| France, Cour d'appel d'Angers, Chambre sociale, 29 mai 2012, 10/03186

COUR D'APPEL D'ANGERS Chambre Sociale

ARRÊT N AD/ AT

Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 03186.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 14 Décembre 2010, enregistrée sous le no F 09/ 00243

ARRÊT DU 29 Mai 2012

APPELANTE :

Société ORLEANNAISE D'ASSAINISSEMENT SOA 16 rue de la Haltinière 44303 NANTES

représentée par Maître Elodie LACHOQUE substituant Maître Emmanuelle SAPENE (SCP), avocat au barreau de PARIS, en présence de Madame Marie-Paule Y..., Responsable des Ressources Humaines, munie d'un pouvoir

INTIME :

Monsieur Cyril Z...... 53270 ST JEAN SUR ERVE

présent, assisté de Monsieur Roger A..., délégué syndical

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Février 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller Madame Anne DUFAU, conseiller

Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

ARRÊT : prononcé le 29 Mai 2012, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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EXPOSE DU LITIGE

Après avoir travaillé comme intérimaire, à compter d'avril 2006, dans la société Orléanaise d'Assainissement, qui appartient au groupe Véolia, et dont l'activité est l'assainissement et la collecte des déchets industriels en vue de leur traitement, M. cyril Z... a été engagé par cette entreprise, qui a un effectif de 220 salariés en contrat à durée indéterminée, le 28 août 2006, en qualité de chauffeur opérateur, avec un statut d'ouvrier, niveau II, échelon 2, au coefficient 185.
Son salaire mensuel brut pour un temps plein était de 1335 €, avec un 13ème mois, et la convention collective applicable est la convention collective nationale de l'assainissement et de la maintenance industrielle ; son lieu de travail était fixé à l'agence de Parce-sur-Sarthe.
Le 19 février 2009 M. Z... est intervenu, avec un autre ouvrier, M. X..., sur le site de l'usine des eaux de la Martinière à Sable-sur-Sarthe gérée par Véolia eau compagnie générale des eaux, pour nettoyer des bassins ; pendant qu'ils effectuaient leur tâche, leur responsable hiérarchique, M. C..., est passé contrôler leur travail. M. Z... a été convoqué le 13 mars 2009 à un entretien préalable au licenciement fixé au 26 mars 2009 et il a été licencié pour faute, par lettre recommandée avec accusé de réception du 6 avril 2009.

Il a 16 novembre 2009 saisi le conseil de prud'hommes de Laval auquel il a demandé de dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse, de condamner, avec le bénéfice de l'exécution provisoire, la société Orléanaise d'assainissement à lui payer la somme de 14 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier, la somme de 517 € au titre du droit individuel à la formation (D. I. F.), le tout avec les intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, et la somme de 700 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.
Par jugement du 14 décembre 2010 auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé, le conseil de prud'hommes de Laval a statué en ces termes :
- Dit que Ie Iicenciement de M. Z... est sans cause réelle et sérieuse
-Condamne la société Orléanaise d'assainissement à verser à M. Z... les sommes suivantes : • 10 188 € au titre du Iicenciement sans cause réelle et sérieuse, • 5 000 € au titre du préjudice moral et financier, • 506, 91 € au titre de l'indemnité pour non information du droit au D. I. F,

- Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement,
- Condamne la société Orléanaise d'assainissement à rembourser aux organismes concernés 3 mois d'indemnités de chômage,
- Rappelle que l'exécution provisoire est de droit sur les sommes a caractère salarial dans la limite de neuf mois de salaire, calculés sur la moyenne des trois derniers mois que Ie conseil fixe à 1697, 33 € ; qu'il n'y a pas lieu de I'ordonner pour Ie surplus,
- Condamne la société Orléanaise d'assainissement à verser à M. Z... la somme de 700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- Déboute la société Orléanaise d'assainissement de I'ensemble de ses demandes,- Condamne la société Orléanaise d'assainissement aux entiers dépens.

Le jugement a été notifié à M. Z... et à la société Orléannaise d'assainissement le 15 décembre 2010 et la société Orléannaise d'assainissement en a fait appel par lettre postée le 21 décembre 2010.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

La société Orléanaise d'assainissement demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 30 janvier 2012, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré et, statuant à nouveau, de débouter M. Z... de toutes ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 2000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens ;
La société Orléanaise d'assainissement soutient que le licenciement de M. Z... est justifié, car les salariés sont eux aussi tenus, comme l'employeur, à une obligation générale de sécurité dans l'exécution du contrat de travail ; que le 19 février 2009 M. Z... est intervenu, avec M. X..., sur un bassin au site de la Martinière aux fins de le nettoyer et, s'agissant d'un espace confiné tel que décrit par la notice de l'institut national de recherche et de sécurité, a omis de porter ses équipements individuels de protection, de placer le contrôleur d'atmosphère dans le bassin, de s'assurer que l'échelle était fixée au bassin pour éviter toute chute et ainsi mis en danger sa sécurité et sa santé, comme celle de M. X... qui intervenait au fond du bassin vidangé, et par conséquent commis une faute, qui aurait pu engager la responsabilité de son employeur ;
La société Orléanaise d'assainissement rappelle que la jurisprudence admet depuis longtemps que le non-respect des règles prescrites en matière d'hygiène et de sécurité par le salarié, puisse être sanctionnée par un licenciement pour faute, et même pour faute grave ; que l'article L4122-1 du code du travail stipule qu'il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail ; que M. Z... avait été régulièrement formé afin de pouvoir travailler dans des espaces confinés ;

Elle soutient que le bassin nettoyé le 19 février 2009 était un espace confiné, et qu'en attestent deux de ses salariés, qui sont des spécialistes de la sécurité sur les chantiers, puisqu'ils appartiennent au C. H. S. C. T. et sont pour l'un M. E..., correspondant prévention et pour l'autre, M. B..., coordinateur prévention sécurité ; que M. Z... a lui-même reconnu qu'il intervenait dans un espace confiné lors de son entretien préalable ;

La société Orléanaise d'assainissement se défend d'avoir pour sa part manqué à son obligation de sécurité en matière d'espace confiné, notamment en n'installant pas une ventilation mécanique : elle affirme que l'intervention de MM. X... et Z... a été ponctuelle, et que la brochure ED 6026 de l'institut national de recherche et de sécurité (I. N. R. S.), qui énonce les règles applicables en présence d'un espace confiné, précisément pour les métiers de l'assainissement, n'impose pas dans ce cas une ventilation mécanique ; qu'il existe une ventilation naturelle suffisante, dès lors que l'intervenant n'exerce aucune action sur des masses liquides et agit ponctuellement ; que tel était le cas puisque le bassin avait été vidangé par pompage ;
Elle ajoute que le bassin en cause n'en demeurait pas moins un espace confiné, soumis aux règles particulières de sécurité, quand bien même il serait vide ;
La société Orléanaise d'assainissement met en doute la bonne foi de M. Z..., parfaitement apte selon elle à reconnaître un espace confiné, et rappelle que ce salarié a été condamné par le tribunal correctionnel du Mans le 5 septembre 2011 pour escroquerie et recel de vol car il avait utilisé à des fins personnelles une carte de carburant de l'entreprise ; elle rappelle qu'il avait été " sanctionné " à plusieurs reprises en raison de manquements aux règles de sécurité, ainsi le 16 avril 2007 et le 14 octobre 2008, parce qu'il ne portait pas son casque de protection auditive ;
Elle ajoute que si des faits fautifs ne peuvent être sanctionnés deux fois, comme le relève M. Z..., le passé disciplinaire d'un salarié peut en revanche être invoqué à l'appui d'une nouvelle sanction ou pour aggraver celle-ci ; que la réitération des fautes de M. Z... ne lui a pas laissé d'autre choix que de le licencier ; qu'il a en effet subi un rappel à l'ordre le 7 novembre 2008, et une mise à pied de deux jours le 23 décembre 2008, pour avoir d'une part occasionné un accrochage au camion de l'entreprise qu'il conduisait et d'autre part égaré le règlement d'un client s'élevant à la somme de 194, 85 € ;
La société Orléanaise d'assainissement conteste enfin que le licenciement ait eu pour cause véritable une cause économique, comme le soutient M. Z... ;
Elle soutient encore que M. Z... n'a pas subi de préjudice moral du fait du licenciement puisqu'elle démontre quant à elle son manque total de conscience professionnelle ; que le conseil de prud'homme a commis un erreur en relevant que M. Z... avait été licencié pour faute grave alors qu'il a été licencié pour faute simple ; qu'elle n'a pas commis d'abus procédural en reprenant les moyens soutenus en première instance et en persistant dans ses demandes ;
M. Z... demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 16 décembre, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, de confirmer l'ensemble des condamnations prononcées par le conseil de prud'hommes de Laval, y compris celle concernant les frais irrépétibles ; formant appel incident, il demande à la cour de condamner La société Orléanaise d'assainissement à lui payer la somme de 2000 € pour recours abusif et dilatoire, et sa condamnation à lui payer la somme de 700 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
A titre subsidiaire M. Z... demande à la cour, si elle le déboute de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral, de porter à 15 000 € les dommages et intérêts accordés en réparation des préjudices résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
M. Z... soutient qu'aucun des deux griefs visés par la lettre de licenciement n'est établi ;
¤ sur l'absence de mesures de sécurité lors d'une intervention sur un espace confiné :
M. Z... affirme que le bassin sur lequel il est intervenu le 19 février 2009 n'est pas un espace confiné, et produit deux attestations de salariés de l'entreprise, dont la fonction est d'assurer la surveillance et la maintenance du site, indiquant qu'il s'agit d'un bassin ouvert ; que la situation de travail évoquée par la lettre de licenciement n'est donc pas réelle ;
M. Z... ajoute que la société Orléannaise d'assainissement a une argumentation incohérente quant elle soutient qu'une ventilation naturelle était suffisante pour cet espace confiné car de deux choses l'une :- ou bien l'espace est confiné et il faut un plan de prévention et une ventilation forcée ;- ou la ventilation naturelle est suffisante et alors l'espace ne répond plus à la définition d'espace confiné ;

M. Z... soutient qu'en réalité La société Orléanaise d'assainissement cherche à masquer, tout en justifiant le licenciement, ses carences en matière de sécurité et ses manquements aux prescriptions des dispositions du code du travail applicables en la matière, pourtant précises ; que pour cette raison elle procède par affirmation mais n'a pas produit, tout au long de l'instance et malgré cinq demandes de sa part, les documents qui établiraient le caractère confiné ou pas du bassin, soit :- l'ordre de travail du 19 février 2009, qui est pourtant établi en quatre exemplaires, et permet de connaître les horaires d'intervention et donc le caractère ponctuel ou pas de celle-ci ;- le compte rendu du contrôle chantier effectué par M. C... le 19 février 2009,- la feuille de descente du 19 février 2009,- le plan de prévention, qui doit être réalisé même en cas d'intervention ponctuelle,

M. Z... verse aux débats la lettre par laquelle le 22 juillet 2010 le Président du bureau de jugement du conseil de prud'hommes de Laval a demandé la production de l'ordre de travail du 19 février 2009, du compte rendu de chantier de M. C... et de la feuille de descente, et la lettre du 7 septembre 2010 par laquelle la société Orléannaise d'assainissement a répondu que " malgré des recherches approfondies " elle ne retrouvait pas ces documents ; qu'elle invoque maintenant, ne produisant toujours aucune pièce sur l'intervention du 19 février 2009, une perte due à un déménagement ;

¤ sur les précédents fautifs :
M. Z... soutient que les deux sanctions qu'il a subies, le 7 novembre 2008 et le 23 décembre 2008, ne portent pas sur la sécurité en milieu confiné et que de plus elles ont reposé sur des motifs contestables ; que l'utilisation de la carte de carburant de l'entreprise, qu'il n'a pas contestée, a eu lieu après le licenciement ;
M. Z... soutient que La société Orléanaise d'assainissement cherchait en réalité à faire baisser sa masse salariale, et que dans les six mois précédant le licenciement six salariés ont été licenciés ou sont partis, alors que seules deux embauches ont eu lieu ensuite ;
Il estime avoir été diffamé, sciemment, par l'employeur, ce qui lui a causé un préjudice moral, et expose qu'il n'a pas retrouvé de contrat à durée indéterminée depuis le licenciement mais seulement des contrat à durée déterminée, quand il n'a pas été au chômage ; que ce licenciement est le résultat d'un " acharnement sur sa personne ", lequel a été discriminatoire ; qu'en effet M. X..., qui opérait au fond du bassin, a subi une mise à pied de deux jours, et que M. C..., qui a quitté le chantier sans rien modifier des conditions d'intervention, qu'il disait non conformes, n'a pas été inquiété ;
M. Z... observe que La société Orléanaise d'assainissement ne réplique pas à sa demande sur le D. I. F. et qu'elle a bien agi de manière abusive puisqu'en ne produisant pas les pièces demandées ; qu'elle avait une parfaite connaissance des conditions de l'intervention, réalisée dans un espace non confiné ;
MOTIFS DE LA DECISION
Le juge devant lequel un licenciement est contesté doit, en application de l'article L. 1235-1 du code du travail, apprécier le caractère réel et sérieux des griefs énoncés dans le courrier qui notifie cette mesure et qui fixe les limites du litige, mais aussi rechercher au-delà de ces motifs, si le salarié le requiert, la véritable cause du licenciement prononcé ;
M. Z... tout en soutenant que la cause véritable de son licenciement a été la volonté de l'employeur de réduire sa masse salariale, ne verse aux débats aucune pièce pouvant être examinée par la cour dans le cadre d'une recherche de motif économique du licenciement ; la cause du licenciement doit par conséquent être recherchée dans le cadre énoncé par la société Orléanaise d'assainissement, soit un licenciement pour motif personnel, inhérent à la personne du salarié ;
En cas de licenciement disciplinaire, la faute du salarié ne peut résulter que d'un fait avéré, acte positif ou abstention, mais alors de nature volontaire, qui lui est imputable et qui constitue de sa part une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail ;
Il appartient au juge de décider si les faits invoqués par l'employeur constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement et la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du motif n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments qu'elles fournissent ;
Aux termes des articles L1235-1 et L1333-1 du code du travail, si un doute subsiste, il profite au salarié ;
La lettre de licenciement que La société Orléanaise d'assainissement a notifié à M. Z... est ainsi libellée :
" Monsieur,
Le 13 mars 2009 nous vous avons adressé une lettre recommandée avec accusé de réception vous invitant à vous présenter à un entretien préalable à une sanction disciplinaire susceptible d'être prise à votre encontre. Le courrier précisait que la sanction pouvait aboutir à un licenciement. Il s'en est suivi un entretien Ie 26 mars 2009 a 7H30. Lors de cette rencontre étaient présents messieurs Jimmy C... (responsable d'exploitation de la Mayenne), vous-même et monsieur Emmanuel D... (directeur d'agence régionale). Il vous a été demandé de vous expliquer sur les faits suivants : Le jeudi 19 février 2009 vous êtes intervenu sur Ie site de la Martinière à Sable sur Sarthe pour Ie nettoyage de bassins dans une station gérée par Veolia Eau.

A l'occasion d'un contrôle de chantier de monsieur Jimmy C..., ce dernier a constaté que vous interveniez dans un bassin en atmosphère confinée sans avoir pris les mesures de sécurité obligatoires pour ce type d'opération.
Le contrôleur d'atmosphère et Ie masque auto sauveteur ainsi que les lunettes de sécurité nécessaires pour ce type d'intervention n'étaient pas portés, I'échelle pour accéder à l'ouverture n'était pas fixée (en contradiction avec les procédures de sécurité établies).
A titre d'explication vous nous avez indiqué que vous aviez estimé sur I'instant que I'ouvrage était un ouvrage ouvert même si vous reconnaissez aujourd'hui que ce n'est en rien Ie cas.
Vous nous avez expliqué que vous aviez procédé à trois mesures dans I'espace confiné avec Ie détecteur d'atmosphère pour vous assurer que la descente était sans risque. Enfin, pour expliquer Ie non port des EPI vous nous avez également dit que Ie client était « moqueur » vis-à-vis-des précautions que vous auriez pu prendre (il les aurait jugées excessives).

La faute que vous avez commise pouvait mettre en danger votre intégrité physique et celle de votre collègue.
Après nouvelle étude de votre dossier et compte tenu de la sensibilisation importante à la sécurité dont vous avez fait I'objet (formation MFT02 en espace confiné), compte tenu également du nombre de sanctions disciplinaires qui vous ont été adressées pour des motifs liés au non respect des consignes de travail, nous considérons que votre attitude perturbe Ie bon fonctionnement de l'entreprise, et nous avons Ie regret de vous annoncer que nous avons décidé de vous licencier pour cause réelle et sérieuse.
Votre contrat de travail prendra donc fin à l'expiration du délai de préavis (que nous vous dispensons d'effectuer) fixé conventionnellement à 2 mois et qui débutera à la date de première présentation de cette lettre. Vous voudrez bien prendre contact avec Ie service du personnel pour fixer la d remise de votre solde de tout compte votre certificat de travail et votre attestation Assedic.
Nous vous prions.....
E. Asli Directeur d'agence "

L'unique grief énoncé par la lettre de licenciement et reproché à M. Z... est d'être intervenu, le 19 février 2009, sur Ie site de la Martinière à Sable sur Sarthe, pour Ie nettoyage d'un bassin dans une station gérée par Veolia, alors qu'il s'agissait d'un bassin en atmosphère confinée, sans avoir pris les mesures de sécurité obligatoires pour ce type d'opération ;
Ce que M. Z... analyse comme un deuxième grief est le seul rappel par l'employeur de sanctions précédentes, subies par le salarié pour des raisons dites similaires au nouveau grief ;
Aux termes des articles L4121- 1et L4121-2 du code du travail l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ; il donne les instructions appropriées aux travailleurs ;
L'article L4122-1 du même code dit d'autre part que conformément aux instructions qui lui sont données par l'employeur, il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé, de sa sécurité ainsi que de celle des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail ;
Les obligations pesant sur l'employeur en matière de sécurité ne sont donc pas exclusives de celles incombant au salarié ;
L'arrêté du 19 mars 1993 qui fixe la liste des travaux dangereux pour lesquels il est établi, par écrit un plan de prévention, vise en son article 18 les travaux en atmosphère confinée ;

Dès lors que les travaux à accomplir sont au nombre des travaux dangereux figurant sur la liste de cet arrêté, et par application de l'article R4512-7 du code du travail, un plan de prévention doit être établi par écrit et arrêté avant le commencement des travaux, quelle que soit la durée prévisible de l'opération ;

L'article R 4512-15 prévoit qu'avant le début des travaux et sur le lieu même de leur exécution soient indiqué aux salariés affectés à ceux ci les dangers spécifiques auxquels ils sont exposés et les mesures de prévention prises ainsi que l'emploi des dispositifs collectifs et individuels de protection ;
La société Orléanaise d'assainissement, qui indique à l'audience qu'elle a établi des " plans de prévention de base ", qu'elle ne produit cependant pas, ajoute que pour des " tâches particulières " un ordre de travail est écrit à la main par le responsable technique, en quatre exemplaires, dont un pour l'entreprise cliente ;
Un tel ordre de travail aurait été établi pour l'intervention effectuée le 19 février 2009 par M. Z... et M. X..., et a été en vain néanmoins réclamé en cours d'instance par l'intimé, puis par les premiers juges ;
La société Orléanaise d'assainissement, qui invoque finalement une perte survenue lors d'un déménagement, ne produit pas non plus aux débats la feuille de descente inhérente à un chantier de ce type, ni le compte rendu de contrôle de chantier que M. C... a pourtant dû faire, puisque son constat du 19 février 2009 est le fondement de la procédure de licenciement engagée par l'employeur ;
Aucune attestation de M. C..., suppléant à cette absence de pièce, n'existe non plus ;
La non utilisation par M. Z... de ses équipements individuels de protection, et notamment du masque auto sauveteur est uniquement affirmée, dans la lettre de licenciement ;
Il est encore reproché à M. Z..., qui serait resté à l'extérieur du bassin à nettoyer, d'avoir omis d'y placer le contrôleur d'atmosphère alors que M. X... était descendu réaliser le nettoyage demandé ;
Aucune pièce néanmoins n'est apportée par l'employeur qui permette de savoir si M. Z... avait un pouvoir hiérarchique sur M. X..., alors que tous deux sont ouvriers et que M. X..., qui a 18 ans d'ancienneté, appartient au C. H. S. C. T., mais aussi si dans la réalisation de la tâche à accomplir, M. Z... était bien plutôt que M. X..., celui des deux qui avait été, conformément aux dispositions de la brochure de l'I. N. R. S., désigné par le chef d'entreprise comme " surveillant " pour le chantier, lequel doit être aux termes de la dite brochure : expérimenté, bénéficier d'un statut hiérarchique lui permettant de faire appliquer les décisions nécessaires et avoir les aptitudes et connaissances, ainsi que les compétences pour intervenir en cas d'accident ou d'incident ;
Or, la formation invoquée par l'employeur et dont a bénéficié M. Z... a consisté d'une part à recevoir, avec le contrat de travail, le règlement intérieur de l'entreprise et un " recueil de consignes minimales de sécurité " qu'il devait conserver, et d'autre part à effectuer, les 24-25 octobre 2007 un stage d'intervention en espace confiné avec utilisation des appareils auto sauveteurs, de un jour et demi, à l'issue duquel il a été déclaré apte ;
Le certificat de formation invoqué en troisième lieu par l'employeur est un certificat de transport de produits pétroliers en citernes ;
La responsabilité de M. Z... quant au respect des règles de sécurité sur le chantier en cause, et donc en ce qui concerne la sécurité de son collègue M. X... n'est pas établie, comme il n'est pas démontré, en l'absence de tout constat écrit, réalisé en temps réel ou même en temps différé de M. C..., lequel avait la charge de veiller à l'application des règles de sécurité sur les chantiers en cours, que l'intimé ait omis de porter ses équipements de protection individuels ;
Encore faut-il savoir si le bassin sur lequel MM. Z... et X... travaillaient le 19 février 2009 était un espace confiné, nécessitant par conséquent l'utilisation de ces équipements ;
Sur cette question, et contrairement à ce que soutient La société Orléanaise d'assainissement, il n'apparaît pas que M. Z... ait " reconnu ", au cours de l'entretien préalable au licenciement " être intervenu sur un ouvrage confiné " ; il conteste au contraire cette qualification de l'ouvrage ;
Le libellé de la lettre de licenciement confirme cette position du salarié puisqu'elle énonce : ".... vous nous avez indiqué que vous aviez estimé sur l'instant que l'ouvrage était un ouvrage ouvert... "
La phrase suivante de la lettre, soit : " vous reconnaissez aujourd'hui que ce n'est en rien le cas ", ne correspond à aucune pièce versée aux débats ; Si les parties s'accordent pour dire que M. X... travaillait " au fond du bassin " La société Orléanaise d'assainissement ne produit aucun croquis ni plan descriptif de cet ouvrage ; elle verse aux débats pour uniques pièces les attestations de M. E..., correspondant prévention hygiène et sécurité pour la Sarthe et la Mayenne et de M. B..., coordinateur prévention sécurité : tous deux " considèrent " que le bassin de la Martinière est un espace confiné, l'un parce qu'il faut intervenir " à l'intérieur " l'autre parce qu'on est " obligé de descendre dans l'ouvrage pour effectuer la prestation " ;

Aucun d'entre eux ne décrit le bassin dans ses dimensions, particulièrement en ce qui concerne sa profondeur ;
La brochure de l'I. N. R. S., à laquelle se réfèrent les deux parties, donne une définition de l'espace confiné ;

Elle indique qu'il s'agit " d'un espace totalement ou partiellement fermé, qui n'est pas conçu pour être occupé par des personnes mais peut être occupé pour l'exécution d'un travail comme l'inspection, l'entretien ou la réparation, qui a des moyens d'accès restreints, empêchant l'air de circuler librement, et qui peut présenter des risques pour la santé et la sécurité de quiconque y pénètre en raison soit de son atmosphère ou de l'insuffisance de ventilation naturelle ou mécanique, soit des matières ou substances qu'il contient " ;

Cette brochure donne des exemples d'espaces confinés en matière d'ouvrages d'assainissement, en présentant des photos de regards, de bassins de dessablement souterrains, de collecteurs, de châteaux d'eau, de citernes routières, de vides sanitaires, sous-sols, caves, parkings ;
Les attestations de MM. E... et B... ne correspondent pas à cette description ;
D'autre part, lorsque l'employeur invoque le caractère ponctuel de l'intervention, situation qui selon lui maintiendrait la nécessité pour les salariés d'utiliser les équipements individuels de protection, mais en revanche le dispenserait de l'installation d'une ventilation mécanique, la ventilation naturelle étant dans ce cas suffisante, il ne présente cependant ni l'ordre de travail du 19 février 2009, qui porte la mention des horaires de début et de fin de chantier, et permettrait d'établir le caractère ponctuel allégué, ni le plan de prévention, qui reste exigé, et dont la brochure de l'I. N. R. S. dit qu'il " doit prévoir les mesures compensatoires prises, en l'absence de ventilation mécanique, pour assurer la sécurité des salariés et au minimum l'interdiction d'y pénétrer simultanément à plus d'une personne " ;
Le caractère d'espace confiné du bassin de la Martinière n'est par conséquent pas démontré et il ne peut être reproché à M. Z... d'avoir procédé à son nettoyage en omettant d'utiliser, malgré les exigences des articles R4412-11 à R4412-22 du code du travail, le matériel mis à sa disposition par l'employeur pour prévenir les risques d'exposition à des matières toxiques, soit le contrôleur d'atmosphère et le masque auto sauveteur ;
La lettre de licenciement reproche également à M. Z... de " ne pas avoir fixé l'échelle d'accès à l'ouverture " ;
M. Z... soutient que le rebord supérieur du bassin était à moins d'un mètre au dessus du niveau du sol, et que la question de la fixation de l'échelle ne peut donc concerner " l'échelle pour accéder à l'ouverture " comme le mentionne la lettre de licenciement mais uniquement l'échelle de descente dans le bassin ; que le bassin faisait environ 3 m sur 2 m et que de ce fait l'échelle dont le pied était calé contre l'arête inférieure du fond du bassin ne pouvait pas glisser ; qu'étaient ainsi respectées les dispositions de l'article R4323-84 du code du travail, qui stipule :
" Les échelles portables sont appuyées et reposent sur des supports stables, résistants et de dimensions adéquates, notamment afin de rester immobiles ;
Afin qu'elles ne puissent ni glisser ni basculer pendant leur utilisation les échelles portables sont soit fixées dans la partie supérieure ou inférieure de leurs montants soit maintenues en place au moyen de tout dispositif antidérapant ou par toute autre solution d'efficacité équivalente ; "
La société Orléanaise d'assainissement ne produit aucun élément de nature à infirmer les propos de M. Z... et il est acquis que M. C..., qui n'a dressé aucun écrit de son contrôle de chantier du 19 février 2009, a quitté les lieux sans exiger de la part de MM. Z... et X... aucune modification de l'emplacement de l'échelle ni aucune utilisation de moyens autres que ceux qu'ils avaient mis en place ;

Comme l'ont justement relevé les premiers juges il n'est par conséquent pas établi que M. Z... travaillait dans un espace confiné rendant obligatoires les mesures de sécurité dont l'employeur lui reproche le non respect ;
Le licenciement de M. Z... est fondé sur cet unique grief et le doute existant quant à la réalité de la situation invoquée par l'employeur doit profiter au salarié ;
Par voie de confirmation du jugement déféré le licenciement de M. Z... est par conséquent dit sans cause réelle et sérieuse ;
Par application des dispositions de l'article L1235-3 du code du travail, M. Z..., qui a plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise d'au moins onze salariés, et dont le licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, est en droit de réclamer paiement d'une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, soit à la somme de 10 188 € ;
Au-delà de ce minimum légal, le juge en évalue souverainement le montant ;
Père de deux enfants et âgé de 31 ans, M. Z... n'a pas retrouvé de contrat à durée indéterminée après le licenciement ; il a effectué divers contrats à durée déterminée puis a subi une période de chômage et perçoit depuis le 17 décembre 2011 l'allocation spécifique de solidarité ;
La cour dispose des éléments lui permettant de fixer, par voie d'infirmation du jugement déféré, les dommages et intérêts dus par La société Orléanaise d'assainissement à M. Z..., au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 15 000 € ;
Sur le préjudice moral
M. Z... n'a pas été licencié pour faute grave, cette mention du jugement déféré étant comme le relève La société Orléanaise d'assainissement en effet erronée, et les circonstances du licenciement ne se sont pas accompagnées de mesures vexatoires ou susceptible de causer au salarié un préjudice moral, dont il n'établit pas l'existence ; il invoque encore une discrimination opérée entre lui, M. X... et M. C... quant aux procédures disciplinaires engagées par l'employeur à l'encontre des uns et des autres mais se contente d'énoncer et de comparer les mesures disciplinaires prises, ou l'absence de mesure, sans établir que la différence de traitement invoquée ait pour cause le sexe, l'origine, les moeurs, l'orientation sexuelle, l'âge, la situation de famille, une appartenance ethnique, des opinions politiques, des activités syndicales, des opinions religieuses, une apparence physique, un nom de famille, un état de santé ou un handicap ainsi que l'exige l'article L1132-1 du code du travail ; au surplus, il est bien du pouvoir de l'employeur d'apprécier à l'égard d'un même fait fautif commis pas plusieurs salariés, s'il prononce une sanction, quelle est cette sanction, laquelle peut tout à fait ne pas concerner tous les salariés, comme être différente selon les salariés ; par voie d'infirmation du jugement déféré, M. Z... est débouté de sa demande au titre du préjudice moral et de la discrimination ;

Sur le droit individuel à la formation

Il est établi, et non contesté par La société Orléanaise d'assainissement, que la lettre de licenciement adressée le 6 avril 2009 à M. Z... n'informe pas le salarié licencié de ses droits en matière de formation individuelle ; ce manquement de l'employeur à son obligation d'information cause nécessairement au salarié un préjudice que la cour apprécie, par voie de confirmation du jugement déféré, au montant des heures dues au titre de la formation, soit la somme de 506, 91 € ;
sur la demande pour procédure abusive
M. Z... ne démontre, ni ne caractérise d'ailleurs, le préjudice qu'il allègue, et ne rapporte pas la preuve de ce que La société Orléanaise d'assainissement aurait manifesté un quelconque comportement fautif, et encore moins abusif, que ce soit dans l'usage même du droit de recours, ou dans la conduite de la procédure d'appel ; il sera dès lors débouté de sa demande de dommages-intérêts ;
sur le remboursement à pôle emploi
En application de l'article L1235-4 du code du travail, et par voie de réformation du jugement déféré, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur au pôle emploi des indemnités de chômage versées à M. Z... du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage et non pas seulement de trois mois ;
Sur les frais irrépétibles et les dépens
Les dispositions du jugement à ce titre sont confirmées ;
Il parait inéquitable de laisser à la charge de M. Z... les frais engagés dans l'instance d'appel et non compris dans les dépens : La société Orléanaise d'assainissement est condamnée à lui payer, pour l'en indemniser et en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 700 €.
La société Orléanaise d'assainissement est déboutée de sa demande formée au titre des frais irrépétibles d'appel ;
La société Orléanaise d'assainissement qui succombe à l'instance d'appel est condamnée à en payer les dépens ;
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire
CONFIRME le jugement déféré, sauf en ce qu'il a :- condamné La société Orléanaise d'assainissement à payer à M. Z... la somme de 10 188 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,- condamné La société Orléanaise d'assainissement à payer à M. Z... la somme de 5000 € au titre du préjudice moral,- condamné La société Orléanaise d'assainissement à rembourser à Pôle Emploi trois mois d'indemnités de chômage versées à M. Z...,

L'infirmant sur ces points et statuant à nouveau, ainsi qu'y ajoutant,
CONDAMNE La société Orléanaise d'assainissement à payer à M. Z... la somme de 15 000 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
DEBOUTE M. Z... de sa demande pour préjudice moral et discrimination,
DEBOUTE M. Z... de sa demande pour procédure abusive,
CONDAMNE La société Orléanaise d'assainissement à payer à M. Z... la somme de 700 € au titre des frais irrépétibles d'appel,
CONDAMNE La société Orléanaise d'assainissement aux dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL