| France, Cour d'appel d'Angers, Chambre sociale, 08 octobre 2013, 11/03224

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale

ARRÊT N AD/ SLG

Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 03224.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 23 Novembre 2011, enregistrée sous le no 11/ 00171

ARRÊT DU 08 Octobre 2013

APPELANT :

Monsieur Rémy X... ......56000 VANNES

comparant, assisté de maître Samuel de LOGIVIERE, avocat substituant la SCP SULTAN-SOLTNER-PEDRON-LUCAS, avocats au barreau d'ANGERS
INTIMES :
Maître Franklin B..., pris en sa qualité de liquidateur de la SARL STE DE MEUBLES FRANCAISE (SMF) ......49022 ANGERS CEDEX 02

CGEA AGS DE RENNES Immeuble Le Magister 4 Cours Raphaël Binet 35069 RENNES CEDEX

représentés par maître Aurélien TOUZET, avocat substituant la SELARL LEXCAP-BDH, avocat au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Juin 2013 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller Madame Anne DUFAU, conseiller

Greffier lors des débats : Madame C. PINEL

ARRÊT : prononcé le 08 Octobre 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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FAITS ET PROCÉDURE :

La sarl Société de Meubles Française (SMF) dont le siège social est situé 2 rue de la Perrière, La Membrolle sur Longuenée, en Maine et Loire, était spécialisée dans la fabrication de meubles, parquets, plinthes, baguettes en bois massif et tout autre produit de décoration d'intérieur en bois et en bambou, et son gérant était M. Nazer A....
La société appliquait la convention collective de l'ameublement (fabrication).
Monsieur Rémy X... a été embauché suivant contrat à durée indéterminée en date du 3 décembre 2007, en qualité de responsable production-statut cadre, moyennant une rémunération brute mensuelle de 1 600 ¿.
Il détenait 40 % des parts sociales de cette société.
Le contrat portait mention d'une clause de non-concurrence faisant interdiction à Monsieur X..., postérieurement à la rupture de son contrat de travail, quelle qu'en soit la cause, d'exercer directement ou indirectement des fonctions similaires ou concurrentes de celles qui étaient les siennes au sein de la sarl SMF.
M. X... a été avisé par e-mail du gérant du 3 décembre 2007 que la prise d'effet de son contrat était reportée au 3 janvier 2008.
Il a été convoqué le 9 juin 2008 à un entretien préalable à son éventuel licenciement fixé au 16 juin 2008, mais qui a eu lieu le 11 juin 2008, le salarié ayant renoncé au délai légal de 5 jours ouvrables entre l'envoi de la lettre de convocation et la tenue de l'entretien. M. X... a été licencié suivant lettre du 11 juin 2008, pour motif économique.

La société SMF a fait l'objet, par jugement du 18 juin 2008, d'un redressement judiciaire qui a été converti en liquidation judiciaire le 17 décembre 2008.
En février 2011, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers, en demandant à cette juridiction de dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et en sollicitant que sa créance soit fixée au passif de la société SMF dans ces termes :
-9744 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1 624 ¿ au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement,
-8426, 66 ¿ à titre de rappel de salaire pour la période d'activité, outre les congés payés,
-19 200 ¿ pour maintien abusif d'une clause de non concurrence illicite,
-1 500 ¿ pour défaut de proposition de la convention de reclassement personnalisé,
-3 248 ¿ pour défaut de mention de la priorité de réembauchage,
-1 500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Il a demandé la remise de bulletins de salaires pour la période allant de décembre 2007 à juin 2008, du certificat de travail et de l'attestation Pôle Emploi, sous astreinte de 50 ¿ par jour de retard,

Par jugement du 23 novembre 2011 le conseil de prud'hommes d'Angers a statué dans ces termes :

- Dit que le licenciement pour motif économique de Monsieur Rémy X... est fondé.
- Compte tenu des irrégularités et omissions commises dans la procédure fixe la créance le Monsieur Rémy X... ainsi :
-150 ¿ au titre de l'irrégularité de procédure,-150 ¿ pour défaut de proposition de convention de reclassement personnalisé,

- Déboute M. X... de toutes ses autres demandes,
- Donne acte à l'AGS de son intervention, pour le compte du CGEA de Rennes,
- Déclare la présente décision opposable à l'AGS-CGEA de RENNES,
- Ordonne à M. B..., ès-qualités, de porter ces créances au passif de la liquidation de la Société de meubles Française,
- Dit que cette créance ne sera garantie par l'AGS que dans les limites prévues par l'article L3253-17 du code du travail et l'article D 3253-5 du même code,
- Ordonne à M. B..., ès-qualités, d'établir le certificat de travail ainsi que l'attestation Pôle Emploi,
Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.

M. X... a fait appel de la décision par lettre postée le 27 décembre 2011.

L'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés (A. G. S.) intervient volontairement à l'instance pendante devant la cour, par son mandataire l'UNEDIC-C. G. E. A de Rennes.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 20 mars 2012, reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. X... demande à la cour d'infirmer le jugement déféré et statuant à nouveau, de dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, et de fixer sa créance ainsi :
-9744 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1 624 ¿ au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement,
-10 050, 06 ¿ à titre de rappel de salaire pour la période d'activité, outre les congés payés,
-19 200 ¿ pour maintien abusif d'une clause de non concurrence illicite,
-1 500 ¿ pour défaut de proposition de la convention de reclassement personnalisé,
-3 248 ¿ pour défaut de mention de la priorité de réembauchage,
-3 248 ¿ à titre d'indemnité conventionnelle de préavis, outre les congés payés afférents,
M. X... demande que l'arrêt à intervenir soit déclaré opposable à l'AGS-CGEA de Rennes, qu'il soit ordonné à M. B..., ès qualités, de porter ces créances au passif de la liquidation judiciaire, de condamner M. B..., ès qualités, à délivrer sous astreinte de 50 ¿ par jour de retard les bulletins de salaires pour la période allant de décembre 2007 au 16 août 2008, le certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi, de condamner M. B..., ès qualités, au paiement de la somme de 1500 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
M. X... soutient quant à sa qualité de salarié, qu'il appartient à la liquidation judiciaire, qui invoque le caractère fictif de son contrat de travail, d'en rapporter la preuve, alors qu'il n'était pas associé majoritaire, puisqu'il ne détenait que 40 % des parts sociales, n'était ni gérant de droit, ni gérant de fait, et a signé un contrat de travail régulier en sa forme avec la société SMF ; qu'il a en outre été déclaré auprès des organismes sociaux et qu'il n'avait accepté que le report de son salaire de janvier 2008, afin de ne pas mettre la société en difficulté car elle manquait de trésorerie et espérait être payé avec les premiers résultats ; qu'il a durant cette période vécu au moyen de ses économies.
Il observe que la procédure de licenciement est irrégulière parce que la lettre de convocation ne mentionne pas la possibilité, en l'absence de représentant du personnel, de se faire assister par un conseiller extérieur, parce que le délai, prévu par le code du travail, de 5 jours ouvrables entre la réception de la lettre de convocation à l'entretien préalable et la date de cet entretien, n'a pas été respecté, et parce que la lettre de licenciement a été notifiée le jour même de l'entretien, alors que pour les cadres un délai légal de 15 jours est requis.

M. X... soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse car la lettre de licenciement ne fait pas mention de la suppression de l'emploi de responsable de fabrication qu'il occupait, et parce que d'autre part la liquidation judiciaire n'a produit aucun élément comptable permettant d'apprécier la réalité des difficultés économiques ayant conduit l'entreprise à déposer le bilan, qu'enfin aucune offre de reclassement ne lui a été faite et qu'aucune recherche sérieuse n'a eu lieu.

Il demande le paiement des salaires de décembre 2007 au 11 juin 2008 au motif que sa date de début d'activité a été différée sans avenant, et des dommages et intérêts pour maintien d'une clause de non concurrence nulle, car celle-ci n'était limitée ni dans le temps ni dans l'espace et comportait une indemnité dérisoire de 10 % de la rémunération mensuelle perçue au cours des 12 derniers mois ; que l'employeur ne rapporte pas la preuve qu'il n'ait pas respecté cette clause de non concurrence ; qu'il a droit à la pénalité prévue au profit de l'employeur en cas de violation de la clause par le salarié.
Il demande une indemnisation pour avoir été privé de proposition d'une convention de reclassement personnalisé, et parce que la lettre de licenciement ne vise pas la priorité de réembauchage d'un an.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 23 mai 2013, reprises et soutenues oralement à l'audience devant la cour, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer M. B...ès qualités de liquidateur de la société SMF, demande à la cour de se déclarer incompétente en raison du défaut de qualité de salarié de M. X..., de rejeter en conséquence ses demandes et de le renvoyer à mieux se pourvoir devant le tribunal de commerce d'Angers ; subsidiairement, de dire irrecevable et non fondé M. X... en ses demandes et l'en débouter et de le condamner à lui payer la somme de 1500 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
M. B...ès qualités de liquidateur de la société SMF soutient que la qualité de salarié de M. X... " est des plus douteuses " en ce qu'il est associé majoritaire à 40 %, ce qui rend contestable l'existence d'un lien de subordination avec l'employeur, qu'il ne justifie pas de son activité de janvier 2008 à juin 2008 et n'a pas réclamé ses salaires pendant 6 mois, mais attendu l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire pour le faire ; qu'il a aussi tardivement saisi le conseil de prud'hommes.
M. B...ès qualités de liquidateur de la société SMF ne conteste pas les irrégularités de la procédure de licenciement et demande sur ce point la confirmation du jugement.
Il soutient que la lettre de licenciement indique bien que les difficultés économiques ne permettent pas de conserver le poste de M. X..., que les difficultés économiques sont incontestables et qu'il ne peut produire un bilan qui n'a pas été arrêté, qu'il n'existait aucune solution de reclassement car la société SMF ne comptait qu'un autre salarié avec M. X... ; subsidiairement que les dommages et intérêts demandés doivent être diminués du fait d'une faible ancienneté dans l'entreprise.
M. B...ès qualités de liquidateur de la société SMF s'oppose à tout paiement de salaire, M. X... ne justifiant pas son activité sur la période considérée, et qu'en tout état de cause aucune activité n'ayant été fournie avant le 3 janvier 2008, le paiement ne saurait être de plus de 8 715, 46 ¿.
M. B...ès qualités de liquidateur de la société SMF ne conteste pas la nullité de la clause de non concurrence mais demande à la cour de réduire les dommages et intérêts sollicités, puisque la clause était devenue sans objet du fait de la liquidation judiciaire.
Il demande la confirmation du jugement quant à l'absence de proposition de convention de reclassement personnalisé et soutient que les deux mois de salaire demandés par M. X... ne s'appliquent pas au salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans une entreprise de moins de 11 salariés, et que le préjudice causé par ce défaut de mention est à l'appréciation du juge ; qu'il n'y en a pas et que M. X... doit être débouté de sa demande.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 23 mai 2013, reprises et soutenues oralement à l'audience devant la cour, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer L'A. G. S. représentée par l'UNEDIC-CGEA de Rennes, son association gestionnaire, expose n'intervenir que pour la régularité de la procédure, son rôle n'étant que subsidiaire et aucune condamnation n'étant susceptible d'être prononcée à son encontre ; elle ajoute que si une créance est fixée au passif de la liquidation de la société SMF, celle-ci ne pourra lui être déclarée opposable, et sa garantie ne pourra être acquise, que dans les limites prévues par l'article L3253-8 du code du travail et les plafonds prévus aux articles L3253-17 et D3253-5 du même code.
L'AGS indique s'associer à l'argumentation de la liquidation tendant à ce que la juridiction se déclare incompétente pour défaut de qualité de salarié de M. X....
Subsidiairement, elle se joint aux observations de la liquidation judiciaire tendant au rejet des demandes de M. X..., et en toute hypothèse à la réduction des sommes réclamées.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur l'existence d'un contrat de travail et la compétence de la juridiction prud'homale :
En application de l'article L. 1411-1 du code du travail, la juridiction prud'homale est compétente pour statuer sur tout litige ayant pour objet un différend relatif à l'existence d'un contrat de travail opposant le salarié et l'employeur prétendus ;
L'existence de relations de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur ;
Il résulte des articles L. 1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ;

En présence d'un contrat de travail écrit ou apparent, il appartient à celui qui entend en contester l'existence de rapporter la preuve de son caractère fictif ;

Par ailleurs, la qualité d'associé majoritaire n'est pas exclusive de celle de salarié ;
Il est acquis aux débats que M. X... a le 3 décembre 2007 conclu avec la société SMF un contrat à durée indéterminée pour un emploi de responsable de production prévoyant une rémunération mensuelle brute de 1600 ¿ pour 35 heures hebdomadaires de travail. Ce contrat de travail prévoit en son article 4 que M. X... exerce l'ensemble des tâches liées à sa fonction sous la responsabilité de son supérieur hiérarchique, Monsieur A... Nazer ;
Le contrat de travail prévoit aussi que les frais de déplacement de M. X... lui seront remboursés sur justificatifs et après autorisation de son employeur, et que toute absence prévisible devra faire l'objet d'une autorisation de la direction ;
Des bulletins de paie conformes aux dispositions du contrat de travail ont été remis à M. X... pour les mois de janvier, février et mars 2008 ;
M. A... Nazer a, par courrier électronique du 5 décembre 2007, notifié à M. X... un report de sa prise de poste au 3 janvier 2008, en exposant être quant à lui en déplacement à la période initialement prévue pour celle-ci, et en invoquant le fait que le précédent salarié employé dans la fonction pour laquelle M. X... était recruté n'avait pas libéré son lieu de travail ;
M. A... Nazer, gérant de la sarl SMF, a également procédé le 14 novembre 2007 à la déclaration d'embauche de M. X..., et c'est lui qui a convoqué M. X... à un entretien préalable à un éventuel licenciement, puis qui lui a notifié son licenciement ;
Ces éléments sont de nature à caractériser l'existence d'un lien de subordination de M. X... à l'égard de son employeur, la société SMF, représentée par son gérant M. A... ;
M. X... d'autre part n'était pas associé majoritaire de la société SMF puisqu'il détenait 800 parts de 10 ¿ chacune sur les 2000 parts constituant le capital social, cette qualité en outre, à supposer même qu'il l'ait eue, n'étant pas exclusive de celle de salarié ;
Il justifie de son activité pour la société SMF, de janvier à juin 2008, par la production de " fiches de contacts ", qu'il a certes renseignées lui-même comme le relève M. B...ès qualités de liquidateur de la société SMF, mais qui sont éditées à l'en-tête de la société SMF et sur lesquelles apparaissent les coordonnées postales et téléphoniques des clients, et celles des prospects qu'il a démarchés, et les commentaires qu'il a apportés ;
Il produit aussi un état des stocks de meubles de la société SMF au 25 mai 2008 et des photographies de certains modèles et il est établi qu'un tel stock a existé puisqu'une vente aux enchères a été organisée dans le cadre de la liquidation judiciaire ;
M. X... a enfin indiqué dans un courrier du 2 octobre 2008 adressé au liquidateur qu'il n'avait réclamé le paiement de ses salaires au gérant de la société SMF que verbalement, car il espérait que les résultats allaient venir avec les " ventes importantes et rapides " annoncées par M. A..., et parce qu'il " ne voulait pas mettre en difficulté la société ", ce qui est en cohérence avec le fait qu'il avait apporté la somme de 8000 ¿ correspondant à 800 parts sociales de 10 ¿ ;
En présence d'un contrat de travail écrit, de la délivrance de bulletins de salaire, d'une déclaration d'embauche et de l'engagement par le gérant de la société SMF d'une procédure de licenciement, il appartient à M. B...ès qualités de liquidateur de la société SMF de faire la preuve de la fictivité du contrat de travail de M. X..., ce qu'il ne réalise pas, se contentant d'affirmer qu'on " peut sérieusement douter " de la qualité de salarié de M. X..., sans s'appuyer sur la production d'aucune pièce ;
Le conseil de prud'hommes a par conséquent à bon droit retenu sa compétence et il ya lieu de dire que M. X... a eu la qualité de salarié de la société SMF ;
Sur le licenciement :
*sur la cause du licenciement :
Il résulte des dispositions des articles L1233-2 et L 1233-3 du code du travail applicables au moment de la notification du licenciement litigieux que tout licenciement économique est justifié par une cause réelle et sérieuse et que constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs, non inhérents à la personne du salarié, résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification refusées par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ;
La jurisprudence a ajouté aux causes légales celle de la réorganisation de l'entreprise et la cessation d'activité ;
Un licenciement pour motif économique ne peut, par ailleurs, intervenir, aux termes de l'article L. 1233-4 du code du travail, que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ;
La lettre de licenciement comporte l'énoncé des motifs économiques invoqués par l'employeur et elle fixe les limites du litige ; pour être suffisamment motivée elle doit comporter, en application des articles L. 1233-3 et L. 1233-16 du code du travail non seulement l'énonciation des difficultés économiques, des mutations technologiques ou de la réorganisation de l'entreprise mais également l'énonciation des incidences de ces éléments sur l'emploi du salarié licencié ;
La lettre de licenciement adressée à M. X... est ainsi libellée : " Monsieur,

Par lettre du 16/ 05/ 2008, et faisant suite aux recommandations de la dernière assemblée extraordinaire des associés tenue le 27/ 05/ 2008 au siège de l'entreprise sise à la Membrolle sur longuenée, à laquelle vous avez pris part en tant que l'un des associés. Au cours de cet entretien nous vous avons exposé les motifs de cet éventuel licenciement. Malgré nos efforts de trouver des nouveaux partenaires d'affaires enfin (afin) de relancer les activités de I'entreprise pour vous permettre de conserver votre poste, nous sommes au regret de vous annoncer que notre démarche n'a pas apporter (é) des résultats probants, par conséquent nous attendons (entendons) vous notifier votre licenciement par la présente lettre. Nous vous rappelons que les raisons qui nous conduisent à appliquer cette mesure sont les difficultés économiques que traverse l'entreprise.

Votre préavis prendra fin le 18/ 06/ 2008 après présentation de cette lettre.
Nous vous informons que vous serez, pendant la durée de votre préavis, totalement libre pour effectuer les recherches d'emploi, bénéficier d'une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l'expérience ou de formation. Au terme de votre contrat de travail, votre solde de tout compte vous sera versé et votre certificat de travail vous sera remis. Le gérant Nazer A.... "

Cette lettre de licenciement énonce pour cause du licenciement l'existence de difficultés économiques et indique que celles-ci ne permettent pas de conserver le poste de M. X... : elle comporte par conséquent non seulement l'énonciation d'un motif économique mais également celle de l'incidence de cet élément sur l'emploi du salarié licencié ;
Il est établi que la société SMF n'avait pas arrêté son bilan en juin 2008 et que la liquidation judiciaire, pour des raisons d'absence de fonds disponibles, ne l'a pas fait réaliser. La cessation des paiements a néanmoins été constatée par le tribunal de commerce d'Angers qui a prononcé le redressement judiciaire puis la liquidation judiciaire de la société. Ces difficultés économiques sont d'autre part énoncées par M. X... lui-même, lorsqu'il expose qu'il a constaté les difficultés de trésorerie de l'entreprise et a pour cette raison, et dans l'espoir de meilleurs résultats, différé la perception de ses salaires ;
Les deux premiers moyens de M. X... tendant à la constatation de l'absence de cause de son licenciement doivent être rejetés ;
Le licenciement d'un salarié ne peut cependant avoir de motif économique que si son reclassement s'avère impossible ; la preuve de l'impossibilité de reclasser pèse sur l'employeur et ce dernier, tenu d'exécuter loyalement cette obligation, doit établir qu'il a procédé à une recherche préalable, effective et sérieuse de reclassement du salarié dont l'emploi est supprimé ;
La lettre de licenciement ne fait état d'aucune recherche de reclassement de M. X..., et M. B...ès qualités de liquidateur de la société SMF ne démontre pas, ni même n'allègue que le gérant de la sarl SMF ait effectué cette recherche avant de notifier le licenciement ;
A l'appui de l'affirmation selon laquelle il n'existait aucune possibilité de reclassement de M. X..., M. B...ès qualités de liquidateur de la société SMF ne produit aucune pièce, ni l'organigramme de la société, ni aucun registre du personnel, se contentant de dire qu'il n'existait qu'un autre salarié dans l'entreprise, et sans préciser la nature de cet emploi ; M. B..., ès qualités de liquidateur de la société SMF, ne justifiant ni de l'impossibilité de reclassement alléguée ni, préalablement au licenciement litigieux, de l'existence d'une recherche effective et sérieuse de reclassement de M. X... il doit être constaté que l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de ce chef ; ce motif justifie à lui seul de déclarer le licenciement de l'appelant dépourvu de cause réelle et sérieuse ; le jugement déféré sera en conséquence infirmé de ce chef et en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts ;

M. X... comptant moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise au moment de son licenciement, trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail selon lesquelles le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi du fait de son licenciement abusif ;
Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. X..., de son âge, de son ancienneté, et des conséquences du licenciement à son égard, la cour trouve en la cause les éléments nécessaires pour fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société SMF l'indemnité due à M. X... pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 2400 ¿ ;
M. X... a également droit à une indemnité compensatrice de préavis de deux mois aux termes des dispositions de la convention collective de la fabrication de l'ameublement, soit la somme de 3248 ¿, outre celle de 324, 80 ¿ pour les congés payés ;
*sur la régularité de la procédure de licenciement :
Il n'est pas contesté par M. B...ès qualités de liquidateur de la société SMF, et il ressort des pièces versées aux débats, que la procédure de licenciement de M. X... a été irrégulière, aux termes des articles L1232-2, L1232-4, L1233- 15al 3 du code du travail, en ce que la lettre de convocation ne mentionne pas la possibilité, en l'absence de représentant du personnel, de se faire assister par un conseiller extérieur, parce que le délai de 5 jours ouvrables entre la réception de la lettre de convocation à l'entretien préalable et la date de cet entretien n'a pas été respecté, et parce que la lettre de licenciement a été notifiée le jour même de l'entretien préalable au licenciement, alors que pour les cadres, lors d'un licenciement pour motif économique, un délai légal de 15 jours est requis.
Le salaire mensuel brut de M. X... s'est établi à 1600 ¿, outre une " prime de régularité " de 24 ¿ ;
M. X... est justifié à obtenir, par application des dispositions des articles L1235-5, L 1232-4, L 1233-13 du code du travail, une indemnité qui ne peut pas être supérieure à un mois de salaire et qui est cumulable avec les dommages et intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Compte-tenu de la multiplicité des irrégularités accomplies, par voie d'infirmation du jugement quant au montant d'indemnité alloué, la cour fixe celui-ci à la somme de 1624 ¿ ;
Sur la demande en paiement de salaires :
Il est acquis aux débats que la prise de poste de M. X... a été effectuée le 3 janvier 2008 et non le 3 décembre 2007 ;
M. X... justifie à compter du 3 janvier 2008 et jusqu'au licenciement d'une activité au service de la société SMF, par la production de ses fiches de contacts avec des clients existants ou prospectés, et le gérant de la société SMF, M. A..., lui a remis des bulletins de paie pour les mois de janvier, février, et mars 2008, portant mention d'un salaire mensuel brut de 1624 ¿ ;
Il a d'autre part été indemnisé par Pôle Emploi, à compter du 18 juin 2008, et jusqu'au 6 janvier 2011 ;
Il est donc bien fondé à solliciter le paiement des salaires dus pour les mois de janvier, février, mars, avril et mai 2008, et pour le mois de juin 2008 jusqu'au 11, soit la somme de 8 715, 46 ¿, outre celle de 871, 54 ¿ pour les congés payés afférents ;
La créance de M. X... au titre des rappels de salaires est fixée dans les termes sus-visés au passif de la liquidation judiciaire la société SMF ;

Sur la clause de non-concurrence :

En application du principe fondamental du libre exercice d'une activité professionnelle et des dispositions de l'article L1121-1 du code du travail, une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, si elle est limitée dans le temps et dans l'espace, si elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié, et elle comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière sérieuse, ces conditions étant cumulatives ; à défaut de limite et/ ou de contrepartie financière, la clause stipulée entre les parties est illicite et le salarié doit être indemnisé du préjudice que le respect de cette clause illicite lui a nécessairement causé ;
Il ne fait pas débats que M. X... n'a pas été libéré de la dite clause au moment du licenciement, peu important que la liquidation judiciaire de la société SMF, d'ailleurs précédée d'un redressement judiciaire, l'ait rendue sans objet à compter de décembre 2008 ; la clause de non-concurrence prend effet à compter de la rupture du contrat de travail et la cessation d'activité ultérieure de l'employeur ne décharge pas le salarié de son obligation de non-concurrence, lequel est donc fondé à solliciter le versement de la contre-partie financière prévue au contrat ;
La clause de non-concurrence visée au contrat de travail de M. X... lui interdit, en cas de cessation du contrat, " d'entrer au service d'une entreprise " et lui impose de " ne pas créer, directement ou indirectement, par personne interposée, d'entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la société SMF " ;
Elle n'est par conséquent pas limitée dans sa durée, ni délimitée quant à sa zone géographique d'application, ce qui la rend dès lors illicite, et donc nulle et elle prévoit au surplus une indemnité dérisoire, puisque de 10 % de la rémunération mensuelle perçue au cours des 12 derniers mois ;
M. B...ès qualités de liquidateur de la société SMF ne démontre pas, ni même n'allègue que M. X... n'a pas respecté la clause de non-concurrence visée au contrat de travail ;
Le respect par un salarié d'une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue ;
M. X... justifie de son indemnisation par Pôle Emploi du 18 juin 2008 à janvier 2011 et apparaît donc comme ayant respecté la clause, qui était sans limitation de temps, pendant une longue période ; il est justifié dans ces conditions de lui allouer, par voie d'infirmation du jugement, à titre de dommages et intérêts, la somme de 19 200 ¿ correspondant à la pénalité que l'employeur avait prévue à son propre profit en cas de violation par le salarié de la dite clause ;
Sur le défaut de proposition de la convention de reclassement personnalisé :
Dans les entreprises de moins de mille salariés, l'employeur doit proposer une convention de reclassement personnalisé à tout salarié dont le licenciement pour motif économique est envisagé (articles L. 1233-65, L. 1233-68 et L. 1235-16 du code du travail). Le salarié dispose d'un délai à compter de cette proposition pour accepter ou refuser la convention. L'employeur peut notifier au salarié son licenciement à titre conservatoire au cours de ce délai de réflexion. Dans ce cas, outre les mentions relatives aux motifs économiques invoqués et leur incidence sur l'emploi, à la priorité de réembauche et à ses conditions de mise en oeuvre, aux heures acquises au titre du droit individuel à la formation, au délai pendant lequel la régularité du licenciement peut être contesté, la lettre de licenciement doit également indiquer le délai de réponse dont dispose l'intéressé et préciser, qu'en cas de refus d'adhésion, elle constitue la notification du licenciement.

Aux termes des dispositions de l'article L1235-16 du code du travail, l'employeur qui procède au licenciement de son salarié pour motif économique sans lui proposer le bénéfice d'une convention de reclassement personnalisé doit verser à Pôle Emploi " une contribution égale à deux mois de salaire brut moyen, calculé sur la base des douze derniers mois travaillés " ;
En outre, ce défaut d'information par l'employeur de l'existence d'un dispositif permettant au salarié de bénéficier d'actions de soutien psychologique, d'orientation, d'accompagnement, dévaluation des compétences professionnelles, et de formations destinées à favoriser son reclassement, cause nécessairement à celui-ci un préjudice dont il est fondé à demander la réparation ;
La cour trouve en la cause les éléments nécessaires, compte-tenu notamment de l'âge de M. X..., soit 57 ans au moment du licenciement, pour évaluer, par voie d'infirmation du jugement, le préjudice subi à la somme de 500 ¿ ;
Sur l'absence de mention de la priorité de réembauchage :
Aux termes des articles L1233-45 et L1235-13 du code du travail l'employeur qui licencie son salarié pour motif économique doit mentionner dans la lettre de licenciement le bénéfice de la priorité de réembauchage dont il dispose, et le non respect de cette information ouvre au salarié le droit à une indemnité minimale de deux mois de salaire ;
Ces dispositions ne sont cependant pas applicables, aux termes de l'article L1235-14 du code du travail au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise, et au licenciement opéré par un employeur employant habituellement moins de 11 salariés ;
M. X..., qui a eu 5 mois et 11 jours d'ancienneté dans l'entreprise qui comptait habituellement moins de 11 salariés, n'est donc pas fondé à obtenir le versement de cette indemnité légale, mais uniquement la réparation du préjudice nécessairement causé par le défaut d'information sur la priorité de réembauchage, qu'il appartient au juge d'apprécier ;
La cour trouve en la cause les éléments nécessaires, compte-tenu notamment de la situation économique de la société SMF, dont M. X... a été informé en sa qualité de porteur de parts sociales, pour évaluer le préjudice subi à la somme de 150 ¿ ;
La créance de M. X... au titre de l'absence de mention de la priorité de réembauchage est fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société SMF dans les termes sus-visés ;
Sur la délivrance des bulletins de paie, du certificat de travail et de l'attestation Pôle Emploi :
Le jugement est confirmé en ce qu'il a condamné M. B...ès qualités de liquidateur de la société SMF à délivrer à M. X... le certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi ; M. B...ès qualités de liquidateur de la société SMF devra délivrer à M. X... les bulletins de salaire pour la période du 3 janvier au 16 août 2008, date de fin du préavis, étant constaté que M. X... s'est vu d'ores et déjà remettre les bulletins de janvier, février et mars 2008 ;
La demande d'astreinte est rejetée, aucune circonstance particulière ne justifiant cette mesure ;
Sur l'intervention de l'A. G. S.
Le présent arrêt sera déclaré opposable à l'AGS intervenant par l'UNEDIC-C. G. E. A de Rennes, laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M. X... que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail ;
Sur les dépens et frais irrépétibles :
Les dispositions du jugement afférentes aux dépens et aux frais non compris dans les dépens sont infirmées ; Il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. X... les frais engagés en première instance et en cause d'appel et non compris dans les dépens ; M. B...ès qualités de liquidateur de la société SMF est condamné à lui payer en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 1000 ¿ pour ses frais irrépétibles de première instance, et celle de 1000 ¿ pour ses frais irrépétibles d'appel, et doit être débouté de ses propres demandes à ce titre ; M. B...ès qualités de liquidateur de la société SMF est condamné à payer les dépens de première instance et d'appel ;

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement du conseil de prud'hommes d'Angers du 23 novembre 2011 en ce qu'il a constaté l'irrégularité de la procédure de licenciement de M. X... et le défaut de proposition de convention de reclassement personnalisé par l'employeur, et en ce qu'il a :
- donné acte à l'AGS de son intervention,
- déclaré le jugement opposable à l'AGS-CGEA de RENNES,
- ordonné à M. B..., ès qualités, de porter les créances allouées au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement de M. X..., et au titre du défaut de proposition de convention de reclassement personnalisé par l'employeur, au passif de la liquidation de la Société de meubles Française,
- dit que ces créances ne seront garanties par l'AGS que dans les limites prévues par l'article L3253-17 du code du travail et l'article D 3253-5 du même code,
- ordonné à M. B..., ès qualités, d'établir le certificat de travail ainsi que l'attestation Pôle Emploi,

L'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau, ainsi qu'y ajoutant,

Dit que M. X... a eu la qualité de salarié de la sarl Société de meubles Française (SMF), et que le conseil de prud'hommes d'Angers était compétent pour statuer sur ses demandes,
Dit le licenciement économique de M. X... dépourvu de cause réelle et sérieuse,
Fixe la créance de M. X... au passif de la liquidation judiciaire de la société SMF aux sommes de :
-2400 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-3248 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 324, 80 ¿ pour les congés payés afférents,
-1624 ¿ au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement,
-8715, 46 ¿ à titre de rappel de salaire pour la période allant du 3 janvier 2008 au 11 juin 2008, outre la somme de 871, 54 ¿ pour les congés payés afférents,
-19 200 ¿ pour maintien abusif d'une clause de non-concurrence illicite,
-500 ¿ pour défaut de proposition de la convention de reclassement personnalisé,
-150 ¿ pour défaut de mention de la priorité de réembauchage,
Déclare le présent arrêt opposable à l'AGS intervenant par l'UNEDIC-C. G. E. A de Rennes et dit qu'elle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M. X... que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail,
Ordonne à M. B...ès qualités de liquidateur de la société SMF de délivrer à M. X... les bulletins de salaire pour la période du 3 janvier au 16 août 2008, étant constaté que M. X... s'est vu d'ores et déjà remettre les bulletins de janvier, février et mars 2008,
Dit n'y avoir lieu à astreinte,
Condamne M. B...ès qualités de liquidateur de la société SMF à payer à M. X... en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 1000 ¿ pour ses frais non compris dans les dépens exposés en première instance et celle de 1000 ¿ pour les frais exposés en appel et le déboute de ses propres demandes à ce titre ;
Condamne M. B...ès qualités de liquidateur de la société SMF à payer les dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL