 380 euros brut au titre du rappel de prime de treizième mois de l'année 2009, avec intérêts au taux légal à compter du 26 octobre 2011,

- la somme de 1 549. 16 euros brut au titre du rappel de prime de treizième mois de l'année 2010, avec intérêts au taux légal à compter du 26 octobre 2011,
- la somme de 11 058. 18 euros net le solde de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence après déduction de la provision de 15 634. 02 euros déjà perçue,
- la somme de 1 000 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

CONFIRME le surplus des dispositions du jugement entrepris,

DEBOUTE M. X...du surplus de ses demandes,

REJETTE la demande de la société SM3D au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la société SM3D aux dépens de l'appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

V. BODINC. LECAPLAIN-MOREL