| France, Cour d'appel d'Angers, Chambre sociale, 28 mai 2013, 11/00088

COUR D'APPEL

d'ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N

BAP/AFB

Numéro d'inscription au répertoire général : 11/00088

numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 15 Décembre 2010, enregistrée sous le no 10/00357

ARRÊT DU 28 Mai 2013

APPELANTE :

Madame Luce X...

...

49610 JUIGNE SUR LOIRE

présente, assistée de Maître Christophe LUCAS, avocat au barreau d'ANGERS

INTIMEE :

SA CLINIQUE SAINT LEONARD ANGERS

...

49800 TRELAZE

représentée par Maître Marielle GAROT, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 18 Décembre 2012 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :

Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président

Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, assesseur

Madame Elisabeth PIERRU, vice-président placé

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

ARRÊT :

du 28 Mai 2013, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

FAITS ET PROCÉDURE

Mme Luce X... a été engagée par la société Clinique Saint Léonard (la Clinique Saint Léonard) en qualité de surveillante générale des services, catégorie cadre, coefficient 526, niveau 13, échelon 8, selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 3 octobre 1996, à effet du même jour.

Par avenant en date du 30 décembre 1998, à effet au 1er janvier 1999, Mme X... a été nommée infirmière générale.

Dans le dernier état de la relation contractuelle, la rémunération mensuelle brute de Mme X... s'élevait à la somme de 4 964,50 euros.

La Clinique Saint Léonard est un établissement spécialisé notamment dans la chirurgie orthopédique, outre un pôle chirurgie de la main, neurologues, algologues, stomatologues ...., qui emploie plus de onze salariés, au total cent quatre-vingt-six dont cent quarante-six pour le seul personnel soignant, et qui applique la convention collective nationale de l'hospitalisation privée, anciennement convention collective nationale des établissements d'hospitalisation privée à but lucratif.

Le 29 septembre 2008, Mme X... a remis en main propre contre décharge à la Clinique Saint Léonard un courrier en date du 26 septembre précédent, libellé en ces termes :

"Monsieur le Président Directeur Général,

L'enchaînement des événements récents et leur implication sur ma situation professionnelle, mon poste de travail, et les risques auxquels ils m'exposent sur le plan de la santé, me contraignent à vous adresser la présente, avec pour information copie aux membres du Conseil d'Administration.

J'ai été recrutée le 3 octobre 1996 par la Clinique en qualité de Surveillante Générale des services.

J'ai donné pleinement satisfaction dans ce poste puisque 2 ans à peine après mon entrée en fonctions, vous m'avez promue Infirmière Générale avec effet au 1 janvier 1999.

Je n'ai ménagé ni mes efforts ni mon temps de travail pour mener à bien ces nouvelles fonctions et, je crois là encore à la plus grande satisfaction de la Clinique comme en attestent les fiches d'entretien annuel (en réalité bi-annuel) d'évaluation établies en septembre 2002 et octobre 2004 qui ont marqué la satisfaction affichée par les Directeurs successifs de la Clinique.

L'entretien annuel d'évaluation de l'année 2002 s'est soldé par l'appréciation générale suivante: « Il en faudrait plusieurs à votre modèle».

Pour l'entretien annuel d'évaluation de l'année 2004, je m'en tiendrais simplement à vos propres conclusions : « Excellente. Acteur permettant à CSL d'être écoutée et reconnue ».

En novembre 2004, le Conseil d'Administration a décidé, en témoignage de la confiance qu'il m'accordait, de me nommer Chef de Bloc par intérim, en plus de mes fonctions déjà imposantes d'Infirmière Générale.

Cette situation, qui ne devait être que provisoire, a perduré jusqu'en novembre 2006.

Je crois, là encore, que mes responsabilités dans ces nouvelles fonctions, malgré la surcharge de travail qu'elles n'ont pas manqué de générer, ont suscité l'entière satisfaction de la Clinique.

Il n'en demeure pas moins que l'exercice de ce double poste, avec les contraintes que cela a impliqué (l'effectif que j'ai eu à superviser est passé de 90 à 115) ), m'a plongée dans une situation de surmenage quasi permanent, dont vous été le témoin, avec pour contrepartie l'octroi de quelques primes symboliques.

Non seulement j'ai eu a assumer ce nouveau poste de Chef de bloc (qui a occupé 50% de mon temps travail), sans bénéficier de la moindre formation, mais encore il suffit de comparer ma fiche de poste d'Infirmière Générale de septembre 2002 avec la nouvelle fiche de poste établie en 2006 pour constater l'inflation exponentielle des missions et responsabilités que recouvre ce poste d'Infirmière Générale.

A votre demande, j'ai participé à la formation de la nouvelle responsable de bloc recrutée en décembre 2006, ce qui a permis à celle-ci de commencer à devenir opérationnelle au mois d'avril 2007.

Parallèlement, j'ai eu à prendre en charge la formation du nouveau Cadre de Soins d'hospitalisation, qui a remplacé Virginie B... démissionnaire.

Il est évident que cet éparpillement m'a conduit, par la force des choses, à prioriser, sous votre contrôle, les tâches relevant de mon poste d'Infirmière Générale.

C'est dans ce contexte que, au mois de mai 2007, après plus de 10 années de bons et loyaux services, vous m'avez brutalement reprochée d'avoir, selon votre expression, « abandonné » le service PAP, tout en me demandant d'effectuer une tâche (les stat de bloc) qui aurait dû normalement être assumée par la nouvelle responsable de bloc.

Je vous ai répondu que, non seulement j'avais bien dressé ces stat de bloc, mais encore que, concernant le PAP, loin de l'avoir abandonné, malgré les multiples tâches auxquelles je me retrouvais confrontée, et en dépit du sous effectif qui pesait cruellement sur ce service, j'avais pris l'ensemble des dispositions nécessaires à son bon fonctionnement.

Il suffit pour s'en convaincre de se reporter à l'entretien annuel d'évaluation de l'année 2005, pour observer que mon objectif de réorganisation du PAP et de l'accueil (qui avait été rajouté à mes fonctions initiales), a été atteint à 100%.

Cette soudaine avalanche de critiques injustifiées concernant une partie toute relative de mes activités m'a profondément choquée d'autant que vous ne pouviez pas ignorer la surcharge de travail qui m'était imposée, ayant eu à assumer des missions et des responsabilités envahissantes ne relevant pas de mon poste d'infirmière générale.

Quelques jours après, j'ai évoqué avec vous ce courrier. Vous m'avez répondu que l'incident était clos et que tout était rentré dans l'ordre.

Depuis, je n'ai plus eu la moindre réflexion sur le fonctionnement du PAP.

La fin de l'année 2007 et l'année 2008 ont été marquées par les évènements suivants:

. En décembre 2007, Madame Dominique C..., nouvelle responsable du bloc opératoire, est placée en arrêt maladie. Vous ne la remplacez pas et me demandez d'assumer son poste;

. En juillet 2008, Erwan D..., nouveau Cadre de Soins Hospitalisation, ne supportant plus le rythme et la charge de travail que la Clinique lui impose, présente sa démission. Là encore, vous ne le remplacez pas et me demandez d'exercer ses responsabilités;

. En juillet 2008, la Clinique rompt le contrat qui la lie à la société de bio nettoyage, et vous me demandez de mettre en place ce service en interne étant précisé qu'un tel service implique la gestion d'une trentaine de personnes supplémentaires.

Inutile de vous dire que, malgré tous mes efforts, je me suis retrouvée très vite submergée par l'ampleur des nouvelles tâches que vous me demandiez d'assumer en cette période de vacances scolaires.

Néanmoins, comme je l'ai toujours fait, je n'ai pas reculé et ai multiplié les heures supplémentaires, au mépris de ma vie familiale et de ma santé.

Je vous rappelle à cet égard que le 28 juillet 2008, à force de courir, j'ai chuté lourdement dans un couloir qui venait d'être lavé (ce qui n'était pas signalé). Je suis tombée sur le dos avec une fracture du sacrum et des contusions multiples.

Pour autant, j'ai refusé l'arrêt de travail que me proposait le médecin afin de ne pas compromettre la continuité des services relevant de ma responsabilité en cette période critique.

Fin juillet 2008, vous avez décidé de réorganiser le Service de Soins.

Je vous ai demandé de profiter de cette réorganisation pour alléger mes tâches qui devenaient absolument insupportables.

Vous avez très mal réagi.

Lorsque j'ai pris connaissance de votre nouvel organigramme, j'ai eu la surprise de constater que vous envisagiez de me dépouiller de l'essentiel des tâches et des prérogatives inhérentes à mon poste d'Infirmière Générale.

Je me suis émue de votre réaction radicale et vous ai exprimé le sentiment que j'avais d'être, par mesure de rétorsions, mise au placard.

Je suis partie en congé dans un état psychologique compIètement défait.

A mon retour, vous ne m'avez plus parlé de cette réorganisation du Services de Soins et, n'ayant d'autre choix, j'ai continué à exercer, en plus de mes fonctions d'Infirmière Générale, celles de Responsable du bloc opératoire et de Cadre de Soins Hospitalisation.

Le 23 septembre 2008, vous m'avez conviée à participer au Conseil d'Administration à 20h. Au cours de ce conseil, vous avez, publiquement, en présence de l'ensemble des administrateurs, mis en cause mon activité au sein de la clinique.

J'ai subi un véritable réquisitoire et interrogatoire de votre part.

J'ai été profondément affectée par cette initiative et, sans les témoignages de soutien et de solidarité exprimés par une partie du conseil d'administration, qui a manifesté son désaccord complet avec votre position, je vous aurais sans doute présenté ma démission.

Je n'avais cependant aucune raison d'en arriver à une telle extrémité puisque je n'avais pas à me culpabiliser et absolument rien à me reprocher.

A la fin de la semaine dernière, j'ai appris incidemment que vous aviez décidé d'affecter mon Assistante de direction sur un autre poste à mi-temps.

Autrement dit, je devrai assurer:

- mon poste d'Infirmière Générale;

- le poste de Responsable du bloc opératoire;

- le poste de Cadre de Soins Hospitalisation;

- avec une Assistante de direction ne travaillant plus pour moi qu'à mi-temps.

Cette situation n'est pas acceptable et ne peut continuer.

Je vous demande en conséquence de prendre les dispositions nécessaires pour me rétablir dans mon seul poste d'Infirmière Générale, et de me doter de l'ensemble des moyens nécessaires et suffisants à l'exercice de cette fonction.

Je vous prie d'accepter, Monsieur le Président du Conseil d'Administration, l'expression de mes sentiments respectueux.".

Le 6 octobre 2008, Mme X... a remis en main propre contre décharge à la Clinique Saint Léonard, avec copie aux membres du conseil d'administration, un courrier en date du même jour, libellé en ces termes :

"Monsieur le Président Directeur Général,

Depuis mon courrier du 26 septembre dernier resté sans réponse, vous n'avez pris aucune mesure pour me délester des fonctions de Responsable du Bloc Opératoire et de Cadre de Soins Hospitalisation, que vous m'avez demandé d'exercer depuis le départ de leurs titulaires, en plus de mes fonctions d'Infirmière Générale.

Pire, depuis le 29 septembre, sur votre décision, mon Assistante de Direction ne travaille plus pour moi qu'à mi-temps.

Elle a d'ailleurs décidé de présenter sa démission, qui sera effective le 1er décembre, car elle n'était pas d'accord avec votre décision.

De plus, la société SODEXO quitte notre établissement le 31/10/08, l'ensemble des plannings des personnels gérés par leur encadrement est donc à reprendre, le matériel à acheter et le carnet hôtelier à refaire.

Autrement dit, aujourd'hui, vous me demandez d'assumer l'équivalent de 3 postes à temps plein plus un mi-temps auxquels s'ajoute un autre mi-temps pour la reprise de la prestation bio nettoyage.

Comment est-ce possible?

Il est clair que, malgré toute ma bonne volonté, cette situation ne pourra pas durer bien longtemps.

Comprenez bien qu'il m'est particulièrement pénible d'en venir à vous écrire, mais vous ne me laissez pas le choix puisque vous ne tenez pas compte de mes demandes.

Je vous prie de croire, Monsieur le Président Directeur Général, à l'expression de mes sentiments respectueux.".

Le 14 octobre 2008, Mme X... a remis en main propre contre décharge à la Clinique Saint Léonard, avec copie aux membres du conseil d'administration, un courrier en date du 13 octobre précédent, libellé en ces termes :

"Monsieur le Président Directeur Général,

Je me vois une nouvelle fois contrainte d'attirer votre attention sur ma situation car mes demandes répétée; auprès de vous sont restées sans écho et les choses n'ont pas évoluées.

Je suis employée et rémunérée par la Clinique pour exercer les fonctions d'Infirmière Générale.

Vous m'avez demandé, sans me laisser le choix, d'assumer en plus de ces fonctions ;elles de Responsable du Bloc Opératoire et de Cadre de Soins Hospitalisation, compte tenu du départ des titulaires, que vous n'avez pas remplacés à ce jour.

Je vous ai alerté à plusieurs reprises sur les difficultés que cette surcharge de travail générait pour moi (heures supplémentaires multiples, dégradation de mon état de santé, vie familiale compromise).

Non seulement vous n'avez pas tenu compte de mes demandes, mais encore:

- vous avez mis en cause publiquement et de façon injustifiée la qualité de mon travail devant le Conseil d'Administration,

- vous avez encore augmenté ma charge de travail en me retirant, pour la moitié de son temps, mon assistante, et en me chargeant de reprendre en interne une grande partie de l'activité bio nettoyage assurée jusque là par une entreprise extérieure.

Je vous ai écrit, par deux fois, pour vous demander de mettre un terme à cette situation et de me rétablir dans mes seules fonctions d'Infirmière Générale, afin que je puisse les exercer pleinement et sereinement.

Vous avez ignoré ces courriers.

Dans ces conditions, si aucun changement n'apparaît dans l'organisation ni dans ma rémunération avant le 17/10/08, je suis au regret de vous informer que, à compter du 20 octobre prochain, je ne serais plus en mesure de m'occuper:

- du bloc opératoire,

- du bio nettoyage.

Afin qu'il n'y ait pas de difficulté, je vous remercie de bien vouloir informer les praticiens et les personnels concernés que, à partir de cette date, je ne serais plus en charge:

- de la gestion des plannings IDE Bloc+ Brancardiers Bloc+ ESH Bloc+ 3rancardiers étage ;

- de l'organisation et du suivi de ces équipes;

- des préparations salaires, du suivi des absences (CP, CET, RJF .. ) de ces mêmes équipes ;

- du recrutement et de la gestion des absences de ces personnels;

- de la gestion des vacations opératoires en prévisionnel et au quotidien;

- du suivi des protocoles et procédures en lien avec ces services;

- des demandes des praticiens en rapport avec le bloc opératoire;

- des multiples problèmes liés au bloc + bio nettoyage + brancardage ;

- des achats et réapprovisionnement en matériels de ces services;

- de la mise en place et du suivi des nouveaux matériels de bio nettoyage nécessaires à la préparation du départ de SODEXO au 31/10/08.

Par ailleurs, je vous demande:

- de pourvoir dans les meilleurs délais au poste de Cadre de Soins -Hospitalisation ;

- le pourvoir au poste d'Infirmière Référente convalescence + gestion des lits démissionnaire à compter du 11/11/2008 ;

- de réaffecter à mon service mon assistante et de pourvoir à son remplacement à la date de son départ programmé le 1er décembre prochain (puisqu'elle a présenté sa démission).

A défaut, je ne disposerai pas des moyens humains nécessaires à l'exercice de mes attributions d'Infirmière Générale.

Je vous prie de croire, Monsieur le Président Directeur Général, à l'expression de mes sentiments les meilleurs.".

Le 22 octobre 2008, par lettre remise en main propre contre décharge, la Clinique Saint Léonard a apporté les réponses suivantes à Mme X... :

"Madame,

Vous m'avez adressé trois lettres en moins d'un mois, datées des 23 septembre, 6 octobre et 13 octobre derniers, dont vous avez envoyé copie aux administrateurs.

La forme et le contenu de cette correspondance m'ont beaucoup étonné.

Tout d'abord parce qu'il me semble que vous auriez pu, dans un premier temps, venir me faire part de vos doléances, ma porte ne vous ayant jamais été fermée.

Ensuite parce que les faits relatés dans vos lettres sont soit inexacts, soit sensiblement déformés.

Pour ma part, j'ai préféré, avant de vous écrire, vous recevoir afin d'échanger de vive voix.

Notre entretien, s'est déroulé vendredi 17 octobre, en présence du Docteur E... et du Docteur F....

Pour la bonne forme, je tiens à répondre à vos courriers et à vous rappeler les réponses qui ont été apportées au cours de cet entretien aux différents points soulevés dans vos courriers.

1) Concernant le poste de Chef de Bloc

La titulaire de ce poste, engagée en octobre 2006, est tombée gravement malade et a été arrêtée pour maladie à partir de décembre 2007.

Sur le plan juridique, le poste ne sera vacant qu'à compter du 2 janvier 2009.

Un nouveau titulaire a été recruté, qui devrait prendre ses fonctions dès janvier 2009.

Vous en avez été informée dès le 7 Octobre 2008.

Contrairement à ce que vous prétendez, la Clinique a donc, dès qu'elle l'a pu, pourvu au remplacement du Chef de bloc et il n'a jamais été question de laisser ce poste vacant.

Je vous rappelle également que, depuis le mois de septembre 2007, un technicien des Dispositifs Médicaux intervient à vos côtés pour la gestion de ces matériels.

Quoi qu'il en soit, nous sommes convenus avec vous, au cours de notre entretien du 17 octobre que jusqu'à l'arrivée du nouveau titulaire, le Docteur E... assumera les fonctions de Chef de bloc et que je l'assisterai pour les dossiers administratifs. Vous vous chargez de transmettre au Dr E... l'ensemble des dossiers.

2) Le poste de Cadre de soins hospitalisation

Là encore, la Clinique n'est pas responsable de la vacance temporaire de ce poste, son titulaire ayant démissionné et son poste étant devenu vacant à la mi- juillet 2008.

Nous avons évidemment décidé de le remplacer et le processus de recrutement a été lancé il y a déjà un certain temps. Vous avez été étroitement associée à la définition du profil recherché, c'est-à-dire celui d'une personne expérimentée et capable d'autonomie, ce qui diffère nettement du profil des cadres de soins que vous avez eu sous vos ordres et qui ont démissionné.

3) L'internalisation du nettoyage

La décision de reprendre en interne le service du nettoyage a été motivée par un certain nombre de dysfonctionnements dans l'exécution, par SODEXO, du contrat de prestation de services qui nous liait à cette société.

Compte-tenu du préavis, ce contrat ne prendra fin que le 31 octobre prochain.

Vous avez été associée à cette phase de transition en participant à des réunions de synthèse et à la reprise des contrats des agents et au choix des matériels.

En outre, et, comme vous le savez, la décision d'internaliser le service du nettoyage a été accompagnée de celle de créer un poste de Cadre hygiéniste qui le supervisera.

La personne recrutée à cet effet devrait arriver à la mi-décembre prochain.

4) Le poste de secrétariat affecté à I'Infirmière Générale

A la suite de certaines décisions prises par le directeur démissionnaire de la clinique avant l'été, j'ai été contraint de revoir la répartition des employés des services administratifs du quatrième étage. Une secrétaire à temps partiel a été recrutée à cette occasion. Cette nouvelle organisation vous a assuré depuis fin septembre 2008 la présence à mi-temps d'une secrétaire dans un bureau jouxtant le vôtre.

Il n'a jamais été question de vous affecter une secrétaire à plein temps.

Cette nouvelle organisation a été évoquée avec les représentants du personnel le 25 septembre 2008 pour être évaluée au terme de 3 mois.

Bien entendu, la récente démission de cette secrétaire, qui a semble-t-il décidé de rejoindre la Clinique Saint Joseph, ne remet pas en cause cette organisation et nous allons procéder au recrutement de sa remplaçante.

5) Les reproches concernant l'exécution de vos fonctions

Contrairement à ce que vous écrivez, vous n'avez pas subi de remise en cause « publique et injustifiée» de votre travail, a fortiori devant le Conseil d'Administration.

Par contre, vous passez sous silence dans vos lettres le reproche qui vous a été effectivement adressé et qui concerne d'avoir activement participé à l'embauche d'un aide opératoire en qualité d'infirmier, en contrat à durée déterminée sans que cette personne ait les qualifications requises. La charge de travail ne justifie pas tout.

Nous nous sommes expliqués sur ce sujet et j'ai bien noté qu'il s'agissait de votre part d'une erreur d'appréciation qui ne serait pas renouvelée.

Par ailleurs, ainsi que vous le relevez, votre fonction est celle d'une Infirmière Générale qui couvre l'ensemble des soins de la clinique et pas seulement celle d'un Cadre de soins de secteur. Sans méconnaître vos compétences reconnues notamment dans la fiche d'entretien individuel de 2004 que vous citez, il aurait été juste de votre part de relever ce qui vous a été dit à plusieurs reprises et même écrit dans l'entretien individuel précité: « apprendre à déléguer et à communiquer avec des cadres », «doit aussi écouter les autres», ne sait pas optimiser son temps et toujours déléguer ».Ces remarques avaient pour seul objet, à l'époque, de vous permettre d'assumer l'étendue de vos responsabilités. Elles ont été réitérées par la suite. En effet il est particulièrement difficile d'assumer des responsabilités importantes sans une réelle délégation.

6) La remise en cause de vos prérogatives d'Infirmière Générale

Il n'a bien entendu jamais été question de vous retirer tout ou partie de vos attributions d'Infirmière Générale.

Vous avez été associée, en juillet dernier, à la réflexion sur une nouvelle organisation, à propos de laquelle vous avez de façon détaillée, notamment par écrit, donné vos avis et suggestions.

Le processus de réflexion, d'échange et de consultation mis en œuvre pour définir une nouvelle organisation me paraît tout à fait incompatible avec votre affirmation selon laquelle vous auriez eu la surprise de découvrir un nouvel organigramme dans lequel vous auriez été dépouillée de l' essentiel de vos tâches!

D'autant que, comme vous le savez, ce processus est toujours en cours et qu'aucune décision définitive n'a encore été prise sur une nouvelle organisation.

J'espère que ces précisions permettront de mettre fin aux malentendus qui, je n'en doute pas, ont motivé vos très récents courriers et donc d'apaiser un éventuel conflit qui n'a pas de raison d'être.

Je souhaite donc que notre collaboration se poursuive dans les meilleures conditions et je vous prie d'accepter mes hommages respectueux.".

La Clinique Saint Léonard a demandé le 20 novembre 2008 à ses responsables, dont Mme X..., de lui communiquer, dès que possible, un calendrier des entretiens d'évaluation des salariés placés sous leur responsabilité et devant être réévalués avant le 31 décembre 2008, les remerciant de lui faire part de leurs éventuelles difficultés.

Le 26 novembre 2008, Mme X... a remis en main propre contre décharge à la Clinique Saint Léonard un courrier en date du même jour, libellé en ces termes :

"Monsieur le Président Directeur Général,

J'apporte réponse à votre courrier du 20 novembre dernier.

Vous ne pouvez pas ignorer que la surcharge de travail à laquelle je me suis trouvée confrontée, bien malgré moi, depuis de nombreux mois, m'a empêchée d'exercer utilement toutes les attributions liées à mon poste d'infirmière générale.

Je n'ignore pas que les salariés sous ma responsabilité doivent bénéficier d'un entretien d'évaluation tous les deux ans, soit en l'occurrence avant le 31 décembre 2008.

Cette tâche, si je veux la mener utilement, est cependant extrêmement chronophage.

Je note que les agents hospitaliers ne seront évalués que dans les prochains mois par le cadre hygiéniste.

Je ne vois aucune difficulté pour ma part à mener ces entretiens d'ici la fin de l'année, si telle est votre priorité, mais si je dois me consacrer exclusivement à ces entretiens (une quarantaine), je ne pourrais exercer sereinement et efficacement mes autres attributions d'Infirmière Générale.

A plus forte raison, je serais contrainte de délaisser les autres attributions, étrangères à mes fonctions d'Infirmière Générale, que je dois toujours assumer maigre mes demandes répétées:

- le cadre d'hospitalisation, dont j'assure le remplacement, n'a toujours pas été recruté;

- le cadre bio nettoyage n'arrive que le 1er décembre 2008 et il faudra que je le forme à ce poste;

- mon assistante part le 1er décembre 2008 et il faudra bien que je forme sa remplaçante, qui n'a aucune expérience professionnelle;

- il faudra également que je forme l'employée en charge des plannings et celle en charge de la convalescence-gestion des lits, qui sont nouvelles à ces postes.

Etant précisé que, depuis le 12 novembre dernier, je suis obligée d'assurer la gestion des lits compte tenu du départ du titulaire du poste.

Je vous demande de m'indiquer quelles tâches je dois mener en priorité.

Je vous prie de croire, Monsieur le Président Directeur Général, à l'expression de mes sentiments les meilleurs.".

La Clinique Saint Léonard, par lettre du 4 décembre 2008,remise en main propre contre décharge le même jour, a fait à Mme X... la réponse suivante:

"Madame,

Comme vous le savez certainement, les délégués du personnel de notre établissement ont demandé avec insistance à ce que les entretiens d'évaluation des personnels soient assurés, de manière à, notamment, pouvoir prendre en compte les besoins et souhaits de formation. C'est dans ce cadre que j'ai demandé à chacun des chefs

de service de la clinique, et à vous-même donc, de bien vouloir procéder auxdites évaluations lorsqu'elles n'avaient pas été faites depuis un certain temps.

Vous estimez ne pas avoir le temps de procéder à ces évaluations; compte tenu de votre charge de travail et notamment de formation de certaines personnes.

Je constate que les formations que vous évoquez ne relèvent pas de la formation professionnelle, mais sont avant tout une information, un passage normal de relais à des personnes qui prennent leurs fonctions. Ainsi en est-il de l'assistante qui devra être informée des besoins de votre service, mais qui a déjà une formation technique étant titulaire d'un BTS de secrétariat de direction. Il en est de même pour le cadre hygiéniste qui est arrivé le 1er Décembre avec une forte expérience professionnelle. La situation est identique pour les personnes qui viennent de prendre le suivi des plannings et la gestion des lits/convalescence: elles doivent être informées de ce qui est attendu d'elles.

Concernant le cadre d'hospitalisation, il est en cours de recrutement comme vous le savez. Vous participez actuellement, et je vous en remercie, à sa sélection.

Je compte donc sur vous, comme sur les autres chefs de service de notre établissement, pour participer activement aux entretiens d'évaluation auxquels les personnels de notre clinique tiennent tout particulièrement.

Je vous prie d'accepter, Madame, mes hommages respectueux.".

Mme X..., par lettre du 13 décembre 2008, remise en main propre contre décharge le 15 décembre suivant, a, à son tour, répondu à la Clinique Saint Léonard comme suit :

"Monsieur le Président Directeur Général,

Je crois pouvoir déduire de votre dernier courrier que les entretiens d'évaluation sont une priorité pour vous.

Pour autant, vous me demandez de continuer à assumer l'ensemble de mes autres tâches, alors que vous ne pouvez pas ignorer que je suis déjà en surcharge de travail.

Comme je vous l'ai déjà indiqué, ce n'est pas possible.

N'étant déjà pas en mesure d'assurer l'ensemble des tâches que vous avez ajoutées à mes fonctions d'Infirmière Générale, je ne vois pas comment, dans quelles conditions, et à quel prix, je pourrais en plus assurer la quarantaine d'entretiens d'évaluation, tâche qui constitue, si elle est effectuée correctement, une occupation à temps plein.

Je vous rappelle que cette surcharge de travail ne m'est pas imputable et que pendant de nombreux mois, faute pour la Clinique de recruter, j'ai dû assumer les fonctions de 3 postes et demi.

Je l'ai fait par conscience professionnelle, au mépris de ma vie familiale et de ma santé, jusqu'à l'épuisement.

Je n'ai eu d'autre solution que d'alerter les membres du Conseil d'administration pour qu'ils vous demandent de mettre un terme à cette situation.

Contrairement à ce que vous laissez entendre, cette situation est loin d'être réglée.

Comme vous l'indiquez, le cadre d'hospitalisation est actuellement en voie de recrutement, ce qui fait que je continue à assumer ce poste, et ce jusqu'à son arrivée prévue dans 3 mois.

Par ailleurs, s'il est vrai que 4 nouvelles personnes ont été recrutées récemment (ce qui confirme de plus fort l'importance de mes tâches avant ces recrutements), il est clair que ces personnes ne sont pas devenues immédiatement opérationnelles. En outre, même si leur formation ne relève pas de la formation professionnelle, il n'en demeure pas moins que je me dois, en ma qualité de chef de service, d'assurer au mieux leur intégration et de tes accompagner attentivement dans leurs nouvelles fonctions, et d'exercer un minimum de contrôle et d'encadrement, ce qui ne saurait se réduire à un simple échange d'informations.

A coup sûr, si je suis en entretien d'évaluation, je ne suis plus disponible pour autre chose, même pour un simple échange d'informations.

L'impasse dans laquelle je me trouve, qui encore une fois ne m'est pas imputable, n'a donc toujours pas été solutionnée.

Je tenais à vous en informer, afin que ces difficultés ne puissent pas m'être reprochées par la suite.

Tant que le cadre d'hospitalisation ne sera pas arrivé, et ne sera pas totalement opérationnel, je ne serais pas en mesure de mener à bien l'ensemble de ces entretiens d'évaluation.

Je vous prie de croire, Monsieur le Président Directeur Général, à l'expression de mes sentiments les meilleurs.".

Mme X... a adressé à la Clinique Saint Léonard, avec copie aux membres d'administration, une lettre recommandée avec accusé de réception du 24 janvier 2009, libellée en ces termes :

"Monsieur le Président Directeur Général,

J'ai été contrainte depuis le mois d'août de l'année dernière de vous écrire à plusieurs reprises pour vous alerter sur la surcharge de travail que vous m'avez imposée, sur les critiques injustifiées dont j'ai fait l'objet de votre part, et sur les risques que cette situation faisait peser sur mon état de santé.

A de multiples reprises, je vous ai demandé de me rétablir dans mes seules fonctions d'Infirmière Générale. Sans succès.

J'en suis tombée malade et je suis en arrêt de travail depuis le 4 janvier 2009.

J'apprends que vous n'avez pas redistribué mes tâches pendant mon arrêt de travail.

Vous n'avez pas pris les dispositions nécessaires pour que, à mon retour, je ne fasse plus aucune tâche qui ne relève pas de l'emploi pour lequel je suis employée et rémunérée.

Pire, l'organisation que j'ai mise en place est sabotée et mon travail dénigré.

Il est clair que je ne pourrai pas reprendre le travail dans de telles conditions.

Je me suis renseignée et on m'a indiqué que je pouvais saisir le Tribunal des Prud'hommes pour obtenir la résolution de mon contrat de travail à vos torts.

On m'a dit aussi qu'il y avait moyen d'éviter un procès et qu'une loi récente a prévu la possibilité d'une résolution amiable.

Je vous demande de me dire si cette solution est envisageable pour vous.

Si vous ne me répondez pas, je ferai la démarche auprès du Tribunal pour qu'il mette fin à cette situation.

Je vous prie de croire, Monsieur le Président Directeur Général, à l'expression de mes sincères salutations.".

La Clinique Saint Léonard a fait le 2 février 2009, sous la même forme, la réponse ci-après à Mme X...:

"Madame,

J'accuse réception de votre lettre du 24 janvier 2009.

Je vous rassure qu'à votre retour de votre congé maladie vous n'aurez que des tâches relevant de votre mission ce qui est déjà Ie cas depuis décembre.

Comme je vous l'ai déjà indiqué, les récentes vacances de postes qui ont nécessité une mobilisation de la part de l'ensemble du personnel ont été subies par la Clinique qui a mis en œuvre les mesures nécessaires pour que la situation ne se prolonge pas:

- un cadre hygiéniste a été embauché après la décision d'internaliser le service de nettoyage et est entré en fonction début décembre; il est placé sous l'autorité directe de la direction ;

- un nouveau chef de bloc est entré en fonction le 2 janvier, dès que le poste a pu juridiquement être pourvu; il a pris la responsabilité de l'ensemble des plateaux techniques et de la SSPI ;

- un cadre de soins hospitalisation expérimenté et sur la candidature duquel vous avez donné votre aval a été engagé et prendra ses fonctions au mois de mars ;

- en appui administratif vous avez un mi-temps de secrétariat dédié à votre fonction et un mi-temps pour la gestion des plannings, mi-temps qui restera opérationnel

le temps nécessaire à la validation de l'organisation à venir que vous établirez avec le cadre d'hospitalisation.

Par ailleurs, votre participation en tant qu'Infirmière Générale à l'effort consenti par tous au cours de cette période (pour lequel vous êtes secondée par un mi-temps de secrétariat et un mi-temps pour la gestion des plannings) a été prise en compte par le versement de primes.

A cet égard, et contrairement à ce que vous affirmez, nous avons bien entendu été amenés à répartir vos tâches entre différents membres du personnel et de l'équipe médicale pour tenir compte de votre absence prolongée de semaine en semaine depuis le 5 janvier 2009.

Enfin, l'accusation selon laquelle « l'organisation que (vous avez) mise en place est sabotée et (votre) travail dénigré » est aussi gratuite que diffamatoire.

Manifestement, vous cherchez méthodiquement depuis plusieurs mois à créer artificiellement un litige avec la Clinique Saint Léonard.

Votre demande de résolution amiable de votre contrat de travail sous la menace de saisir le Conseil de prud'hommes me semble aller dans le même sens.

Si je conçois que vous souhaitiez quitter vos fonctions dans le cadre, désormais ouvert par la loi, d'une rupture conventionnelle plus avantageuse qu'une démission, je déplore que vous ayez cru devoir, pour aboutir à ce résultat, vous placer sur un terrain conflictuel sous des prétextes injustifiés.

Pour ma part et comme je vous l'avais écrit en octobre dernier je souhaite que notre collaboration se poursuive dans les meilleures conditions.

Je vous prie, Madame, de recevoir mes hommages respectueux.".

Le 27 février 2009, Mme X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers aux fins que soit prononcée la résiliation de son contrat de travail aux torts de son employeur et que la Clinique Saint Léonard soit condamnée, sous le bénéfice de l'exécution provisoire et avec "intérêts de droit", à lui verser les sommes suivantes:

- 169 111,80 euros de rappel d'heures supplémentaires, outre 16 911,18 euros de congés payés afférents,

- 80 587,26 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 50 897,25 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 5 089,72 euros de congés payés afférents,

- 169 645,40 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

La convocation devant le bureau de conciliation, le 6 mars 2009, s'est avérée infructueuse.

Mme X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de la Clinique Saint Léonard, par courrier recommandé avec accusé de réception du 18 avril 2009, libellé en ces termes :

"Monsieur le Président Directeur Général,

Je me vois contrainte par la présente de mettre fin à mon contrat de travail à vos torts et griefs.

Pendant de nombreux mois, vous m'avez obligée à suppléer, en plus de mes fonctions dans la Clinique, plusieurs absences de cadres à des postes extrêmement lourds, bouleversant mon contrat de travail.

Malgré mes demandes répétées, bien loin de les alléger, vous n'avez cessé de multiplier mes tâches.

Et alors que l'étais au bord du gouffre, vous n'avez trouvé d'autre moyen que d'affecter mon assistante dans un autre service à mi-temps.

Malgré la charge de travail supplémentaire que cette situation n'a pas manqué

de générer, vous persistez à nier cette réalité en refusant de me régler la moindre heure supplémentaire.

Je considère avoir consenti d'énormes sacrifices à la Clinique.

En retour, vous n'avez manifesté à aucun moment le moindre signe de reconnaissance ou de gratitude.

Pire, vous avez multiplié les critiques parfaitement injustifiées à mon encontre, levant notamment l'ensemble du Conseil d'administration ou en Comité de direction.

Enfin, vous avez assuré la plus large publicité à l'action que j'ai engagée devant le conseil de prud'hommes contre la Clinique, en l'annonçant à tous les cadres, chefs de service et infirmiers référents de l'entreprise.

Alors que j'ai absente pour congés payés, vous avez rappelé cette action lors du Comité de direction de la semaine dernière.

Hier encore, devant le Comité de direction, vous avez tenu des propos parfaitement déplacés dénigrant mon activité et ma présence au sein de la Clinique.

Votre mot d'ordre est parfaitement clair : m'isoler, me mettre à dos l'ensemble de mes collègues de travail et m'obliger à craquer.

Vous comprendrez que je, ne peux plus accepter de travailler dans de telles conditions.

Veuillez croire, Monsieur le Président Directeur Général, à l'expression de mes sincères salutations.".

La Clinique Saint Léonard a, en retour, adressé à Mme X... la lettre recommandée avec accusé de réception ci-après :

"Madame,

J'accuse réception de votre lettre datée du 18 avril par laquelle vous mettez fin à votre contrat de travail.

Je conteste évidemment le bien-fondé des motifs avancés à l'appui de cette décision, pour les raisons déjà exposées dans mes précédentes lettres.

Par ailleurs, je trouve pour le moins curieux que vous prétendiez que j'aurais refusé de vous régler la moindre heure supplémentaire alors que vous n'avez jusqu'à présent jamais formulé de demande à ce titre, ni présenté le moindre décompte des heures que vous affirmez avoir effectuées, d'autant que vous relevez d'une organisation du travail selon un forfait annuel en jours et que vous avez, à ma connaissance, pris régulièrement vos jours de RTT.

En ce qui concerne l'information donnée au CODIR et en Comité d'Entreprise, de la procédure que vous avez intentée devant le Conseil de prud'hommes, il ne s'agissait pas, contrairement à votre allégation, de « vous mettre à dos vos collègues » ou de vous obliger à « craquer ».

Simplement, je ne pouvais en aucun cas dissimuler aux instances dirigeantes l'existence d'une procédure prud'homale intentée contre la Clinique, ni le montant des sommes réclamées, qui s'élèvent à un total de plus de 495 000 €.

Cette information a été donnée sans aucun commentaire et en ce qui concerne le CODIR, en votre présence, puisque vous participez à cette instance.

Les administrateurs ont été tenus au courant dès réception de la lettre introduisant votre demande prud'homale et le Conseil d'Administration a été informé lors de sa séance du 21 avril 2009.

Quoi qu'il en soit, vous êtes évidemment libre de quitter vos fonctions.

Cette rupture dont vous avez pris l'initiative fait courir le préavis que vous nous devez. Vous voudrez bien m'informer, par retour, si vous entendez reprendre votre activité pour effectuer ce préavis.

Je vous prie d'agréer, Madame, mes hommages respectueux.".

Après deux radiations les 17 juin 2009 et 7 avril 2010 pour défaut de diligences de Mme X..., celle-ci a finalement sollicité du conseil de prud'hommes que:

- soit prononcée la résiliation de son contrat de travail aux torts de son employeur,

- en conséquence, la Clinique Saint Léonard soit condamnée, sous le bénéfice de l'exécution provisoire et avec "intérêts de droit", à lui verser les sommes suivantes:

- 273 589,69 euros de rappel d'heures supplémentaires, outre 27 358,96 euros de congés payés afférents,

- 80 587,26 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 50 897,25 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 5 089,72 euros de congés payés afférents,

- 169 645,40 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Le conseil de prud'hommes, par jugement du 15 décembre 2010 auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, a :

- dit qu'il n'y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme X...,

- dit que la prise d'acte de rupture du 18 avril 2009 de Mme X... s'analyse en une démission,

- condamné la Clinique Saint Léonard à payer à Mme X... 40 000 euros pour heures supplémentaires non rémunérées, incidence congés payés incluse,

- condamné Mme X... à payer à la Clinique Saint Léonard 27 987 euros pour indemniser le préavis non effectué,

- dit qu'une compensation sera opéré entre les deux sommes,

- dit ne pas avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,

- rejeté toutes les autres demandes des parties,

- condamné la Clinique Saint Léonard aux dépens.

Cette décision a été notifiée à Mme X... le 28 décembre 2010 et à la Clinique Saint Léonard le 22 décembre 2010.

Mme X... en a formé régulièrement appel, par lettre recommandée avec accusé de réception postée le 11 janvier 2011.

L'affaire était fixée à l'audience du 25 septembre 2012. À cette date, l'avocate de la Clinique Saint Léonard a demandé, pour raisons personnelles, un renvoi, qui lui a été accordé sur l'audience du 18 décembre 2012.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions enregistrées au greffe le 5 juillet 2012 reprises et complétées oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, Mme Luce X... sollicite l'infirmation du jugement déféré, hormis à le confirmer en ce qu'il a admis, en son principe, l'accomplissement d'heures supplémentaires et, statuant à nouveau, que :

- la Clinique Saint Léonard soit condamnée à lui payer la somme de

273 589,69 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 27 358,96 euros de congés payés afférents,

- il soit dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- en conséquence, la Clinique Saint Léonard soit condamnée à lui payer les sommes suivantes :

- 80 587,26 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 50 897,25 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 5 089,72 euros de congés payés afférents,

- 169 645,40 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que les éléments qu'elle fournit (décomptes, courriels, fiches de présence aux réunions, attestations ...) sont amplement suffisants à établir la réalité des heures supplémentaires qu'elle a accomplies et qui ne lui ont pas été réglées.

Son seul poste d'infirmière générale impliquait déjà l'exécution d'heures supplémentaires, ainsi que le démontrent les stipulations de son avenant du 30 décembre 1998, et alors que ses missions à ce titre n'ont fait que s'accroître au fil du temps ; les statistiques produites par la Clinique Saint Léonard ne sont aucunement probantes, mais, à supposer qu'elles soient retenues, elles démontrent de toute façon, qu'alors que l'activité est en augmentation, l'effectif du pôle soins se réduit.

Outre son poste d'infirmière générale, elle a dû assumer un certain nombre de tâches, voire de fonctions, qui ne relevaient pas du dit poste et qui augmentaient encore sa charge de travail, même si ce n'est qu'à titre temporaire, et alors qu'elle a été privée de son assistante à raison d'un mi-temps ; elle en justifie, et la Clinique Saint Léonard ne peut nier que le poste de chef de bloc a toujours existé, étant indispensable au fonctionnement, qu'en lui-même il engendrait l'exécution d'heures supplémentaires, au même titre d'ailleurs que le poste de cadre de soins hospitalisation, ou les autres postes dont elle a dû suppléer la vacance.

Les éléments versés par la Clinique Saint Léonard ne prouvent aucunement du contraire ; bien plus, ils confirment ses dires, d'autant que c'est à la Clinique Saint Léonard d'établir la fiabilité de son système de badgeage, tout comme son installation conforme aux préceptes à suivre en la matière.

En tout cas, la Clinique Saint Léonard ne peut lui opposer son absence de réclamation à ce sujet, ce qui n'est d'aucune conséquence et de plus erroné, pas plus qu'elle ne peut arguer de l'existence d'une quelconque convention de forfait à son égard, ses considérations sur ce point étant parfaitement inopérantes.

Elle n'a accepté expressément, via la régularisation d'un avenant, que d'occuper le poste d'infirmière générale, avec les attributions et responsabilités s'y rattachant, et pour lequel elle a été rémunérée.

La Clinique Saint Léonard, en lui faisant occuper d'autres postes, tout comme en lui confiant d'autres tâches que celles relevant de ses fonctions, outre également de conduire à une surcharge considérable de travail sans rétribution, a, ce faisant, modifié unilatéralement son contrat de travail.

Elle a toujours oeuvré dans le seul intérêt de son employeur, au détriment de sa santé et de sa vie personnelle, la Clinique Saint Léonard l'ayant d'ailleurs reconnu en son temps.

Pourtant, c'est alors que son employeur, dans le souci de ne pas procéder au remplacement du personnel défaillant et de réaliser ainsi des économies substantielles, ne cessait de lui confier d'autres fonctions et d'autres tâches,

laissant perdurer la situation malgré ses remarques légitimes, qu'elle a été également accablée de reproches et de critiques absolument injustifiés, jusqu'à des remises en cause publiques, tous comportements caractérisant un harcèlement moral à son encontre, et, à tout le moins, un non-respect de l'obligation de sécurité de résultat à son endroit.

Ne serait-ce qu'un seul de ses manquements, par sa gravité, suffirait à justifier la résiliation ou la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, donc d'autant plus du fait de leur cumul, les effets étant ceux d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la Clinique Saint Léonard se devant de lui payer les indemnités correspondantes.

En tout cas, au vu des conditions dans lesquelles elle a exécuté son contrat de travail, qui ont été décrites, la Clinique Saint Léonard ne peut prétendre, reconventionnellement, à obtenir des dommages et intérêts.

* * * *

Par conclusions enregistrées au greffe le 13 décembre 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, la société Clinique Saint Léonard sollicite la confirmation du jugement déféré, en ce qu'il a dit que la rupture de son contrat de travail par Mme Luce X... constitue une démission, en ce qu'il a débouté celle-ci de ses demandes en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d'une indemnité conventionnelle de licenciement et d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en ce qu'il l'a condamnée à lui verser la somme de 27 987 euros à titre d'indemnisation pour non-exécution du préavis.

Pour le reste, formant appel incident, elle sollicite l'infirmation du même et, qu'en conséquence, Mme Luce X... soit déboutée de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et condamnée à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle réplique que Mme X... a visiblement monté de toutes pièces un dossier qui lui permette de quitter son emploi à des conditions financières plus avantageuses qu'une démission, d'autant qu'elle a été engagée très peu de temps après son départ dans un autre établissement.

Elle indique que Mme X..., conformément à la réglementation tant légale que conventionnelle applicable et à l'accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail conclu le 30 décembre 1999, était soumise à un forfait annuel en jours excluant le paiement d'heures supplémentaires.

En l'état de la législation de l'époque, il n'était pas nécessaire de recueillir, par écrit, l'accord individuel du cadre concerné pour que ce forfait annuel en jours puisse être mis en place, et l'ensemble des éléments de la cause établit l'accord donné par Mme X... à cette mise en place du dit forfait annuel en jours à son égard.

Subsidiairement, elle déclare que Mme X... n'a pas accompli les heures supplémentaires alléguées.

Elle précise, qu'alors que son activité n'a que très peu augmenté, l'effectif du pôle soins secondant directement Mme X... s'est quant à lui, dans le même temps, accru de façon sensible. Elle pointe, également, l'organisation des services qui a suivi le départ de Mme X..., de laquelle il résulte que les personnels qui ont été employés à ses lieu et place avaient des horaires "tout à fait normaux".

Par ailleurs, elle justifie que l'absence d'un chef de bloc opératoire n'entraîne pas, ipso facto, une surcharge de travail pour l'infirmière générale, outre que Mme X... n'a pas "remplacé" le chef de bloc ainsi qu'elle le dit et n'a, en réalité, assumé qu'une faible partie de ses tâches administratives. De même, la vacance du poste de cadre de soins hospitalisation n'a concerné Mme X... que sur un temps moindre que celui qu'elle indique, étant, de plus, compensé par un renforcement des moyens mis à sa disposition. Encore, entre la rupture du contrat du prestataire extérieur pour les missions de bio nettoyage et l'arrivée du cadre hygiéniste, il ne s'est écoulé qu'un mois, au cours duquel Mme X... n'a pas assumé les fonctions de ce cadre, pas plus qu'elle n'a formé ce dernier. Enfin, Mme X... n'a toujours disposé que d'une assistante à mi-temps.

Elle réfute toute volonté de sa part de ne pas procéder aux recrutements nécessaires.

En tout cas, Mme X... ne produit aucun élément probant à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires, et elle détaille les dits éléments qu'elle rapporte à ceux qu'elle fournit, d'autant que Mme X..., en violation de l'accord d'entreprise précité et de son avenant du 28 juin 2000, dont elle avait une parfaite connaissance ayant participé à leur élaboration et ayant rappelé aux salariés de l'entreprise leur obligation à cet égard, n'a pas respecté le système de badgeage instauré, en conformité avec les prescriptions requises en ce domaine. Et, quand Mme X... a badgé, elle l'a fait de façon incomplète, ce qui rend toute vérification des heures réellement effectuées au cours de la journée impossible. Pas plus, Mme X... ne peut dénoncer l'absence de fiabilité du système de badgeage, alors que les fiches de badgeage qu'elle verse pour d'autres cadres prouvent du contraire.

Elle nie, rappelant les règles de preuve en la matière qui pèsent sur le salarié, qu'elle ait commis une quelconque faute qui lui rendrait imputable la rupture du contrat de travail dont Mme X... a pris, seule, l'initiative.

Outre les développements précédents, elle indique qu'aucune faute ne peut lui être reprochée alors qu'elle n'avait pas connaissance d'heures supplémentaires exécutées par Mme X... qui n'a jamais émis la moindre réclamation à ce titre, pas plus durant l'exécution du contrat de travail, que dans les multiples courriers qu'elle lui a envoyés afin de se constituer un dossier à son encontre, ce qui est d'autant plus étonnant au regard de sa position au sein de l'établissement, soit cadre supérieur le mieux rémunéré et faisant partie du comité de direction. Surtout, il ne peut être parlé de faute de sa part, dès lors que Mme X..., par son défaut de badgeage, l'a privée de tout moyen de contrôler sa durée effective de travail.

Se référant encore aux développements précédents, elle affirme que Mme X... n'a jamais vu son contrat de travail unilatéralement modifié, en ce qu'elle se serait vue imposer d'assumer d'autres fonctions, et que des charges autres que celles de son service lui auraient été transférées.

Pas plus, elle n'a fait preuve d'un quelconque comportement constitutif d'un harcèlement moral à l'encontre de Mme X....

Dans ces conditions, la rupture de la prise d'acte de son contrat de travail par Mme X... ne peut s'analyser en un licenciement.

Toutefois, si Mme X... voyait ses prétentions accueillies, elle souligne que les montants que celle-ci réclame quant à l'indemnité compensatrice de préavis et à l'indemnité conventionnelle de licenciement, tout comme pour ce qui est du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, ne peuvent lui être alloués, ses bases de calcul étant erronées.

Ainsi, tout au plus pourrait-il lui être accordé 27 987 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 56 020 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement.

Par ailleurs, même en partant des présupposés de Mme X... quant aux heures supplémentaires qu'elle aurait effectuées et qui ne lui auraient pas été réglées, et en tenant compte d'une pause déjeuner d'une heure par jour, l'on aboutit à un décompte très en deçà du sien. Au surplus, pour obtenir son taux horaire, Mme X... se réfère à son brut fiscal annuel, alors que les primes exceptionnelles qui y sont comprises ne peuvent être prises en compte au titre de la rémunération des heures supplémentaires.

Enfin, il convient de noter, relativement aux dommages et intérêts sollicités par Mme X... pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que cette dernière a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 18 avril 2009, et a repris, dès le 4 mai 2009, un nouveau travail comme cadre de direction dans un autre établissement de soins, avec un salaire mensuel de base de 4 407 euros.

Lorsque la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié s'analyse en une démission, l'employeur est en droit d'obtenir une indemnisation quand le salarié ne respecte pas son préavis.

Or, bien qu'elle ait rappelé à Mme X..., à la réception de son courrier de rupture, cette obligation de préavis, Mme X... a refusé de l'exécuter.

Elle est, par conséquent, fondée dans sa demande d'indemnisation de ce chef.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les heures supplémentaires

Ne relèvent pas des dispositions du code du travail en matière d'heures supplémentaires, tant les cadres dirigeants que les cadres dits autonomes.

Il est à noter que la Clinique Saint Léonard, bien que soulignant que Mme X... était cadre supérieur, faisait partie du comité de direction de l'établissement, et avait la rémunération la plus élevée parmi les salariés du dit établissement, dernier élément néanmoins erroné au regard de ses propres pièces, en ce que sa rémunération se situait parmi celles les plus élevées des salariés de l'établissement, ne vient pas pour cela dire que Mme X... aurait eu le statut de cadre dirigeant.

La Clinique Saint Léonard oppose à Mme X..., qu'en application de la loi sur la réduction du temps de travail du 13 juin 1998, dite loi Aubry I, de l'article L.212-15-3 du code du travail issu de la loi sur la réduction du temps de travail du 19 janvier 2000, dite loi Aubry II, de l'accord sur la réduction du temps de travail du 27 janvier 2000 annexé à la convention collective de l'hospitalisation privée faisant suite aux lois précitées, de l' "accord collectif d'entreprise" relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du 30 décembre 1999 modifié par avenant du 28 juin 2000 et négocié en conformité avec ces dispositions légales et conventionnelles, elle est cadre au forfait annuel en jours, soit un cadre dit autonome, qui ne peut, à ce titre, prétendre à bénéficier du régime des heures supplémentaires.

Effectivement, l'article L.212-15-3, dans sa rédaction applicable à l'espèce, précise :

- d'une part, que la durée de travail des salariés ayant la qualité de cadres, qui ne sont ni des cadres dirigeants, ni des cadres non-cadres dits autonomes, peut être fixée par des conventions individuelles de forfait qui peuvent être établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle,

- d'autre part, que la conclusion de ces conventions de forfait doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement qui détermine les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d'être conclues.

De même, l'article 7 de l'accord du 27 janvier 2000 prévoit que les "autres cadres", donc ceux qui ne sont ni cadres dirigeants, ni cadres non dits autonomes, bénéficient d'une réduction de leur temps de travail, sans que cela fasse obstacle à la conclusion avec ces autres cadres de conventions de forfait annuelles en heures ou en journées par accord d'entreprise ou d'établissement.

Dans la ligne de ces dispositions légales et conventionnelles, l'accord du 30 décembre 1999, modifié par avenant du 28 juin 2000, en vigueur au sein de la Clinique Saint Léonard, stipule à son article 6-3, intitulé "Autres cadres", soit les cadres dits autonomes, que :

"Ces cadres sont définis par la convention collective de branche ou visé par l'article 4 de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947.

Cette catégorie de cadres, n'ayant pas la qualité de cadres dirigeants au sens du code du travail, bénéficie d'une réduction effective de leur temps de travail. Les postes de cadres concernés à la Clinique Saint Léonard sont : l'Infirmière Générale, les surveillantes, le chef de bloc, le responsable des services généraux et la responsable Accréditation Qualité, soit un effectif total de 06 ETP.

Pour ces cadres, la mise en place de forfait annuel en jours ou en heures avec un maximum de 212 jours de travail sur l'année est applicable pour un temps plein, retenant le calcul suivant :

365 jours - 30 congés payés - 11 fériés - 52 dimanches - 47 samedis = 225 jours travaillés actuellement.

Le nombre de repos RTT est calculé au prorata du nombre de jours de travail antérieurs à l'accord soit 225 jours de travail pour un temps plein.

La réduction du temps de travail se fera sous la forme de 5 jours consécutifs + 8 jours de repos à prendre par an et par cadre selon un roulement établi par écrit par les cadres concernés ....

...

Les 4 cadres soignants ne pourront s'absenter qu'à raison d'un à la fois sauf pendant les périodes de faible activité, selon les possibilités du service et en accord avec la Direction.

Le contrôle de l'application de cette convention de forfaits en jour sera effectué par un pointage des cadres concernés sur les terminaux de type "bageuses" à carte magnétique mis en place conformément à l'article 2-1 du présent accord. Ce contrôle portera au moins sur le repos hebdomadaire, le nombre de journées de travail effectuées annuellement et la prise des journées de repos RTT représentatifs de la réduction effective du temps de travail.

Le suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte sera effectué à l'occasion de réunions mensuelles d'encadrement (RME), notamment sur la base de ce contrôle.".

Mme X... était infirmière générale au sein de la Clinique Saint Léonard, et donc visée par cet article 6-3.

Cependant, l'article L.212-15-3, dont les dispositions sont d'ordre public et auxquelles, par conséquent , le salarié intéressé ne peut renoncer, parle de "conventions individuelles de forfait", ainsi que de "conclusion de ces conventions de forfait".

Dans ces conditions, nécessairement, ainsi que le souligne avec justesse Mme X..., la convention de forfait annuel en jours doit être passée par écrit avec chacun des salariés concernés.

Or, hormis l'avenant à son contrat de travail initial, régularisé le 30 décembre 1998, à effet au 1er janvier 1999, qui la nomme aux fonctions d'infirmière générale et qui stipule "Votre rémunération sera amenée à compter du 01.01.1999 à la somme mensuelle brute globale de 22 774,89 frs incluant la rémunération des contraintes de disponibilité liées à votre fonction", clause qui ne peut non plus être constitutive d'un salaire au forfait, moyen qui n'est d'ailleurs pas soutenu par la Clinique Saint Léonard, Mme X... et la Clinique Saint Léonard, ensuite de l'accord du 30 décembre 1999, modifié par avenant du 28 juin 2000, n'ont conclu aucune convention individuelle de forfait annuel en jours.

Dès lors, en l'absence de tout écrit constitutif d'une convention individuelle de forfait annuel en jours, il est indifférent que Mme X... ait participé à l'élaboration du dit accord d'entreprise et de son avenant, tout comme qu'elle ait usé des jours de RTT qui étaient accordés par le dit accord, ou ait placé ceux-ci sur un compte épargne-temps.

Mme X... n'est pas soumise à une convention de forfait annuel en jours, et, de fait, sa demande au titre d'un rappel d'heures supplémentaires qui serait resté impayé peut parfaitement être examiné, puisqu'elle n'est pas exclue du bénéfice des dispositions du code du travail régissant les heures supplémentaires.

* * * *

L'article L.3171-4 du code du travail dispose :

"En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles...".

La preuve des heures supplémentaires effectuées par le salarié est de fait partagée ; au salarié d'étayer préalablement sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés de façon à ce que l'employeur puisse répondre et, dans ce cas, à l'employeur de fournir ses propres éléments.

* *

Mme X... verse au soutien de ses prétentions à un rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents :

- ses fiches d'entretien annuel d'évaluation du 20 septembre 2002, du 20 octobre 2004 et du 17 octobre 2005, entretiens respectivement réalisés par le directeur de l'époque, M. G..., par le président du conseil d'administration et président directeur général de la société, M. H..., et par le directeur de l'époque, M. I... ; y sont à chaque fois pointés des dépassements de sa fiche de poste,

- sa fiche de poste d'infirmière générale qu'elle a signée et qu'elle dit dater de 2006, de laquelle ressort une nette augmentation de ses missions et responsabilités par rapport à celles mentionnées dans son entretien annuel d'évaluation de 2002,

- les organigrammes de l'établissement de janvier à juin 1999, d'octobre 2000, de septembre 2001, de juillet 2002, d'août 2004, de septembre 2007, d'octobre 2008 et de février 2009,

- des mails du 10 mai 2004, 8 juillet 2004, 20 juillet 2004, 5 octobre 2004, 22 novembre 2004, 19 décembre 2004, 27 septembre 2005, 15 novembre 2005,29 novembre 2005, 15 décembre 2005, 26 janvier 2006, 24 février 2006, 23 mars 2006, 12 mai 2006, 13 juin 2006, 3 décembre 2007, 10 décembre 2007, 18 décembre 2007, 8 janvier 2008, 9 janvier 2008, 15 janvier 2008, 18 mars 2008,9 avril 2008, 19 mai 2008, 24 juin 2008, 26 juin 2008, 14 août 2008, qu'elle reçoit ou adresse en tant que chef de bloc,

. dont celui du 22 novembre 2004 de M. H..., qui lui indique :"Le CA a décidé vendredi soir de vous nommer chef de bloc en attendant l'arrivée du titulaire. Vous allez recevoir un courrier et une note de service ce midi pour les glissements de tâche corollaires",

. dont celui du 24 février 2006 qu'elle envoie à M. I..., dans lequel elle note :"Ci-joint reporting. Semaine bien chargée. Beaucoup absence cadres en même temps. ATTENTION pour cet été si CC et OBR GMR en même temps et pas de chef de bloc je vais rendre mon tablier avant de rendre l'âme ... Mission impossible pour moi",

- deux attestations de Mme C..., qui a pris ses fonctions de chef de bloc opératoire le 6 octobre 2006, bien que son contrat de travail à durée indéterminée indique une date de prise d'effet au 9 octobre 2006, et qui les a quittées le 30 novembre 2007 pour raisons de santé ; celle-ci déclare, qu'à son arrivée comme à son départ, elle a reçu et transmis toutes les consignes concernant le bloc (organisation, ressources humaines et matérielles) à Mme X..., qui, par ailleurs, a été durant son temps de présence dans l'établissement son "interlocuteur privilégié et parfaitement informée de tout ce qui concernait le bloc opératoire",

- un mail de M. Bruna (fonctions ignorées) du 4 décembre 2007 relatif au fonctionnement du bloc durant l'absence de Mme C..., par lequel celui-ci sollicite, entre autres, une désignation "officielle" de Mme X... afin de permettre un fonctionnement optimal du dit bloc,

- le numéro 14 du journal interne, La voix du village, couvrant les mois de novembre et décembre 2007, évoquant notamment les mesures mises en place pour pallier l'absence de Mme C... dont :"Gestion des équipes, lien avec les opérateurs, validation des programmes opératoires avec les médecins coordonnateurs et fonctionnement du bloc par Madame Luce X...",

- des mails du 16 octobre 2006 entre Mme B..., surveillante des services d'hospitalisation, et M. I..., directeur de l'époque, sur la date de départ de Mme B... à la suite de sa démission,

- trois attestations de M. D..., qui a été recruté en tant que cadre des services d'hospitalisation à compter du 29 janvier 2007,ensuite du départ de Mme B... fin décembre 2006, poste dont il a démissionné, avec un départ effectif au 15 juillet 2007, ainsi qu'un mail de la part du même à M. H... du 15 juillet 2007, documents par lesquels M. D... témoigne de la charge de travail de Mme X..., "de 10 heures minimum à 12 à 13 heures de travail",

"qui se retrouvait régulièrement à amener une ou des activités professionnelles à son domicile", qui a pris le temps malgré tout d'assurer sa formation à son arrivée, ainsi que de sa propre charge de travail l'amenant à accomplir à des heures supplémentaires dont il réclame le paiement à l'établissement,

- un mail de sa part du 14 août 2008, par lequel elle planifie le temps de son absence pour congés payés, notamment pour ce qui est du bloc, outre d'émettre des réserves circonstanciées au vu des diverses tâches à mener sur le fait que "le secrétariat alloué à la DSSI pour plannings + secrétariat est baissé à 50 %",

- une attestation de Mme J... qui relate, qu'en mai 2008, une nouvelle organisation a été mise en place par M. I..., lui ayant été demandé qu'elle assure le secrétariat à temps plein de Mme X... et qu'elle soit formée par M. D... sur la gestion des plannings des équipes soignantes, chose qui a été faite et qui lui a permis de prendre la suite de M. D... pour l'établissement des dits plannings au départ de ce dernier, organisation qui a toutefois, dès le début, été remise en cause par M. H..., avec la réduction à un mi-temps du temps de secrétariat accordé en septembre 2008,

- le compte rendu de la réunion du 16 mai 2008 tenue dans la perspective des mois de juillet, août et septembre 2008, dans lequel il est notamment noté :"Madame X... va se retrouver à gérer 3 postes = ses responsabilités seront étendues à toute la clinique",une organisation en rapport, par répartition des tâches, étant définie,

- un planning des temps de secrétariat pour la direction et pour Mme X...,

- un compte rendu du 25 septembre 2008 du comité de direction de l'établissement, duquel il résulte qu'à compter du 29 septembre 2008 intervient une "baisse du temps de référent planning", Mme X... revoyant "les tâches qui lui sont allouées à compter de cette date",

- un mail de M. Valat à M. H... du 20 octobre 2008 dans lequel, entre autres, le premier déplore que le second, "malgré mon insistance ... ayez pris la décision d'extraire 0.30 ETP de la gestion des plannings pour le réaffecter à la direction administrative (qui n'en a pas besoin) provoquant ainsi la situation de blocage avec LD" (Mme X...),

- une lettre-circulaire du 28 octobre 2008 de Mme K..., responsable de convalescence et de gestion de lits, poste créé en 2007, qui a donné sa démission en fin d'année 2008, et qui quitte effectivement l'établissement le 12 novembre 2008 (pièce no99),

- une lettre du 3 décembre 2007 de M. Fraboulet, président de la commission médicale d'établissement, qui parle de la procédure, lourde, d'accréditation-certification V2 engagée depuis plusieurs années, et qui adresse des remerciements au personnel et un "merci tout spécifique aux membres du Comité de pilotage et en particulier à Luce X... et à Sophie L..., nos pilotes-qualité",

- divers documents s'échelonnant du 8 août au 29 octobre 2008 à la suite de la dénonciation du contrat de bio nettoyage jusque là confié à la Sodexo, avec une demande de M. I... le 2 septembre 2008 à Mme L..., responsable qualité, et à Mme X... pour qu'elles préparent cette réorganisation, le contrat avec la Sodexo venant à expiration le 31 octobre 2008 : "Je pense qu'il faut commencer à travailler sur les protocoles, matériels et plannings des ASH pour l'après SODEXO, en effet nous n'avons pas pour le moment de candidature sérieuse au poste de responsable d'équipe-gouvernante",

- une lettre de M. I... du 8 août 2008 à son intention, lui annonçant sa démission et la remerciant "pour la qualité de notre collaboration et pour votre investissement sans limite, qui a contribué de façon déterminante, malgré des défaillances répétées d'encadrement, de bloc notamment, au développement et au retour à meilleure

fortune de la clinique. Votre travail a également permit d'obtenir, dans une ambiance sociale améliorée, de bons résultats à la certification V2",

- ses courriers des 26 septembre, 6 octobre,13 octobre, 26 novembre et 13 décembre 2008 à M. H..., avec copie aux administrateurs de l'établissement, par lesquels elle dénonce, notamment, sa surcharge de travail récurrente,

- un mail de sa part du 18 décembre 2008 à M. H..., dans lequel elle lui rappelle "l'engagement pris par la Clinique de m'octroyer une prime destinée à indemniser le surcroît de travail que n'a pas manqué de générer la nécessité pour moi d'assurer le remplacement de 3 postes et 1/2 pendant de nombreux mois, en plus de mon poste d'Infirmière Générale ainsi que les nombreux mois de remplacement de chef de bloc sur les années passées",

- des mails de sa part pour les années 2005, 2006, 2007, 2008 en augmentation d'une année sur l'autre, le pic réel se situant sur l'année 2007, envoyés

. pour 2005, passé 18 heures jusqu'à 20 heures 31 au plus tard,

. pour 2006, passé 18 heures jusqu'à 20 heures 15 au plus tard,

. pour 2007, passé 18 heures jusqu'à 20 heures 04 au plus tard, avec une exception pour un mail en date du 15 mai 2007 envoyé à 23 heures 22,

. pour 2008, passé 18 heures jusqu'à 20 heures 45 au plus tard,

- divers documents relatifs aux réunions au sein de l'établissement de janvier 2004 à décembre 2008 (mails fixant leurs dates et heures, compte rendus, feuilles de présence émargées)

. commission de bloc opératoire, le 21 janvier 2004 de 21 heures à 23 heures 15, le 14 décembre 2004 de 21 heures à 23 heures 50, le 2 mai 2005 de 21 heures à 0 heures 18, le 30 octobre 2007 de 21 heures à 22 heures 30, le 6 décembre 2007 de 20 heures à 21 heures,

. réunion mise au point IDE bloc, le 9 janvier 2006,

. réunion vacation opératoire, le 29 mars 2007 de 21 heures à 22 heures 30, le 2 janvier 2008 de 20 heures 30 à 22 heures 45, le 8 janvier 2008 de 21 heures à 23 heures 15, le 29 avril 2008 de 21 heures à 23 heures 35, le 6 mai 2008 (et gardes ortho) de 21 heures à 23 heures 30, le 9 septembre 2008 de 21 heures à 23 heures 30, . réunion CLIN, le 2 mars 2004 de 21 heures à 23 heures, le 14 septembre 2004 de 21 heures à 22 heures 45, le 23 novembre 2004 de 21 heures à 23 heures 20, le 19 janvier 2005 de 20 heures 40 à 22 heures 40, le 8 février 2005 de 21 heures à 23 heures 25, le 27 avril 2005 de 21 heures à 22 heures 40, le 26 septembre 2005 de 21 heures à 23 heures 03, le 10 janvier 2006 de 21 heures à 22 heures 43, le 11 avril 2006 de 21 heures à 22 heures 30, le 3 octobre 2006 de 21 heures à 23 heures 30, le 5 décembre 2006 de 21 heures à 23 heures 40, le 29 janvier 2007 de 20 heures 05 à 21 heures, le 17 avril 2007 de 21 heures à 22 heures 50, le 19 juin 2007 de 21 heures 15 à 23 heures 30, le 2 octobre 2007 de 21 heures à 23 heures, le 5 février 2008 de 21 heures à 23 heures, le 8 avril 2008 de 21 heures à 23 heures, le 17 septembre 2008 de 21 heures à 23 heures, le 2 décembre 2008 de 21 heures à 23 heures,

. comité de pilotage accréditation/grilles d'évaluation, le 25 janvier 2005 de 20 heures à 21 heures, le 2 février 2006 de 20 heures à 21 heures 23, le 15 février 2007 à compter de 20 heures, le 11 septembre 2007 de 20 heures à 21 heures, le 20 septembre 2007 de 18 heures à 24 heures, le 3 octobre 2007 de 18 heures à 0 heures 50,

. réunion V2, le 7 avril 2005 de 21 heures à 23 heures, non datée de 21 heures à 23 heures, le 16 juin 2005 de 21 heures à 23 heures 10, le 13 septembre 2005 à compter de 21 heures, le 11 octobre 2005 à compter de 21 heures, le 18 octobre 2005 à compter de 21 heures, le 29 novembre 2005 à compter de 21 heures, le 28 février 2007 de 21 heures à 23 heures, le 8 mars

2007 de 21 heures à 23 heures, le 13 mars 2007 de 21 heures à 23 heures, le 12 juin 2007 de 21 heures à 23 heures, le 20 juin 2007 de 21 heures à 23 heures, le 5 juillet 2007 (groupe de synthèse) à compter de 21 heures, le 5 septembre 2007 de 21 heures à 23 heures 30, le 12 septembre 2007 (groupe de synthèse) à compter de 21 heures, le 13 septembre 2007 (groupe de synthèse) à compter de 21 heures, le 19 septembre 2007 (groupe de synthèse) à compter de 21 heures, le 25 octobre 2007 (groupe de synthèse) à compter de 21 heures, le 7 novembre 2007 (groupe de synthèse) à compter de 21 heures,

. réunion évaluation et dynamique d'amélioration, le 2 mai 2005 de 21 heures à 22 heures 45,

. groupe de travail qualité et gestion des risques, le 24 mai 2005 de 21 heures à 23 heures, le 20 septembre 2005 de 21 heures à 22 heures 40, le 5 juin 2007 de 21 heures à 23 heures 24,

. réunion CLUD, le 26 mai 2005 de 21 heures à 22 heures 47, le 7 juillet 2005 de 21 heures à 22 heures 30, le 26 septembre 2006 de 21 heures à 22 heures 30, le 23 janvier 2007 de 21 heures à 22 heures 30,

. réunion équipe de nuit, le 27 juillet 2006 de 17 heures à 20 heures, le 2 avril 2007 de 17 heures 30 à 19 heures 30, le 11 juin 2007 de 17 heures à 19 heures 40, le 22 juin 2007 de 20 heures à 20 heures 30, le 15 octobre 2007 de 17 heures 30 à 19 heures 10, le 9 juin 2008 de 17 heures 30 à 19 heures,

. réunion modalités de gestion et de programmation des ambulatoires, le 20 février 2007 à compter de 21 heures,

.réunion plénière du comité médical d'établissement, le 19 avril 2007 à compter de 21 heures,

. groupe de travail accueil et dossier patient, le 15 mai 2007 de 21 heures à 23 heures 20,

. groupe de synthèse chapitre 1, le 23 mai 2007 de 8 heures à 11 heures 30,

. groupe de synthèse chapitre 3, le 18 juillet 2007 de 21 heures à 23-23 heures 45,

.réunion charge de travail, le 28 septembre 2007 de 21 heures à 23 heures 40, le 29 novembre 2007 à compter de 21 heures,

.réunion tables maquet, le 11 juin 2008 de 21 heures à 22 heures 40,

- un décompte des heures supplémentaires sur 2004, 2005, 2006, 2007 et 2008, ces heures supplémentaires étant chiffrées sur quarante-quatre semaines, majorées à 25 % à compter de la 39ème heure hebdomadaire et à 50 % à compter de la 44ème heure hebdomadaire à partir du salaire annuel brut fiscal, décompte comportant un tableau récapitulatif et trois tableaux distincts, à savoir

. les heures supplémentaires réalisées au sein de l'établissement au cours de la journée, avec l'indication, chaque année, d'une fourchette au plan des heures d'entrée et des heures de sortie de l'établissement,

. les heures supplémentaires réalisées au sein de l'établissement au titre des réunions le soir après 21 heures, avec le nombre de réunions par soir et par an, et le nombre d'heures passées au sein de ces réunions,

. les heures supplémentaires réalisées au domicile le soir, avec un nombre d'heures par semaine chaque année, fixe sur les années 2004 à 2007, assorti d'une fourchette sur l'année 2008.

Ces éléments, nombreux et diversifiés, apparaissent suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés par Mme X... pour permettre à la Clinique Saint Léonard de répondre utilement.

Il sera rappelé, que contrairement à ce que déclare la Clinique Saint Léonard, il n'appartient pas à Mme X... de faire la preuve de l'existence des heures supplémentaires qu'elle allègue, mais uniquement d'étayer ses prétentions de ce chef.

Par conséquent, il y a lieu d'en venir à l'examen des éléments produits par la Clinique Saint Léonard pour conclure, au principal, au débouté de Mme X....

* *

Pour s'opposer à la demande de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents de Mme X..., la Clinique Saint Léonard vient dire que, s'étant soustraite à son obligation de badger, Mme X... a privé son employeur de la possibilité de contrôler sa durée effective de travail, mais s'est privée, elle-même, de la possibilité d'établir la réalité incontestable des heures supplémentaires dont elle se prévaut, et que, dès lors, il appartient à la cour d'en tirer toutes les conséquences.

La Clinique Saint Léonard se réfère, là, à l'accord du 30 décembre 1999, modifié par avenant du 28 juin 2000, précité, et à son article 6-3, aux termes duquel :

"Le contrôle de l'application de cette convention de forfaits en jour sera effectué par un pointage des cadres concernés sur les terminaux de type "bageuses" à carte magnétique mis en place conformément à l'article 2-1 du présent accord. Ce contrôle portera au moins sur le repos hebdomadaire, le nombre de journées de travail effectuées annuellement et la prise des journées de repos RTT représentatifs de la réduction effective du temps de travail.

Le suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte sera effectué à l'occasion de réunions mensuelles d'encadrement (RME), notamment sur la base de ce contrôle."

La cour a jugé que Mme X... n'était pas soumise à une convention de forfait annuel en jours ; elle ne peut, de fait, être astreinte à se soumettre à un système de contrôle instauré en vue de vérifier que le salarié dépendant d'une telle convention de forfait en respecte bien les modalités.

Surabondamment, il est à remarquer que la Clinique Saint Léonard, alors que le badgeage a été instauré du fait de l'application de la réduction du temps de travail au sein de l'établissement, donc en 1999-2000, n'a déclaré à la Commission nationale de l'informatique et des libertés ce système de traitement automatisé d'informations nominatives concernant ses salariés que le 14 avril 2007, soit très postérieurement.

La Clinique Saint Léonard étant, par conséquent, en contravention avec les articles 16, 27 et 34 de la loi no78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés lui imposant cette déclaration préalable à l'utilisation du dit système, quand bien même donc, Mme X... n'a pas badgé strictement, son employeur ne peut lui en faire reproche

En outre, s'agissant de la période postérieure à la déclaration à la CNIL, la Clinique Saint Léonard ne peut pas plus imputer à faute à Mme X... un non-respect du badgeage. En effet, il résulte des pièces fournies par l'employeur que les badgeages réalisés par les salariés étaient examinés chaque mois "et ce une semaine au hasard", outre que, comme l'indique M. M..., cadre technique, et titulaire de fonctions représentatives au sein de l'établissement, le problème du pointage des cadres avait été abordé à plusieurs reprises en comité de direction ainsi que dans le cadre de la délégation unique du personnel. La Clinique Saint Léonard était, par conséquent, nécessairement informée de ce

que Mme X... n'utilisait pas le système de badge ; pourtant, elle n'a eu aucune réaction, et ne peut, de fait, demander à la cour de tirer les conséquences à l'endroit de sa salariée de ses propres manquements en tant qu'employeur.

Par ailleurs, et même si la Clinique Saint Léonard s'en défend au regard des fiches de badgeage d'autres salariées qui prouvent notamment, selon elle, la fiabilité du système mis en place, le doute peut néanmoins exister à cet égard lorsque l'on se réfère aux mails en date des 21 mai 2005, 19 janvier 2006, 17 juillet 2006, 30 août 2006, 31 août 2006, 24 novembre 2006, 8 janvier 2007, 2 mars 2007, 24 juin 2008 et 26 mars 2009 produits par Mme X..., qui tous dénoncent des difficultés, voire des anomalies, du logiciel Octea gérant le système, avec, dès lors, des risques d'erreur.

Au surplus, ce que l'on peut constater des fiches de badgeage versées par la Clinique Saint Léonard relativement à Mme X... pour la période allant du 8 janvier 2004 au 19 juin 2007, est que, venant démentir les attestations tant de M. N..., directeur administratif et financier, quant aux heures de départ de Mme X..., en général 18 heures, que de M. M... quant aux heures d'arrivée de Mme X..., en général 9 heures, il n'est absolument pas rare que Mme X... arrive à son travail avant 9 heures, à savoir autour de 7 heures 30, 8 heures, 8 heures 30, et le quitte après 18 heures, à savoir autour de 18 heures 30, 19 heures, 19 heures 30, 20 heures et plus, jusqu'à tardivement et même très tardivement autour de 21 heures 30, 22 heures 30, 23 heures, 23 heures 30, plus de minuit.

Ceci recoupe les heures indiquées par Mme X... dans ses tableaux et explique l'indication de sa part d'une fourchette horaire relativement à ses heures d'arrivée et à ses heures de départ.

Et que Mme X... ait, comme d'autres cadres, la possibilité d'accéder à sa boîte professionnelle à partir d'un autre lieu que l'établissement (attestation de M. O..., directeur commercial de la société Azerty informatique), ou qu'elle habite à une distance raisonnable de son travail (entre douze et vingt minutes suivant l'itinéraire choisi), ne peut suffire à démontrer, la Clinique Saint Léonard restant dans le domaine des allégations sans éléments concrets au soutien, que l'ensemble des mails fournis par Mme X... à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires n'ait pas été envoyé par la salariée depuis l'établissement, tout comme que Mme X... n'ait pas attendu l'heure des réunions à son bureau, en y travaillant.

Pas plus, ne peuvent être pertinents quant à la preuve d'heures d'arrivée et de sortie différentes de celles déclarées par Mme X..., le mail de M. Cadoret sur ses dates et heures de présence ainsi que celles de Mme X... durant les vacances de Noël 2007, de même que quatre plannings de Mme X... et de M. D... à raison des semaines du 10 au 14 mars 2008, du 7 au 11 avril 2008, du 14 au 17 avril 2008 et du 26 au 30 mai 2008.

La Clinique Saint Léonard ne justifie pas qu'une organisation arrêtée durant une période de vacances soit le reflet de celle suivie au cours de l'année.

Les plannings des semaines considérées, en mars, avril et mai 2008, sont propres au seul service des cadres infirmiers et répondent à une demande de M. I... d'une lisibilité sur la présence certaine d'au moins un des cadres infirmiers au cours d'une journée dont l'amplitude s'étend de 7 heures 30 à 19 heures ; au surplus, ces plannings ne sont pas contradictoires avec les horaires dont fait état Mme X..., en ce qu'ils indiquent que, dans le principe, M. D... ou elle seront présents dès 7 heures 30, ou arriveront à 8 heures ou à 9 heures et quitteront le service à 19 heures ou à 18 heures ou 18 heures 30 ; or, Mme X... ne dit pas autre chose quand elle invoque une fourchette horaire, tant pour son arrivée comme pour son départ de l'établissement, et alors que ces plannings sont établis à un moment où M. D... est en fonction ; ils viennent

même démentir à nouveau les attestations de M. N... et de M. M... relativement à une arrivée ou à un départ systématique de Mme X... à 9 heures ou à 18 heures.

Mme X..., pour revendiquer l'accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées, dénonce une "politique" de la Clinique Saint Léonard tendant à ne pas remplacer les postes devenus vacants, d'où une augmentation de sa charge de travail, se trouvant à devoir assumer d'autres tâches en plus des siennes.

Si la Clinique Saint Léonard renvoie à Mme X... son entretien annuel d'évaluation du 20 octobre 2004 par M. H..., dans lequel il lui avait été fait observer qu'elle devait apprendre à déléguer, elle ne peut non plus omettre la conclusion du dit entretien :

"Excellente - Acteur permettant à CSL d'être écoutée et reconnue".

Par ailleurs, sans aller cependant jusqu'à parler de "politique" délibérée de la part de l'employeur, la Clinique Saint Léonard ne peut non plus nier que Mme X... a été amenée à remplacer un temps conséquent le surveillant ou chef de bloc opératoire (appellation changeante suivant les époques et les orientations prises par l'établissement), de même qu'à pallier aux absences, sur un temps plus ou moins long, dans son service ou en dehors de son service, de même qu'elle a été chargée de tâches qui ne relevaient pas de sa fonction.

Le poste de Mme X..., à compter du 1er janvier 1999, était celui d'infirmière générale, à temps plein, et, aussi bien des divers organigrammes de l'établissement que de sa fiche de poste, dont la Clinique Saint Léonard ne dément pas qu'il ne s'agit pas de la fiche initiale, mais d'une fiche établie en 2006, il est à constater que ses tâches, en tant qu'infirmière générale, n'ont cessé de s'accroître au fil des ans.

Or, de janvier à juin 1999, même s'il se trouvait placé sous la responsabilité de Mme X..., la Clinique Saint Léonard était bien en attente de recrutement d'un chef de bloc, étant noté que, dans cette attente, les fonctions sont déléguées à l'infirmière générale.

Ce chef de bloc, qui a pris l'appellation de surveillant de bloc, a été recruté le 10 janvier 2000 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein ; il s'agissait de M. P... qui remplissait encore les fonctions en septembre 2001.

Le 10 juin 2002, à nouveau dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, Mme Q... a été recrutée afin de succéder à M. P... à ce poste de surveillant de bloc.

Mme Q... est partie en mai 2004 et n'a pas été remplacée, la Clinique Saint Léonard officialisant cette situation le 22 novembre 2004, dans un mail de M. Raimbeau à Mme X..., selon lequel il lui indique:"Le CA a décidé vendredi soir de vous nommer chef de bloc en attendant l'arrivée du titulaire. Vous allez recevoir un courrier et une note de service ce midi pour les glissements de tâche corollaires".

Il était donc bien question que cette situation de cumul ne soit que temporaire, dans l'attente d'un nouveau recrutement. La Clinique Saint Léonard ne verse ni le courrier, ni la note de service, auxquels il est fait allusion dans ce mail.

Cette situation, de temporaire, a finalement duré jusqu'en octobre 2006, avec le recrutement de Mme C..., en qualité cette fois de chef de bloc, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein.

La Clinique Saint Léonard ne justifie pas d'une démarche afin de pourvoir le poste qu'à compter du 13 février 2006.

Certes, M. R..., référent matériel et dispositifs médicaux, atteste de ce qu'il s'occupait de la partie technique du fonctionnement du bloc depuis le mois d'octobre 2005, mais également du suivi et de la disponibilité totale de Mme X..., la gestion du bloc au vu des pièces du dossier qui ne sont pas remises en cause par la Clinique Saint Léonard ne se résumant pas à cette seule partie technique.

Mme C... doit quitter ses fonctions de chef de bloc, pour raisons de santé, fin novembre 2007-début décembre 2007, et elle transmet les consignes par rapport au bloc à Mme X....

Mme X... reprend donc, pour partie, le poste de chef de bloc, secondée par M. R... et par Mme Adam qui est affectée au tâches de secrétariat en relevant.

Si la Clinique Saint Léonard avance que, "juridiquement", elle ne pouvait procéder au remplacement de Mme C... qu'en janvier 2009, une procédure de recrutement n'en apparaît pas moins lancée de ce chef depuis le 26 mai 2008, alors que Mme X... évoque avec M. I... la lourdeur de la tâche, à la fois d'infirmière générale et de chef de bloc depuis le 20 mai 2008, dit-elle, propos qui ne sont pas contestés par la Clinique Saint Léonard.

Ce n'est que le 20 octobre 2008, Mme X... se refusant à continuer plus longtemps à assumer le poste de chef de bloc, que M. H... et M. E..., lui-même médecin et administrateur de l'établissement, prennent le relais de Mme X..., reprenant le poste à leur compte en attente de l'arrivée du titulaire en janvier 2009, titulaire auquel la Clinique Saint Léonard confiera, au fur et à mesure, des services qui dépendaient jusqu'alors de l'infirmière générale, allégeant d'autant le poste de cette dernière, même si une partie des effectifs dont disposait Mme X... suivra, mais logiquement étant attachés au service reditribué, cette réorganisation (organigrammes postérieurs à janvier 2009 produits par la Clinique Saint Léonard).

Par conséquent, il n'est pas contestable que Mme X..., alors que son poste l'occupait déjà à 100 %, a dû remplacer, ou, à tout le moins, gérer dans des proportions non négligeables ainsi qu'il ressort des diverses pièces qu'elle a versées, le poste et les fonctions qui s'y rattachent de chef de bloc opératoire / surveillant de bloc opératoire.

De même, Mme X..., en tant qu'infirmière générale, avait sous sa responsabilité deux surveillantes pour ce qui est de "l'hospitalisation" au sens large, celle-ci s'avérant multiforme entre l'hospitalisation et ses deux unités, l'hospitalisation en ambulatoire, les soins, les lits, etc.....

Or, de l'organigramme d'août 2004, il s'avère que la surveillante "Hospit. 2ème étage, SSPI" a quitté ses fonctions et que son recrutement est en cours. Elle est remplacée, à une date ignorée, - la Clinique Saint Léonard fournit le justificatif de l'enclenchement d'une procédure de recrutement de surveillante de services de soins datant du 28 mai 2006 - par Mme B..., qui finalement démissionne et quitte l'établissement à la fin de l'année 2006.

M. D... est recruté, le 29 janvier 2007, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, en tant que cadre hospitalisation. Lui-même démissionne et quitte l'établissement le 15 juillet 2008.

À l'époque à laquelle M. D... était en poste, l'effectif dont disposait Mme X..., en tant qu'infirmière générale, était toujours de deux personnes, soit M. D... et Mme T..., "Référent. Hospit.nuit".

Il est vrai qu'un poste de responsable "Convalescence et gestion de lits" est créé en début d'année 2007, poste que Mme K... va occuper, mais dont elle démissionne, quittant l'établissement le 12 novembre 2008; Mme U... prendra sa place, mais à 80 %.

La Clinique Saint Léonard fait remarquer que donc, même si M. D... est parti, Mme X... pouvait toujours compter sur deux surveillantes ou référentes, voire trois si l'on compte l'embauche de M. V..., "Référent SSPI" mais dont le nom ne figure que sur l'organigramme d'octobre 2008.

Il n'en demeure pas moins que, peu de temps après que Mme X... soit astreinte à, une nouvelle fois, s'occuper du bloc opératoire, elle perd le cadre de soins hospitaliers qui lui avait été adjoint, avec lequel pouvait s'instaurer, sur certaines tâches, une forme de binôme, ce qui ne peut nécessairement que conduire à, a minima, une vigilance plus grande dans la gestion de son service.

De même encore, alors que Mme X..., en tant qu'infirmière générale, ne bénéficiait certes que d'un mi-temps de secrétariat, M. I... prend la décision, à la mi-mai 2008, d'anticiper le départ prévu de M. D... et de permettre à Mme X..., qui va se retrouver à gérer deux autres postes que le sien (cf réunion du 16 mai 2008), d'accorder à celle-ci un temps plein de secrétariat, la secrétaire étant en même temps chargée de l'élaboration des plannings. C'est ainsi que Mme J..., qui assurait déjà ce mi-temps de secrétariat auprès de Mme X..., est formée par M. D... pour ce qui est des plannings ; cette décision, n'ayant pas toutefois l'aval de M. H..., est aussitôt remise en cause, Mme X..., malgré ses protestations au regard des tâches restant à mener, comme celles de M. I... (documents susvisés, M. I... qui donnera d'ailleurs sa démission du poste de directeur pour incompatibilité de vue avec M. H...), revenant à un mi-temps de secrétariat dès la fin septembre 2008, lui étant demandé de se réorganiser pour ce qui est de l'élaboration des plannings.

La Clinique Saint Léonard ne peut donc pas dire qu'elle ait mis à la disposition de Mme X... tous les moyens nécessaires à la gestion des tâches qu'elle avait à accomplir et qui dépassaient son strict poste d'infirmière générale.

La Clinique Saint Léonard ne peut non plus nier, qu'avec la dénonciation du contrat de bio nettoyage avec la Sodexo, et dans l'attente d'un recrutement d'un cadre hygiéniste, d'ailleurs dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, cadre qui n'est arrivé que le 1er décembre 2008 alors que le contrat avec la Sodexo prenait fin le 31 octobre 2008, elle a chargé Mme X... et Mme L..., à compter du 2 septembre 2008 officiellement et dès le mois d'août officieusement, de préparer l'organisation en interne de ce service de bio nettoyage , essentiel au bon fonctionnement de l'établissement, tâche dont Mme X... s'est acquittée.

La Clinique Saint Léonard ne peut toujours pas nier le processus-certification V2 engagé depuis plusieurs années au sein de l'établissement, avec la place de pilote-qualité occupée par Mme X... dans ce processus, encore en binôme avec Mme L..., dont le responsable du comité médical d'établissement évoque lui-même la lourdeur et l'implication qui a été celle de Mmes X... et L....

De même, la liste des réunions, nombreuses, qui pour leur plus grande majorité se tiennent après 20 heures ou 21 heures, nécessairement du fait du fonctionnement d'un établissement de soins, n'est pas plus niable, réunions qui se rajoutent forcément à une journée de travail.

Le seul point sur lequel la Clinique Saint Léonard argumente à juste titre est celui des heures supplémentaires que Mme X... indique avoir exécutées à partir de son domicile.

Dès lors qu'aucun élément concret du travail qui aurait été ainsi réalisé ne figure au dossier, ne peuvent être considérés comme déterminants, à ce titre, l'affirmation de M. D... selon laquelle Mme X... emmenait du travail chez elle, d'autant qu'elle ne peut concerner que son temps d'emploi limité au sein de l'établissement, pas plus qu'un seul mail de M. Raimbeau, au surplus susceptible d'interprétation, en ce qu'il attendait des statistiques afin d'y travailler, lui, le week-end.

En tout cas, il ne faut pas confondre les temps d'astreinte pour lesquels Mme X... était normalement rémunérée, et les heures supplémentaires.

Pour qu'il puisse être question d'heures supplémentaires de la part d'un salarié, encore faut-il qu'elles aient été commandées par l'employeur, ou que le dit employeur, qui en a eu connaissance, ne s'y soit pas opposé.

Si ces éléments sont présents relativement aux heures supplémentaires à partir de l'établissement avancées par Mme X..., il n'en est pas de même, en revanche, des heures qu'elle dit avoir faites depuis son domicile.

Le code du travail impose à l'employeur de dresser un décompte de la durée du temps de temps de travail du salarié qui n'est pas soumis à l'horaire collectif, ce qu'est Mme X..., puisque cadre dit autonome, non soumis à une convention de forfait annuel en jours.

Dès lors que la Clinique Saint Léonard n'est pas à même de produire un tel décompte, et que les éléments qu'elle invoque, hormis sur le dernier point, n'apparaissent pas déterminants de la preuve qu'elle doit rapporter une fois que Mme X... a étayé sa demande, le principe de l'accomplissement d'heures supplémentaires par Mme X... doit être reconnu, par voie de confirmation du jugement déféré.

* *

Il revient à présent à la cour de fixer le nombre d'heures supplémentaires effectué par Mme X... dans le délai de la prescription quinquennale , ainsi qu'elle le souligne elle-même dans ses écritures reprises à l'audience, tout comme d'en chiffrer le montant.

Mme X... ayant saisi le conseil de prud'hommes, notamment d'une demande de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, par requête enregistrée au greffe de cette juridiction le 27 février 2009, sa demande de ce chef est recevable à compter du 28 février 2004.

L'on a rappelé les bases du calcul de Mme X..., à savoir un décompte des heures supplémentaires qu'elle estime avoir réalisé sur les années 2004, 2005, 2006, 2007 et 2008, sur quarante-quatre semaines, avec une majoration à 25 % à compter de la 39ème heure hebdomadaire et à 50 % à compter de la 44ème heure hebdomadaire, ce à partir du salaire annuel brut fiscal, décompte comportant un tableau récapitulatif et trois tableaux distincts, c'est à dire :

. les heures supplémentaires réalisées au sein de l'établissement au cours de la journée, avec l'indication, chaque année, d'une fourchette au plan des heures d'entrée et des heures de sortie de l'établissement,

. les heures supplémentaires réalisées au sein de l'établissement au titre des réunions le soir après 21 heures, avec le nombre de réunions par soir et par an, et le nombre d'heures passées au sein de ces réunions,

. les heures supplémentaires réalisées au domicile le soir, avec un nombre d'heures par semaine chaque année, fixe sur les années 2004 à 2007, assorti d'une fourchette sur l'année 2008.

D'ores et déjà, au vu des précédents développements, Mme X... doit être déboutée de sa demande quant à d'éventuelles heures supplémentaires depuis son domicile, qui n'apparaissent pas caractérisées.

Ensuite, Mme X... ne peut calculer séparément, année par année, les heures qu'elle a consacrées à la participation à des réunions ensuite de sa journée de travail, les heures supplémentaires devant se décompter semaine par semaine ; il convient, par conséquent, de rapporter ces heures à la semaine considérée dans l'année considérée.

Sinon, la rémunération des heures supplémentaires doit être calculée sur la base du salaire horaire effectif, des primes et indemnités versées en contrepartie directe ou inhérentes à la nature du travail fourni, de même qu'il doit être tenu compte du montant des éventuels avantages en nature.

Mme X... a calculé le taux horaire, à partir duquel elle a appliqué les majorations adéquates, sur la base de son salaire annuel brut fiscal.

Or, la Clinique Saint Léonard fait remarquer, sans être contredite sur ce point, que, ce faisant, Mme X... a inclus des primes exceptionnelles qui n'ont pas à être prises en compte, renvoyant au taux horaire figurant sur ses bulletins de salaire, effectivement inférieur, et qui, dans ces conditions, devra être retenu à défaut pour Mme X... d'apporter à la cour d'autres éléments venant confirmer la justesse de sa base de calcul.

Dès lors, et reprenant les éléments de décompte de Mme X... rapportés aux éléments de fait issus des précédents développements, outre que sera déduite une pause méridienne d'une heure chaque jour, Mme X... ne procédant que par voie d'affirmation relativement à l'attestation de M. N..., claire et circonstanciée sur ce point, le nombre d'heures supplémentaires accompli par Mme X... sera fixé pour :

- l'année 2004, à compter du mois de juin, le surveillant/chef de bloc étant parti en mai, à 15 heures supplémentaires 28 hebdomadaires soit sur 11 heures 28, Mme X... ayant débuté son décompte à partir de la 39ème heure, 4 heures majorées à 25 % et 7 heures 28 à 50 %,

- l'année 2005, à 20 heures supplémentaires 63 hebdomadaires, soit sur 16 heures 63, 4 heures majorées à 25 % et 12 heures 63 à 50 %,

- l'année 2006, à 20 heures supplémentaires 48 hebdomadaires, soit sur 16 heures 48, 4 heures majorées à 25 % et 12 heures 48 à 50 %,

- l'année 2007, à 26 heures supplémentaires 68 hebdomadaires, soit sur 22 heures 68, 4 heures majorées à 25 % et 18 heures 68 à 50 %,

- l'année 2008, à 20 heures supplémentaires 39 hebdomadaires, soit sur 16 heures 39, 4 heures majorées à 25 % et 12 heures 39 à 50 %.

En conséquence, la Clinique Saint Léonard sera condamnée à verser à Mme X... :

- pour l'année 2004, la somme de 10 118, 75 euros de rappel d'heures supplémentaires et celle de 1011,87 euros de congés payés afférents,

- pour l'année 2005, la somme de 32 189,19 euros de rappel d'heures supplémentaires et celle de 3 218,91 euros de congés payés afférents,

- pour l'année 2006, la somme de 31 887,24 euros de rappel d'heures supplémentaires et celle de 3 188,72 euros de congés payés afférents,

- pour l'année 2007, la somme de 44 367,84 euros de rappel d'heures supplémentaires et celle de 4 436, 78 euros de congés payés afférents,

- pour l'année 2008, la somme de 31 706, 07 euros de rappel d'heures supplémentaires et celle de 3 170,60 euros de congés payés afférents,

soit un total de 150 269,09 euros de rappel d'heures supplémentaires et

15 026,90 euros de congés payés afférents.

Le jugement déféré sera infirmé de ces chefs.

Sur la prise d'acte de la rupture

Un salarié peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail, en raison de faits qu'il reproche à son employeur.

Cette prise d'acte produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués à l'appui sont suffisamment graves et ne permettent pas la poursuite du contrat de travail, soit d'une démission dans le cas contraire.

Par ailleurs, la prise d'acte de la rupture n'est soumise à aucun formalisme. En conséquence, si le salarié la concrétise dans un écrit, cette missive ne fixe pas les limites du litige.

Il appartient au juge d'examiner l'ensemble des manquements dont le salarié pourrait faire état à l'encontre de son employeur.

Il est entendu que, lorsque le salarié qui avait sollicité une résiliation judiciaire de son contrat de travail auprès du conseil de prud'hommes prend acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur avant que la juridiction n'ait statué sur sa demande de résiliation judiciaire, il n'y a plus lieu de statuer sur cette demande de résiliation judiciaire. En effet, la prise d'acte de la rupture entraîne la cessation immédiate du contrat de travail, en sorte qu'il appartient au juge de statuer sur la seule prise d'acte.

Nonobstant, le juge doit fonder sa décision sur l'ensemble des manquements invoqués par le salarié, tant à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire, certes devenue sans objet, que de la prise d'acte.

* * * *

Mme X..., après avoir sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur devant le conseil de prud'hommes d'Angers, a, deux mois plus tard, pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts du même. Elle invoque au soutien, à l'encontre de la Clinique Saint Léonard, le fait que cette dernière:

- ne l'ait pas réglée des heures supplémentaires exécutées à son service,

- ait modifié unilatéralement et de manière réitérée son contrat de travail,

- se soit livrée à son encontre à un harcèlement moral, à tout le moins ait manqué à son obligation de sécurité de résultat à son égard.

Elle demande que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail soit analysée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec toutes ses conséquences financières.

La Clinique Saint Léonard déclare que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme X... s'apparente, finalement, à une manipulation de sa part, au motif que le dossier a été "monté de toutes pièces" et que, d'ailleurs, elle a retrouvé très rapidement du travail après la prise d'acte, en tant que cadre dans un autre établissement de soins.

La cour a jugé que la Clinique Saint Léonard n'avait pas rémunéré Mme X... des heures supplémentaires accomplies à son service.

Dès lors que les heures supplémentaires sont un élément du salaire, salaire qui est la contrepartie du travail fourni, salaire et travail étant les deux éléments-socle sur lesquels repose le contrat de travail, le non-paiement par

l'employeur au salarié de ses heures supplémentaires est un élément suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de travail aux torts du dit employeur.

Par voie de conséquence, et sans qu'il soit nécessaire de procéder à l'examen des autres moyens avancés par Mme X... à l'appui, d'autant que, pour ce qui est du harcèlement moral invoqué, elle n'en tire aucune conséquence au plan du licenciement, il sera dit et jugé que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme X... aux torts de la Clinique Saint Léonard est justifiée et emporte les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande, comme de ses demandes financières corollaires.

* * * *

Lorsque la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié est en droit d'obtenir les indemnités de rupture, à savoir indemnités compensatrice de préavis et de congés payés afférents, indemnité légale ou conventionnelle de licenciement suivant celle qui est lui est la plus favorable, ainsi qu'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

* *

Mme X... réclame la somme de 50 897,25 d'indemnité conventionnelle compensatrice de préavis, outre celle de 5 089,72 euros de congés payés afférents.

Elle ne s'explique pas sur les modalités de calcul qui la conduisent à ce chiffrage.

La Clinique Saint Léonard se réfère également à l'indemnité compensatrice de préavis prévue par la convention collective applicable, indiquant que tout au plus, Mme X..., par application de l'article 45, son préavis en tant que cadre supérieur étant de six mois et son dernier salaire s'élevant à 4 662,50 euros, peut-elle prétendre à la somme de 27 987 euros.

L'indemnité compensatrice de préavis a un caractère forfaitaire ; elle est proportionnelle à la durée du préavis non exécuté.

Quant à son montant, il correspond aux salaires et avantages qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période, tous les éléments de rémunération fixes et variables ayant le caractère de salaire devant être retenus.

Dans le dernier état de la relation contractuelle, ainsi qu'il résulte des bulletins de salaire au dossier, la rémunération mensuelle brute de Mme X... s'élevait à la somme de 4 964,50 euros.

Toutefois, cette somme comprend la rémunération d'une astreinte, pour 300 euros, astreinte, qui si elle doit donner lieu à compensation, ne constitue pas un temps de travail effectif.

Par conséquent, il sera alloué à Mme X... la somme de 27 987 euros d'indemnité compensatrice de préavis qui a été exactement calculée par la Clinique Saint Léonard, et celle de 2 798,70 euros de congés payés afférents.

Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a condamné Mme X... à verser à la Clinique Saint Léonard la somme de 27 987 euros à titre d'indemnisation pour le préavis non effectué.

* *

Mme X... réclame la somme de 80 527,86 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement.

Elle ne s'explique pas sur les modalités de calcul qui la conduisent à ce chiffrage.

La Clinique Saint Léonard se réfère également à l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective applicable, indiquant que tout au plus, Mme X..., par application de l'article 47, peut-elle prétendre à la somme de 56 020 euros.

Selon cet article, l'indemnité de licenciement des cadres ayant plus de cinq ans d'ancienneté est calculée sur la base d'un demi-mois par année d'ancienneté pour les cinq premières années et d'un mois pour les suivantes. Le même texte précise que le salaire de référence pour le calcul de cette indemnité est le salaire moyen des douze derniers mois ou des trois derniers mois précédant le licenciement, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié.

À la date de la rupture du contrat de travail, Mme X... avait douze ans et six mois d'ancienneté au sein de la Clinique Saint Léonard.

La Clinique Saint Léonard indique que le salaire moyen des douze derniers mois de Mme X... s'établit à la somme de 5 602 euros (d'avril 2008 à mars 2009) et celui des trois derniers mois à la somme de 4 717 euros (de janvier à mars 2009). Elle retient donc, conformément à la règle applicable, le salaire moyen des douze derniers mois afin de calculer le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement due à Mme X....

Néanmoins, la cour a jugé que Mme X... pouvait prétendre au paiement d'heures supplémentaires au titre de l'année 2008.

L'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement est la rémunération que le salarié aurait dû percevoir si l'employeur n'avait pas manqué à ces obligations en la matière.

Dans ces conditions, le salaire moyen des douze derniers mois de Mme X... s'élève à la somme de 7 583,62 euros, qui servira de base de référence au calcul de l'indemnité de licenciement.

La Clinique Saint Léonard sera condamnée à verser à Mme X... la somme de 75 836,20 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement

(7 583,62 /2 x 5 + 7 583,62 x 7,5).

* *

Mme X... ayant plus de deux ans d'ancienneté au sein de la Clinique Saint Léonard, qui compte plus de onze salariés, est applicable l'article L.1235-3 du code du travail qui dispose :

"Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise...

Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L.1234-9".

C'est la rémunération brute dont bénéficiait le salarié pendant les six derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail qui est à considérer comme base d'indemnité minimale.

L'éventuel surcroît relève de l'appréciation souveraine du juge du fond.

L'on ne reviendra pas sur l'ancienneté de Mme X... auprès de son employeur.

Elle était sinon âgée de 50 ans lors de la rupture du contrat de travail et a été engagée à compter du 4 mai 2009 par la Résidence Yolaine de Kepper, établissement géré par l'association française contre les myopathies, en tant que cadre de santé, adjoint de direction, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, pour un salaire mensuel de base, indique la Clinique Saint Léonard, de 4 407 euros, chiffre qui n'est pas démenti par Mme X....

La rémunération brute de Mme X... au titre de ces six derniers mois de présence au sein de la Clinique Saint Léonard s'établit à la somme de 42 422,36 euros, puisqu'il convient de réintégrer les heures supplémentaires accomplies au cours de cette période conformément à la décision de la cour.

Au regard des éléments de la cause, soit l'ancienneté de la salariée, son âge et sa capacité à retrouver un emploi, la Clinique Saint Léonard est condamnée à verser à Mme X... à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 100 000 euros.

Sur les frais et dépens

Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a débouté la Clinique Saint Léonard de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et en ce qu'il l'a condamnée aux dépens, mais infirmé pour le surplus.

La Clinique Saint Léonard est condamnée à verser à Mme X... la somme de 4 000 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel, elle-même étant déboutée de sa demande de ce dernier chef.

La Clinique Saint Léonard est condamnée aux dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a reconnu dans le principe que Mme Luce X... avait droit à un rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents et en ce qu'il a débouté la Clinique Saint Léonard de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et en ce qu'il l'a condamnée aux dépens,

L'infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la Clinique Saint Léonard à verser à Mme Luce X... la somme de 150 269,09 euros de rappel d'heures supplémentaires et celle de 15 026,90 euros de congés payés afférents,

Dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme Luce X... s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la Clinique Saint Léonard à verser à Mme Luce X... les sommes suivantes

- 27 987 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 2 798,70 euros de congés payés afférents,

- 75 836,20 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement ,

- 100 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Déboute la Clinique Saint Léonard de sa demande d'indemnité compensatrice pour non-exécution du préavis par Mme Luce X...,

Condamne la Clinique Saint Léonard à verser à Mme Luce X... la somme de 4 000 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel,

Déboute la Clinique Saint Léonard de sa demande d'indemnité au titre de ses frais irrépétibles d'appel,

Condamne la Clinique Saint Léonard aux dépens de l'instance d'appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Sylvie LE GALL Catherine LECAPLAIN-MOREL