| France, Cour d'appel d'Angers, Chambre sociale, 05 mars 2013, 11/01565

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale
ARRÊT DU 05 Mars 2013
ARRÊT N
AD/ AT
Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01565
Jugement Au fond, origine Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de LAVAL, décision attaquée en date du 17 Mai 2011, enregistrée sous le no 250

APPELANTS :
Monsieur Isidore X...... 53000 LAVAL
représenté par Maître Anne GUILLET-DELATTRE, avocat au barreau de PARIS, substituant Maître François MUSSET (SCP), avocat au barreau de LYON

CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DE LA MAYENNE (C. P. A. M.) 37, boulevard de Montmorency 53084 LAVAL CEDEX 9
représentée par Madame Cécile LE LAY, munie d'un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 20 Décembre 2012 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président Madame Anne DUFAU, assesseur Madame Anne LEPRIEUR, assesseur
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

ARRÊT : du 05 Mars 2013, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *******

FAITS ET PROCÉDURE :
Le docteur lsidore X... exerce, à titre libéral, comme médecin spécialiste en médecine d'urgence, au sein de la Polyclinique du Maine sise à Laval, en vertu d'un contrat d'exercice professionnel conclu avec cet établissement de santé le 17 décembre 2002.
Le 30 décembre 2008, la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne lui a notifié un indu de 69 293, 11 € au motif que dans le cadre d'une analyse de ses facturations d'actes remboursées au cours des périodes du 1er janvier 2006 au 23 septembre 2008, et du 1er décembre 2006 au 17 octobre 2008, avaient été décelées des prestations indûment versées pour les raisons et les montants suivants :
- code modificateur M non autorisé dans un établissement de soins (53 329, 92 €)- code modificateur U non autorisé pour les médecins urgentistes (880, 25 €)- consultations et actes techniques non cumulables entre eux (15 082, 94 €)
Le docteur X... a adressé à la caisse une lettre d'observations en réponse, le 4 février 2009.
Par courrier recommandé du 17 mars 2009 dont il a signé l'accusé de réception le 25 mars 2009, le docteur X... a été mis en demeure par la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne de lui régler la somme de 69 293, 11 € outre une majoration de 10 %, soit un total de 76 222, 42 €.
Le 7 avril 2009, le docteur X... a saisi la commission de recours amiable de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne et, à défaut de réponse de celle-ci dans le mois de la saisine, il a, le 8 juin 2009, porté sa contestation devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Mayenne.
Le 7 décembre 2009, la commission de recours amiable a décidé de confirmer l'indu pour un montant total de 76 222, 42 € et le docteur X... a contesté cette décision devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Mayenne.
Par jugement du 17 mai 2011, cette juridiction a ainsi statué :
DECLARE recevable le recours formé par le docteur Isidore X... ;
CONDAMNE le docteur X... à verser à la Caisse Primaire d'Assurance maladie de la Mayenne les sommes de 12 630, 59 € (douze mille six cent trente euros et cinquante neuf centimes) et 1263, 06 € (mille deux cent soixante trois euros et six centimes) ;
REJETTE les autres demandes des parties ;
DIT n'y avoir lieu à condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
RAPPELLE que la procédure est gratuite et sans frais devant la présente juridiction ;
RAPPELLE que conformément à l'article R. 142-28 du Code de la sécurité sociale, les parties peuvent interjeter appel de la présente décision par lettre recommandée ou par déclaration au greffe de la cour d'appel d'Angers, accompagnée de la copie de la présente décision, dans le délai d'un mois à compter de sa notification.
Le jugement a été notifié au docteur X... et à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne le 25 mai 2011.
La Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne a interjeté appel de ce jugement le 17 juin 2011, et le docteur X... a, le 24 juin 2011, formé un appel partiel portant sur sa condamnation à verser à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne les sommes de 12630, 59 € et 1263, 06 € réclamées au titre d'un " cumul des consultations et actes techniques ".
Ces deux instances ont été jointes par ordonnance du 21 novembre 2011 du magistrat chargé d'instruire l'affaire.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 12 décembre 2012, reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne demande à la cour de :
- CONFIRMER le jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Mayenne le 17 mai 2011 en ce qu'il a considéré que :- la notification de payer, ainsi que la mise en demeure étaient régulières au regard des exigences posées par l'article R 133-9-1 du code de la sécurité sociale,- que l'indu sollicité par la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne, s'agissant de l'utilisation du modificateur U, n'existe plus,- que l'indu sollicité par la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne s'agissant du cumul des consultations et actes techniques était justifié à hauteur de 12 630, 59 € conformément aux derniers tableaux produits par l'organisme,- que la majoration de 10 % était due,- qu'il n'y avait pas lieu d'ordonner de mesure d'expertise.
- INFIRMER le jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Mayenne le 17 mai 2011, en ce qu'il a estimé que l'indu sollicité par la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne, s'agissant de l'utilisation du multiplicateur M, n'était pas établi.
Au soutien de ses demandes, la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne affirme avoir respecté ses obligations réglementaires en matière de motivation de la mise en demeure de payer, et s'appuie sur ce point sur des décisions de la deuxième chambre civile de la cour de cassation ayant validé des libellés de motivation similaires à ceux de sa lettre de mise en demeure du 17 mars 2009.
Elle soutient avoir motivé, au regard des prescriptions du code de la sécurité sociale et également au regard de la jurisprudence, son action en recouvrement des sommes indûment versées au docteur X..., en ce qu'elle a clairement exposé dans sa notification de l'indu du 30 décembre 2008 les raisons pour lesquelles les codes modificateurs M et U ne pouvaient être utilisés par lui, dans ces termes : « code modificateur M non autorisé dans un établissement de soins » et « code modificateur U non autorisé pour les médecins urgentistes » et indiqué d'autre part, qu'il ne peut y avoir cumul entre une consultation et un acte médical technique.
Quant au bien fondé de sa demande en paiement d'indu, elle oppose au docteur X... que la notification d'indu était accompagnée de tableaux comportant autant de lignes que de dossiers dans lequel un grief avait été constaté en matière d'utilisation d'un multiplicateur ; que les tableaux reprennent chaque dossier contrôlé avec la mention du numéro d'immatriculation et de l'identité du patient ainsi que du montant de l'acte et/ ou de ses modificateurs, ce qui permet au professionnel de santé de savoir quel modificateur il a facturé, et que pour les modificateurs M et U le docteur X... pouvait connaître l'erreur de facturation pour chaque dossier, dès lors qu'il est mentionné sur la première page du tableau que : YYYY010 + M = 74, 88 €, que YYYY010 + U = 73, 15 € que YYYY010 + MF = 93, 94 €, que YYYY010 + MU = 100, 03 € que YYYY010 + PM = 109, 88 € et que YYYY010 + SM = 114, 88 €.
S'agissant de l'impossible cumul entre consultation et acte technique, elle rappelle que le tableau joint à la notification d'indu reprend tous les dossiers dans lesquels il a été constaté, le même jour, une consultation et un acte technique, ce qui n'est pas autorisé par la Classification Commune des Actes Médicaux dite CCAM, ni la NGAP.
La Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne rétorque au docteur X... que si elle lui a remis à sa demande des documents de codification propres à sa profession, cela ne valait pas autorisation d'utiliser tous les modificateurs et toutes les facturations figurant sur ces documents, et qu'il faut tenir compte de chaque cas particulier.
Elle énonce, sur chaque chef de remboursement d'indu :
- qu'en ce qui concerne l'utilisation du modificateur M, elle a exposé devant les premiers juges qu'il correspond à une majoration pour soins d'urgence faits dans un cabinet de médecin généraliste ou de pédiatre, après examen en urgence d'un patient, et que sa finalité est de permettre pour les médecins généralistes qui assument dans leur cabinet des actes techniques urgents, la prise en charge du coût de petits matériels ou produits nécessaires à leur réalisation ; que la question a été tranchée très clairement par la cour de cassation dans plusieurs arrêts du 31 mai 2012, en ce sens que dès lors qu'un cabinet se trouve dans l'enceinte d'un établissement de soins, il est impossible d ‘ utiliser un modificateur M ; qu'au regard de cette jurisprudence elle ne reprend pas l'argumentation soutenue devant les premiers juges ; qu'elle a révisé cependant le montant d'indu réclamé à ce titre, après avoir pris en compte les observations du docteur X... de juin et septembre 2009, qui n'avaient initialement pas été exploitées dans le présent dossier, et qu'il en résulte que les sommes indûment perçues au titre du modificateur U sont compensées, outre la somme de 413, 81 € à déduire en surplus ; que l'indu pour le modificateur M s'élève en définitive à la somme de 12 022 €-413, 81 € = 11 608, 19 €,
- que pour l'utilisation du modificateur U, il résulte des dispositions de la CCAM que ce code ne peut être utilisé que pour les actes réalisés en urgence par les médecins et chirurgiens dentistes, autres que les omnipraticiens et pédiatres, la nuit entre 20 heures et 8 heures ; que le docteur X..., qui est un omnipraticien avec une spécialité de médecine d'urgence, ne peut l'utiliser ; que cependant en première instance il a justifié de la possibilité de retenir des modificateurs P (actes réalisés en urgence par les omnipraticiens entre 20 h et 00h et de 6 h à 8h) et S (actes réalisés en urgence par les
omnipraticiens entre 00h et 6h) ; qu'après prise en compte de ces observations, et étude du dossier dans sa globalité, il apparaît que la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne ne se trouve plus fondée à réclamer la somme de 880, 25 €, en raison de la possibilité d'utiliser d'autres modificateurs que le modificateur U.
- que le cumul des consultations et actes techniques est écarté par l'article 11 de la NGAP (nomenclature générale des actes professionnels), sauf lorsque la consultation donnée par un chirurgien ou un spécialiste qui examine le malade pour la première fois dans un établissement de soins est pratiquée d'urgence et suivie d'une hospitalisation ; qu'à réception des conclusions du docteur X..., elle a procédé à une nouvelle étude des dossiers concernés par le cumul entre consultations et actes techniques, et qu'elle a considéré comme justifiés les dossiers dans lesquels une hospitalisation (GHS du même jour) avait fait immédiatement suite à l'intervention du professionnel de santé ; qu'elle produit un tableau rectificatif en ce sens et qu'il appartient au docteur X... de démontrer qu'elle a omis des hospitalisations dans son recensement ; qu'elle a pour sa part procédé à une analyse rigoureuse de ses bases de données, et n'a pas pris en compte les dates de facturation, mais bien les dates des soins faisant l'objet de la facturation ; qu'en conséquence, les dossiers refusés sont des dossiers dans lesquels il n'a pas été constaté de facturation d'hospitalisation adressée par la polyclinique du Maine pour le jour de l'intervention du docteur X....
La Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne, quant à la légalité de la majoration de 10 %, rappelle qu'elle n'a prononcé aucune sanction financière, mais se limite à réclamer le remboursement des sommes perçues à tort sur le fondement de l'article L133-4 du code de la sécurité sociale ; que cette majoration est due, aux termes de l'article susvisé, lorsque la mise en demeure de payer est restée un mois sans effet ; que la constitutionnalité de ladite disposition n'a pas été remise en cause, ni sa conformité avec les normes internationales.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 18 juin 2012, reprises et soutenues oralement à l'audience devant la cour, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, le docteur X... demande à la cour de :
- infirmer le jugement rendu le 17 mai 2011 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Mayenne en ce qu'il l'a condamné à verser à la CPAM de la Mayenne les sommes de 12 630, 59 € et 1 263, 06 € (majoration de 10 %) au titre du cumul des consultations et actes techniques ;
- débouter la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne de l'intégralité de ses demandes ;
- condamner la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne au paiement d'une somme de 5000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Le docteur X... précise que même si la décision de la Commission de Recours Amiable de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne du 7 décembre 2009 énonce de façon erronée qu'il ne conteste les indus que pour la période antérieure au 30 mars 2007, sa contestation porte bien sur l'ensemble de l'action en répétition de l'indu engagée par la caisse à son égard.
Le docteur X... soutient à titre principal, que ni la mise en demeure du 17 mars 2009 de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne, ni son action en recouvrement d'indu, ne répondent aux exigences légales de motivation ;
- que l'article R133-9-1 du code de la sécurité sociale fait obligation à la caisse d'indiquer dans la mise en demeure visée par l'article L133-4 du même code, outre la cause, la nature et le montant des sommes demeurant réclamées, la date du ou des versements indus donnant lieu à recouvrement, " le motif qui, le cas échéant, a conduit à rejeter totalement ou partiellement les observations présentées " ; que la mise en demeure du 17 mars 2009 ne répond pas aux observations qu'il fait dans sa lettre du 4 février 2009 ; qu'une mise en demeure illégale invalide l'ensemble de la procédure de recouvrement menée par la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne.
- que l'action en recouvrement d'indu doit répondre à l'obligation de motivation qui résulte des dispositions de l'article L115-3 du code de la sécurité sociale, de l'article 3 de la loi no 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, de l'article 25 de la loi no 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, et des dispositions combinées des articles L133-4 et R 133-9-1 du code de la sécurité sociale ; que la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne s'est contentée de lui adresser des tableaux aux " libellés incompréhensibles ", impropres à justifier du bien fondé éventuel de l'action en répétition menée, et ne permettant ni à la Cour d'appel, ni à lui-même, de connaître, avec la précision requise, les raisons pour lesquelles il aurait contrevenu aux règles de tarification ou de facturation dans les dossiers litigieux ; que ces tableaux n'établissent pas l'existence de " prestations indûment versées " alors qu'il était en droit de connaître ce qui lui est reproché, dossier par dossier, afin de pouvoir utilement se défendre ; que les premiers juges ont fait une appréciation erronée des éléments d'explication fournis par la caisse en jugeant que " les listes exhaustives permettent ainsi très clairement au médecin de connaître la cause, la nature et le montant de l'indu " alors que tel n'était pas le cas ;
A titre subsidiaire, le docteur X... conteste le bien fondé de l'action en remboursement d'indu.
Il observe en premier lieu, qu'en ce qui concerne le modificateur M, qui est une cotation pour majoration pour soins d'urgence, il est éligible à l'appliquer pour les soins d'urgence réalisés en son cabinet personnel installé sur le site géographique de la polyclinique du Maine ; il rappelle que c'est la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne elle même qui, le 14 janvier 2003, lui a adressé, à l'adresse postale de la Polyclinique du Maine, " les extraits de la nomenclature générale des actes professionnels que nous avons sélectionnés pour votre profession, avec la collaboration de l'échelon Local du Service Médical ".
Il réfute avoir exercé son activité non pour son compte, mais pour celui de la polyclinique, et soutient que la Commission de Recours Amiable commet une erreur lorsqu'elle affirme qu'il n'est pas lié à l'établissement de santé par un contrat d'exercice libéral, alors qu'il en apporte la preuve ; qu'il dispose, au sein de la Polyclinique du Maine, de locaux privatifs constitutifs d'un cabinet de consultation dans lequel il peut recevoir la clientèle qui lui est propre, et mener à bien son activité généraliste libérale ; que la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne ajoute, d'autre part, aux dispositions de la CCAM lorsqu'elle lui reproche d'avoir utilisé ce modificateur M alors qu'il utilisait le petit matériel mis à disposition par la polyclinique, et quand elle soutient que facturer un modificateur M et un forfait ATU, un forfait FFM ou un GHS, revient à demander à être remboursé deux fois pour l'utilisation du petit matériel ; que la CCAM rémunère l'acte médical, c'est-à-dire la prestation intellectuelle et manuelle du praticien, personne physique, qui traite le patient ; que Les FFM, ATU et autres GHS ne sont que des forfaits résultant de la réforme de la tarification à l'activité, déterminés par arrêtés annuels du Ministre en charge de la santé et destinés aux seuls établissements de santé à raison des moyens en matériels et en hommes mobilisés pour l'accueil des patients ; qu'ils ne rémunèrent en rien les praticiens libéraux ; que la « majoration pour soins d'urgence » (M), comme son nom l'indique, a pour objet de bonifier la rémunération du praticien à raison, non du matériel qu'il a utilisé (comme l'affirme de manière erronée la Caisse), mais de l'urgence dans laquelle ce praticien a du examiner, puis soigner, son patient ; que la jurisprudence récente de la cour de cassation doit être combattue, car elle ne prend pas en compte le parcours du malade qui peut bénéficier d'un acte médical du docteur X... et être hospitalisé, comme consulter le docteur X... sans être hospitalisé.
Quant au modificateur U, le docteur X... donne acte à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne de son renoncement à poursuivre le recouvrement de la somme de 880, 25 €, déjà constaté dans le jugement du Tribunal des affaires de sécurité sociale de la Mayenne.
Sur le cumul des consultations et actes techniques, le docteur X... relève qu'il résulte à la fois de la décision du 11 mars 2005 de l'union nationale des caisses d'assurance maladie relative à la liste des actes et prestations pris en charge ou remboursés par l'assurance maladie, et de l'article 11 de la NGAP, que les honoraires de la consultation et de la visite ne se cumulent pas avec ceux d'autres actes effectués au cours de la même séance, sauf lorsque l'intervention réalisée qui fait immédiatement suite à la consultation est pratiquée en urgence et entraîne l'hospitalisation du patient ; que ses feuilles de soins pouvaient donc comporter, en sus des consultations cotées " C ", la cotation des actes techniques réalisés par lui tels que " ADC " (actes de chirurgie), " ATM " (actes techniques médicaux (hors imagerie) et " ADE " (actes d'échographie).
Le docteur X... donne acte sur ce point à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne d'avoir constaté que " dans un certain nombre de dossiers, il est apparu qu'effectivement, une hospitalisation avait fait immédiatement suite à l'intervention du professionnel de santé ", mais il demande à la cour, puisque la caisse poursuit qu'elle est cependant fondée à récupérer les sommes versées dans les dossiers où il n'est pas constaté d ‘ hospitalisation dans les suites de l'intervention du docteur X..., de s'assurer que la Caisse poursuivante n'a pas omis dans son recensement les hospitalisations qui, pour être liées à l'intervention du praticien, n'ont pas nécessairement été facturées par la Polyclinique du Maine le même jour que cette intervention ; qu'en effet les " tableaux détaillés des anomalies " de la CPAM de la Mayenne indiquent " acte facturé le même jour par la Polyclinique ", ce qui est ambiguë et laisse supposer que lorsque les frais hospitaliers dus à la clinique ont été facturés par elle à une date autre que celle de l'intervention du praticien, alors les hospitalisations concernées n'ont pas été prises en compte par la Caisse ; que les montants réclamés restent donc erronés.
Le docteur X... soutient enfin que la majoration de 10 % est illicite, dès lors qu'elle est d'application automatique ; qu'elle constitue une sanction financière, et une entrave au libre exercice des voies de recours ; qu'elle est engendrée automatiquement dès lors que le débiteur supposé est en désaccord et forme contestation, ce qui la rend contraire au principe fondamental d'un contrôle juridictionnel effectif.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la motivation de la mise en demeure de payer du 17 mars 2009 :
L'article L133-4 code de la sécurité sociale prévoit, dans sa rédaction applicable au litige :
" En cas d'inobservation des règles de tarification ou de facturation : 1odes actes, prestations et produits figurant sur les listes mentionnées aux articles L162-1-7, L162-17, L165-1, L162-22-7 ou relevant des dispositions des article sL162-22- 1et L162-22-6.... L'organisme de prise en charge recouvre l'indu correspondant auprès du professionnel ou de l'établissement à l'origine du non-respect de ces règles et ce, que le paiement ait été effectué à l'assuré, à un autre professionnel de santé ou à un établissement..... L'action en recouvrement, qui se prescrit par trois ans, sauf en cas de fraude, à compter de la date de paiement de la somme indue, s'ouvre par l'envoi au professionnel ou à l'établissement d'une notification de payer le montant réclamé ou de produire, le cas échéant, leurs observations.
En cas de rejet total ou partiel des observations de l'intéressé, le directeur de l'organisme d'assurance maladie adresse, par lettre recommandée, une mise en demeure à l'intéressé de payer dans le délai d'un mois. La mise en demeure ne peut concerner que des sommes portées sur la notification. Elle comporte une majoration de 10 % du montant des sommes réclamées non réglées à la date de son envoi ; ces majorations peuvent faire l'objet d'une remise... ".
L'article R. 133-9-1 du code de la sécurité sociale dispose, d'autre part, en son troisième alinéa :
" En Cas de désaccord avec les observations de l'intéressé et en l'absence de paiement dans le délai imparti, le directeur de l'organisme lui adresse par lettre recommandée avec demande d'avis de réception la mise en demeure prévue à l'article L. 133-4. Cette mise en demeure comporte la cause, la nature et le montant des sommes demeurant réclamées, la date du ou des versements indus donnant lieu à recouvrement, le motif qui, le cas échéant, a conduit à rejeter totalement ou partiellement les observations présentées, le montant de la majoration de 10 % afférente aux sommes encore dues ainsi que le délai de saisine de la commission de recours amiable prévue à l'article R142-1 " ;
La mise en demeure adressée le 17 mars 2009 au docteur X... renvoie à la notification d'indu du 30 décembre 2008, et réclame paiement du montant notifié, assorti d'une majoration de 10 %.

Elle répond dans ces termes aux observations formulées par le docteur X... dans sa lettre du 4 février 2009 :
" J'ai bien reçu vos observations par lettre du 4 février 2009 faisant suite à ma notification d'indu du 30 décembre 2008 pour un montant de 69 293, 11 €. En réponse, je vous confirme que : • les modificateurs M et U ont été facturés à tort, • les conditions d'exercice de votre activité au sein de la Polyclinique du Maine ne remettent pas en cause l'application de cette règle.
Vos observations n'étant pas retenues, le présent courrier constitue mise en demeure de procéder au paiement la somme de 69293, 11 € dont vous êtes redevable, assortie d'une majoration de 10 % d'un montant de 6929, 31 € soit au total 76 222, 42 €.
Dans sa lettre d'observations du 4 février 2009, le docteur X... indique : Monsieur le Directeur, Suite à la notification d'indu que vous m'avez signifié, j'al l'honneur de bien vouloir vous apporter quelques observations tout en joignant les documents. L'évolution de mon activité s'est faite en deux étapes : Une première étape de création qui commence en Janvier 2003 avec un mode fonctionnement d'un cabinet médical. J'avais hormis la redevance professionnelle, des frais de location et d'entretien des locaux. Pour la cotation, j'ai utilisé l'extrait nomenclature des actes médicaux qui m'avait été remis par vos services. En 2005, un conseiller de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne me remettra un autre document de cotation. A la lecture ces documents j'ai donc utilisé les modificateurs M et U (le U étant pour les actes de nuit) tout en se demandant si le P devait remplacer le U. Durant cette période je n'avais aucune reconnaissance de POSU ou UPATOU et la PoIyclinique du Maine, à ma connaissance, n'a pas perçu d'ATU. La seconde étape commence en Avril 2007 où nous devenons service de médecine d'urgences. J'ai donc abandonné le modificateur M, utilisant le U (à la place du P) pour les patients vus à partir de 20 heures. La cIinique percevant une ATU.
J'ai longtemps cherché à comprendre la cotation des actes et il y a eu certainement des erreurs : surtout lorsqu'II ya des remplaçants. Il n'y a pas eu de volonté d'enrichissement et c'est pour cette raison que j'avais fait appel à Monsieur Y..., puis Madame Z... pour arriver à une bonne cotation. Je n'ai fait qu'utiliser vos documents, certainement à tord, mais je souhaiterais arriver à un travail bien fait. "
Il ressort de la lettre du 4 février 2009, assez succincte, que les observations du docteur X..., faites en référence à la notification du 30 décembre 2008, concernent deux des trois motifs de demande de remboursement d'indu visés dans celle-ci, soit :- code modificateur M non autorisé dans un établissement de soins et-code modificateur U non autorisé pour les médecins urgentistes ; il réplique à ces deux motifs d'une part qu'il a fonctionné, dans la polyclinique, en cabinet médical jusqu'en avril 2007, ce qui lui permettait l'utilisation du modificateur M, et qu'il a abandonné l'utilisation de ce modificateur lorsque son cabinet est devenu service d'urgence de l'établissement ; d'autre part qu'il a utilisé le modificateur U pour les actes de nuit.
La mise en demeure répond bien, en ce qui concerne l'utilisation du modificateur M, aux observations faites par le professionnel de santé, puisqu'elle lui indique que les conditions d'exercice de son activité telles qu'il les décrit sont sans influence sur le motif de réclamation d'indu ; elle ne fait que confirmer la position de la caisse pour le modificateur U, puisque le docteur X... ne fait aucune observation sur le motif notifié, soit sa qualité de médecin urgentiste ;
La mise en demeure comporte, par conséquent, ainsi que l'a relevé le premier juge, les raisons du rejet des observations formulées en réponse à la notification initiale de l'indu. Le jugement est confirmé en ce qu'il a dit la mise en demeure du 17 mars 2009 régulière au regard des exigences de l'article R 133-9-1 du code de la sécurité sociale.
Sur la motivation de l'action en recouvrement d'indu :
L'article R 133-9-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable au litige énonce que :
" La notification de payer prévue à l'article L 133-4 est envoyée par le directeur de organisme d'assurance maladie au professionnel ou à l'établissement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Cette lettre précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées et la date du ou des versements indus donnant lieu à recouvrement. "
La notification d'indu adressée au docteur X... lui indique qu'il a été procédé à une analyse de ses facturations d'actes remboursées au cours des périodes allant du 1er janvier 2006 au 23 septembre 2008, et du 1er décembre 2006 au 17 octobre 2008, soit depuis moins de trois ans, et qu'il a été observé une utilisation non autorisée des codes modificateurs M et U, ainsi qu'un cumul d'actes non autorisé ; cette notification ajoute que : " Par ailleurs, au cours de la période du 1 er janvier 2006 au 23 septembre 2008, il a été relevé un total de 4251 actes cotés YYYY010, pour un montant remboursé de 201 561, 15 €, alors que cette cotation n'est applicable qu'en dehors d'un établissement de soins. Préalablement à toute procédure susceptible d'être engagée à votre encontre sur ce dernier dossier, j'ai souhaité vous rencontrer avec le Dr A..., Médecin Chef du service médical, afin d'examiner avec vous les solutions possibles. Je vous confirme par la présente le rendez-vous pris pour le vendredi 23 janvier 2009 à 10 h la CPAM. 4ème étage. "
Il apparaît donc que l'utilisation du code YYYY010 seul a été traité dans un autre dossier, et que sont en cause dans la présente affaire l'utilisation du dit code affecté du modificateur M ou du modificateur U, et le cumul d'actes non autorisé.
La notification faite au docteur X... le 30 décembre 2008 énonce pour les trois motifs d'indu susvisés les montants relevés pour chacun d'entre eux, sur la période de vérification des paiements effectués par la caisse :- code modificateur M non autorisé dans un établissement de soins/ montant/ 53 329, 92 €,- code modificateur U non autorisé pour les médecins urgentistes/ montant/ 880, 25 €,- consultations et actes techniques non cumulables entre eux/ montant/ 15 082, 94 €.
En ce qui concerne les modificateurs M et U, la notification est accompagnée de tableaux recensant, pour les paiement effectués en tiers payant et hors tiers payant, les " actes YYYY010 non autorisés et les modificateurs non remboursables ".
La première page de chacun de ces tableaux récapitulatifs indique : " modificateurs utilisés en sus de l'acte CCAM " et mentionne pour chaque modificateur un libellé et une valeur ; ainsi est-il écrit pour les modificateurs M et U : " code M-majoration pour soins d'urgence faits au cabinet du médecin généraliste ou du pédiatre, après examen en urgence d'un patient-valeur : 26, 88 € code U-acte réalisé en urgence par les médecins, autres que les omnipraticiens et les pédiatres, la nuit entre 20 h et 8h ; "
Il est aussi indiqué sur cette première page :
YYYY010 = 48 € YYYY010 non autorisé
YYYY010 + M = 74, 88 € YYYY010 non autorisé + M non remboursable
YYYY010 + U = 73, 15 € YYYY010 non autorisé + U non remboursable
Le tableau énonce ensuite, pour chaque paiement effectué par l'assurance maladie, le No d'immatriculation, le nom et le prénom du malade, la date des soins reçus, le code CCAM de l'acte, le montant du paiement, et sa date.
Ainsi que l'expose la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne, on peut donc connaître le modificateur contesté par la caisse en rapprochant le code CCAM, qui est toujours YYYY010, et le montant du paiement effectué, qui figure dans la colonne adjacente, soit 74, 88 (€) ou 73, 15 (€) ou 48 (€) seulement.
Le docteur X... soutient que " ces tableaux sont aussi volumineux que parfaitement incompréhensibles, et ne font mention comme faits reprochés que de : YYYY010 + M = 74, 88 euros YYYY010 non autorisé + M non remboursable, YYYY010 + U = 73, 15 euros YYYY010 non autorisé + U non remboursable....... "
Le docteur X..., qui est un professionnel de santé, n'ignore cependant pas, puisqu'il en fait nécessairement usage pour la facturation des actes qu'il pratique, à quoi correspondent les codifications sus-visées, qui ne sont incompréhensibles que pour le profane et si on ne peut les rapprocher des textes qui les explicitent.
Le docteur X... verse aux débats un écrit du 14 janvier 2003 du " service relations avec les professionnels de santé " de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne, qui témoigne de ce qu'il a disposé des codifications puisque ce courrier dit :
" Certains médecins généralistes du département ont souhaité pouvoir disposer d'un document regroupant les actes les plus couramment pratiqués. Je vous prie de bien vouloir trouver ci-joint les extraits de la nomenclature générale des actes professionnels que nous avons sélectionnés pour votre profession... "
Il faut rappeler que depuis la loi du 13 août 2004, la prise en charge des actes médicaux est subordonnée à leur inscription sur une liste, et que l'article L162-1-7 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige, prévoit la prise en charge ou le remboursement par l'assurance maladie de tout acte ou prestation réalisé par un professionnel de santé, dans le cadre d'un exercice libéral ou d'un exercice salarié en centre de santé, ou dans un établissement ou service médico-social, et qui est inscrit sur une liste établie dans les conditions fixées par le dit article ; la CCAM, classification commune des actes médicaux, a remplacé depuis le 31 décembre 2006, pour les médecins exerçant en cabinet, la NGAP, nomenclature générale des actes professionnels, et elle est désormais pour eux la liste des actes médicaux techniques (ATM) codée, commune au secteur privé et public, qui permet la prescription de l'activité médicale ; le livre II de la décision du 11 mars 2005 de l'union nationale des caisses d'assurance maladie dresse la liste des actes de la CCAM pris en charge ou remboursés par l'assurance maladie.
La NGAP est restée en vigueur pour les actes cliniques médicaux, les actes des chirurgiens-dentistes, des sages-femmes et des auxiliaires médicaux.
Le rapport de notification d'indu est en conséquence intitulé " activité CCAM du docteur X... " ; il y est précisé que la recherche effectuée porte sur des actes YYYY010 non autorisés et des modificateurs non remboursables.
Ce code YYYY010 décrit, dans le chapitre 19. 1. 6 de la CCAM, les actes d'urgence ; il est classé dans les actes techniques médicaux (ATM), assorti d'un prix fixé au moment des paiements réalisés, à 48 €.
La décision du 11 mars 2005 de l'union nationale des caisses d'assurance maladie " relative à la liste des actes et prestations pris en charge ou remboursés par l'assurance maladie " en son article I-9, dit ce qu'est un modificateur, dans ces termes : " un modificateur est une information associée à un libellé qui identifie un critère particulier pour la réalisation d'un acte ou pour sa valorisation. Il s'applique à une liste précise d'actes. Les modificateurs autorisés sont mentionnés explicitement en regard de chacun des actes concernés. L'application d'un modificateur conduit à une majoration du tarif de l'acte. La description de ces modificateurs figure à l'article III-2 du livre III "
L'article III-2 du livre III indique : urgence : réalisation d'un acte non prévu 8 heures auparavant, entre 20 heures et 8 heures, le dimanche un jour férié, pour une affection ou la suspicion d'une affection mettant en jeu la vie du patient ou l'intégrité de son organisme et entraînant la mobilisation rapide des ressources humaines et matérielles....- acte réalisé en urgence par les médecins, autres que les omnipraticiens et les pédiatres, la nuit entre 20 heures et 8 heures ; le code est U.
La décision du 18 juillet 2005 de l'union nationale des caisses d'assurance maladie " relative à la liste des actes et prestations pris en charge ou remboursés par l'assurance maladie ", applicable à compter du 1er septembre 2005, ajoutant à l'article III-2 de la classification commune des actes médicaux, figurant au livre II de la décision du 11mars 2005, dit : " majoration pour soins d'urgence faits au cabinet du médecin généraliste ou du pédiatre, après examen en urgence d'un patient : le code est M ".
Les tableaux notifiés au docteur X... exposent donc, par date, acte, patient, chaque indu en le motivant par référence à un code normalisé connu du praticien et dont la caisse indique, sur ce même document, le motif de rejet.
Ils ont bien porté à sa connaissance la cause, la nature et le montant des sommes demeurant réclamées, la date des versements indus, et ont satisfait ainsi à l'obligation de motivation de l'action en recouvrement d'indu.
Les tableaux décrivant la recherche du cumul consultation/ acte CCAM facturés le même jour portent également mention pour chaque paiement remis en cause du No de l'assuré, de la date des soins, de la nature (ATM) et de la codification de l'acte, du montant remboursé, du no de la facture, de la date du paiement, du montant remboursé pour la consultation, du montant de l'indu par acte, et il est dit au docteur X... que les consultations et ATM ne sont pas cumulables entre eux, ce qui est un rappel de l'interdiction énoncée par l'article 11 de la NGAP, lequel énonce :
" actes effectués dans la même séance qu'une consultation.
Les honoraires de la consultation et de la visite ne se cumulent pas avec ceux d'autres actes exécuté au cours de la même séance, sauf exception prévue ci-dessous. Seul l'acte dont les honoraires sont les plus élevés est noté sur la feuille de maladie. Exception : la consultation donnée par un chirurgien ou un spécialiste qui examine un malade pour la première fois dans un établissement de soins peut être notée sur la feuille de maladie en sus de l'intervention chirurgicale qui lui fait suite immédiatement lorsque cette intervention est pratiquée d'urgence et entraîne l'hospitalisation du malade ; "
La notification d'indu contenait les éléments suffisants pour permettre au docteur X... de connaître la nature, la cause et l'étendue de son obligation ;

Sur le bien fondé de l'action en recouvrement :
Sur l'utilisation du modificateur M :
Il a été rappelé ce qu'est un modificateur et que le modificateur M est le code utilisé pour une majoration pour soins d'urgence faits au cabinet du médecin généraliste ou du pédiatre, après examen en urgence d'un patient.
La Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne indique, sur le montant d'indu réclamé, que le traitement du contrôle opéré en deux dossiers l'avait amenée dans la présente affaire à ne pas tenir compte initialement des observations du professionnel, faites en juin et septembre 2009, qui permettaient la substitution du modificateur M par les modificateurs S P, et F, ainsi que par des majorations MM et MN visées par la NGAP.
Elle produit (annexe 13 tableau rectifié du modificateur M) un nouveau tableau détaillant pour chaque patient identifié par son matricule, son nom et son prénom, la date des soins, la date du paiement, le modificateur retenu en remplacement du modificateur M, le montant du modificateur de remplacement, et la baisse de l'indu en résultant ; la tableau établit un montant total d'indu, après rectification, de 12 022 €.
La caisse ajoute qu'elle a retenu la bonne foi du professionnel, et a admis ces modificateurs déclarés sans exiger du docteur X... qu'il rapporte la preuve de la réalisation des actes aux horaires ou aux jours permettant de les retenir.
Elle constate que la prise en compte des observations du docteur X... sur l'utilisation du modificateur U a fait apparaître que l'indu réclamé à ce titre, pour 880, 25 €, n'était plus justifié, et que devaient aussi venir en diminution de l'indu global les montants de 152, 75 et 261, 06 € ; (annexe 13 tableau rectifié du modificateur U).
Cette somme de 413, 81 € est déduite par la caisse de l'indu lié à l'utilisation du modificateur M, tel qu'il s'établit après rectification.
Après cette compensation, le montant de l'indu réclamé au titre de l'utilisation du modificateur M s'élève à 12 022 €-413, 81 € = 11 608, 19 €.
Ce montant n'est pas critiqué par le docteur X... qui soutient en revanche qu'il n'y a pas là justification d'un indu par la caisse car il a fait la preuve en cours d'instance de ce qu'il a toujours été avec la polyclinique du Maine dans une relation d'exercice libéral, avant comme après la mise en place d'un service d'urgences, et qu'il a toujours été en mesure de développer sa clientèle propre au moyen de son cabinet de consultation généraliste privatif situé dans les locaux de la polyclinique ; qu'il était donc parfaitement fondé, en sa qualité de médecin, et la notion d'utilisation de petit matériel fourni par la clinique étant ajoutée par la caisse aux textes, à utiliser un modificateur M pour les soins d'urgence faits après examen en urgence d'un patient dans son cabinet.
Il résulte cependant des dispositions de l'article L162-1-7 du code de la sécurité sociale que la prise en charge par l'assurance maladie de tout acte réalisé par un professionnel de santé est subordonnée à son inscription sur une liste établie dans les conditions fixées par décret ; il résulte encore du chapitre 19. 1. 6 de la classification commune des actes médicaux (CCAM) et de la décision du 11 mars 2005 de l'Union nationale des caisses d'assurance maladie que la facturation d'un acte coté YYYY010 concerne les actes techniques d'urgence nécessitant la présence prolongée du médecin, effectués en dehors d'un établissement de soins, et aux termes de l'article III-2 du livre III de la CCAM, le modificateur M s'applique à la majoration pour soins d'urgence faits au cabinet du médecin généraliste ou du pédiatre après examen en urgence d'un patient.
Il est acquis aux débats que docteur X... n'exerçait pas son activité, lors de la dispensiation des actes litigieux, en dehors d'un établissement de soins, de sorte qu'ils ne pouvaient faire l'objet du code YYYY010, ni du modificateur M.
La Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne établit en conséquence la preuve du caractère indu des versements dont elle demande restitution.
Par voie d'infirmation du jugement, le docteur X... est condamné à payer à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne la somme de 11 608, 19 €, indûment perçue au titre de l'utilisation du modificateur M, et la majoration de 10 % de 1160, 81 €.
Sur l'utilisation du modificateur U :
Après prise en compte des observations du docteur X..., la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne ne réclame plus aucune somme à ce titre et ce renoncement à la demande formée initialement pour 880, 25 € a été constaté par le jugement qui est confirmé sur ce point ;
Sur le cumul des consultations et actes techniques :
Il résulte à la fois des dispositions de l'article III-3 de la décision du 11 mars 2005 de l'union nationale des caisses d'assurance maladie, et de celles de l'article 11 de la NGAP, qu'est pris en charge par l'assurance maladie le cumul des honoraires de la consultation donnée par un médecin qui examine un patient pour la première fois dans un établissement de soins, avec ceux de l'intervention qu'il réalise et qui lui fait immédiatement suite, " lorsque cette intervention est pratiquée en urgence et entraîne l'hospitalisation du patient ".
La Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne a en application de ces textes et tenant compte des observations faites par le docteur X..., recherché si une hospitalisation avait fait suite à l'intervention du professionnel de santé et admet avoir constaté l'existence, dans un certain nombre de dossiers, d'une hospitalisation ayant fait immédiatement suite à l'intervention ; elle produit un tableau rectifié (annexe 13- recherche du cumul consultation/ acte CCAM facturé le même jour) portant l'indu à la somme de 12 630, 59 €.
Le docteur X... soutient que la caisse a pu cependant omettre de prendre en compte des hospitalisations qui ont pourtant suivi immédiatement l'intervention, si la facturation a été datée d'un jour autre que celui de l'intervention du praticien.
Ainsi que le lui oppose la caisse, le tableau versé aux débats ne rapproche pas la date de l'hospitalisation, qui est celle de sa facturation, de la date de facturation des soins dispensés par le praticien, mais de la date des soins eux-mêmes ; la colonne " act " lorsqu'elle mentionne " rien " signifie que la caisse n'a pas reçu de facturation de quelque nature que ce soit de la part de la polyclinique pour le jour de l'intervention du docteur X... ; la formulation " acte facturé le même jour par la Polyclinique ", critiquée par le docteur X... comme étant ambigüe, n'apparaît pas dans les libellés employés par la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne.
Par voie de confirmation du jugement, le docteur X... est condamné à payer à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne la somme de 12 630, 59 € indûment perçue au titre d'un cumul d'honoraires de consultation et d'acte de soins, et la majoration de 10 % de 1263, 05 €.
Sur la majoration de 10 % :
Cette majoration est prévue par l'article L133-4-2 du code de la sécurité sociale lorsque la notification de payer l ‘ indu est restée un mois sans effet et que les observations faites par le débiteur ont été rejetées.
Ces conditions étaient réunies lorsque la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne a adressé au docteur X... une mise en demeure de payer l'indu réclamé, majoré de 10 %.
Cette majoration de 10 % de la somme due et restée impayée ne prive pas celui-ci de son action en justice, et son application correspond aux exigences du code de la sécurité sociale : elle ne peut être qualifiée d'illicite.
Le docteur X... invoque pour en critiquer la validité, l'article 13 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme qui énonce que toute personne dont les droits et libertés ont été violés a droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale, ce qui ne correspond pas à l'exercice par une caisse d'assurance maladie d'une action en recouvrement de l'indu qu'elle tient de la loi.
L'accès au juge ne se fait pas, comme le soutient le docteur X..., " au prix " d'une somme correspondant à 10 % du montant de l'indu reproché, puisque le contrôle juridictionnel a pour objet de vérifier la régularité et le bien fondé de l'action en recouvrement de l'organisme d'assurance maladie, dont les montants ne sont par conséquent pas définitivement fixés avant sa décision.
Le jugement est confirmé en ce qu'il a retenu la validité de la majoration de 10 % ;
Sur l'expertise :
Cette demande n'est pas reprise devant la cour qui, n'étant saisi d'aucun moyen de ce chef, confirme en conséquence le jugement entrepris en ce qu'il l'a rejetée ;
Sur les frais irrépétibles et les dépens :
Les dispositions du jugement afférentes aux frais irrépétibles et aux dépens sont confirmées. Le docteur X..., qui succombe à l'instance d'appel, est débouté de sa demande formée en application des dispositions de l'article 700 code de procédure civile. Le droit d'appel prévu par l'article R. 144-10 alinéa 2 du code de la sécurité sociale à la charge de l'appelant qui succombe est fixé au 10ème du montant mensuel du plafond prévu à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale et docteur X... est condamné au paiement de ce droit ainsi fixé.

PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de la Mayenne du 17 mai 2011 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a débouté la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne de sa demande en restitution d'indu au titre du modificateur M ;
L'infirme sur ce seul point et, statuant à nouveau,
Condamne le docteur X... à payer à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Mayenne la somme de 11 608, 19 €, indûment perçue au titre de l'utilisation du modificateur M, outre la majoration de 10 % s'élevant à la somme de 11 60, 81 € ;
Y ajoutant,
Déboute docteur X... de sa demande formée en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Fixe le droit d'appel prévu par l'article R. 144-10 alinéa 2 du code de la sécurité sociale à la charge de l'appelant qui succombe au 10ème du montant mensuel du plafond prévu à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale et condamne le docteur X... au paiement de ce droit ainsi fixé ;