| France, Cour d'appel d'Angers, Chambre sociale, 13 décembre 2011, 10/01163

COUR D'APPEL
D'ANGERS
Chambre Sociale

ARRÊT N
CLM/ SLG

Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 01163.

numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 28 Mai 2008, enregistrée sous le no 07/ 00605

ARRÊT DU 13 Décembre 2011

APPELANTS :
Monsieur Hamid X...
...
72100 LE MANS
comparant, assisté de Me Sandrine SOULARD, avocat au barreau du MANS

Mademoiselle Charline Y...
...
72360 MAYET

représentée par Me Sandrine SOULARD, avocat au barreau du MANS

Monsieur Abdelaihed Z...
Chez M et Mme Z...
...
72100 LE MANS

représenté par Me Sandrine SOULARD, avocat au barreau du MANS

Monsieur Gianni B...
...
84830 SERIGNAN DU COMTAT

représenté par Me Sandrine SOULARD, avocat au barreau du MANS

Monsieur Kamal C...
...
72000 LE MANS

comparant, assisté de Me Sandrine SOULARD, avocat au barreau du MANS

INTIMES :
S. A. MONDIAL ASSISTANCE
Technoparc-Circuit des 24 Heures
72100 LE MANS

S. A. MONDIAL ASSISTANCE
54 rue de Londres
75808 PARIS

représentées par Me Antoine SAPPIN (CAPSTAN), avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 27 Septembre 2011, en audience publique, devant la cour, composée de :

Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, assesseur
Madame Anne DUFAU, assesseur

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Christine LEVEUF

ARRÊT :
du 13 Décembre 2011 contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*******

FAITS ET PROCÉDURE :

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 1er mars 2002, à effet au 25 mars suivant, la société Mondial Assistance France a embauché M. Hamid X... en qualité de chargé d'assistance, échelon C 100, moyennant un salaire brut mensuel de 1472, 80 € outre un treizième mois et une prime de vacances.
Son lieu de travail était fixé au Mans, au sein de la " direction des assistances " de la société Mondial Assistance France.

La fonction d'un chargé d'assistance consiste à rechercher et mettre en oeuvre les solutions contractuelles les mieux adaptées aux problèmes rencontrés par le bénéficiaire d'un contrat d'assistance.

En septembre 2005, dans le cadre de la mise en place des outils de surveillance du portefeuille, la société Mondial Assistance France a procédé à une analyse du risque Mondial Assistance France Voyage (MAV) au titre de la période du 1er janvier 2003 au 31 août 2005.

Estimant que le rapport établi le 10 octobre 2005 mettait en évidence des anomalies dans la gestion de certains dossiers d'assistance, le 20 octobre suivant, la société Mondial Assistance France a fait diligenter des recherches complémentaires qu'elle a considérées révélatrices de manquements commis par certains chargés d'assistance, notamment, quant au respect des procédures internes.

C'est dans ces circonstances que, le 12 novembre 2005, M. Hamid X..., s'est vu remettre, comme cinq autres salariés, Melle Charline Y...,
M. Abdelaihed Z..., M. Gianni B..., Melle Nuray G... et M. Kamal C..., une convocation (datée du 10 novembre 2005) à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 21 novembre suivant, contenant notification d'une mise à pied conservatoire.

A l'issue de cet entretien au cours duquel il a été assisté, M. X..., comme les autres salariés concernés, a sollicité la tenue d'un conseil de conciliation tel que prévu par l'article 42 de la convention collective nationale de l'Assistance. Ce conseil s'est déroulé le 2 décembre 2005 et s'est soldé par un partage de voix.

Par lettre recommandée du 19 décembre 2005, réceptionnée le 21 décembre suivant, M. Hamid X..., comme ses cinq autres collègues, s'est vu notifier son licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Le 27 mars 2006, il a saisi le conseil de prud'hommes pour contester cette mesure et solliciter diverses indemnités ainsi qu'un rappel de salaire pour heures majorées afférentes à la période du 10 novembre 2005 au 20 février 2006.
Les cinq autres salariés ont également agi en justice.

Après vaine tentative de conciliation du 12 avril 2006, l'affaire a donné lieu à une décision de radiation le 17 octobre 2007. Après réinscription au rôle, par jugement du 28 mai 2008 auquel le présent arrêt renvoie pour un plus ample exposé, le conseil de prud'hommes du Mans a :
- ordonné la jonction des six instances ;
- dit que les faits reprochés à M. Hamid X..., Melle Charline Y..., M. Abdelaihed Z..., M. Gianni B..., Melle Nuray G... et M. Kamal C... ne sont pas prescrits ;
- jugé que le licenciement de chacun est bien fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouté chacun de ces salariés de l'ensemble de ses prétentions
-débouté les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamné M. Hamid X..., Melle Charline Y..., M. Abdelaihed Z..., M. Gianni B..., Melle Nuray G... et M. Kamal C... aux entiers dépens.

Ce jugement a été notifié à :
- M. Hamid X..., le 5 juin 2008 ;
- Melle Charline Y..., le 4 juin 2008 ;
- M. Abdelaihed Z..., le 9 juin 2008 ;
- M. Gianni B... et Melle Nuray G..., le 31 mai 2008 ;
- M. Kamal C..., le 11 juin 2008 ;
- la société Mondial Assistance, les 3 (à Paris) et 5 juin (au Mans) 2008.

Melle Nuray G... en a relevé appel par lettre postée le 30 juin 2008. Chacun des cinq autres salariés en a relevé appel par lettre recommandée postée le 27 juin 2008.

Par lettres du 13 octobre 2008, les parties ont été convoquées par le greffe pour l'audience du 2 avril 2009.
Melle Nuray G... s'est désistée de son appel par lettre du 1er octobre 2008 parvenue à la cour le 12 décembre suivant.
A la demande de l'intimée, lors de l'audience du 2 avril 2009, l'affaire a été renvoyée au 17 novembre 2009.
A cette date, elle a donné lieu à une ordonnance de radiation. Elle a été réinscrite au rôle le 3 mai 2010 et les parties ont été convoquées à l'audience du 10 février 2011.

A cette date, l'affaire a été renvoyée contradictoirement au 27 septembre 2011.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Aux termes de leurs écritures déposées au greffe le 25 mai 2010, reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, chacun de M. Hamid X..., Melle Charline Y..., M. Abdelaihed Z..., M. Gianni B... et M. Kamal C... demandent à la cour :

- d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
- de déclarer son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif, tout d'abord, que les faits qui lui sont reprochés sont prescrits, en second lieu, que les griefs développés contre lui ne permettent pas de caractériser un quelconque manquement, ni aucune faute, même légère, et, par voie de conséquence, une cause réelle et sérieuse de licenciement ;
- d'annuler la mise à pied conservatoire dont il a été l'objet ;
- de condamner la société Mondial Assistance France à lui payer la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts complémentaires pour licenciement vexatoire, 1. 000 € au titre de ses frais irrépétibles de première instance et une indemnité de procédure de 1. 200 € en cause d'appel et à supporter les entiers dépens.

Chacun sollicite en outre une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et, à l'exception de M. C..., un rappel de salaire pour la période écoulée du 10 novembre 2005 au 21 février 2006 couvrant la durée de la mise à pied conservatoire et celle du préavis.

De ces chefs, M. Hamid X... demande plus précisément à la cour de condamner la société Mondial Assistance France à lui payer les sommes suivantes :
¤ 362, 88 € à titre de perte de salaire pour la période du 10/ 11/ 2005 au 21/ 02/ 2006, outre 36, 29 € de congés payés afférents ;
¤ 41. 366, 67 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail ;
et à lui remettre les bulletins de salaire des mois de novembre 2005 à février 2006 ainsi qu'une attestation ASSEDIC conformes.

Au soutien du moyen tiré de la prescription des faits invoqués à l'appui du licenciement, l'appelant fait valoir que les dossiers visés sont tous anciens, le plus récent datant du 23 février 2005 et que, tous les dossiers étant contrôlés trimestriellement par les responsables de groupe, supérieurs hiérarchiques des chargés d'assistance, la société Mondial Assistance France a nécessairement eu connaissance des anomalies qu'elle invoque bien plus de deux mois avant le 10 novembre 2005, date d'engagement de la procédure de licenciement.

Pour contester le bien fondé de cette mesure, il argue, notamment, de ce que :
- l'intimée ne justifie pas avoir, antérieurement à la commission des faits invoqués, édicté, et encore moins porté à la connaissance des chargés d'assistance, les prétendues procédures internes ou consignes dont elle se prévaut, notamment, celle relative à l'interdiction de faire traiter par un collègue un dossier personnel ;
- le nombre d'anomalies relevées est dérisoire en ce qu'il concerne cinq dossiers en trois ans alors que chaque salarié traite plusieurs milliers de dossiers par an ;
- le processus consistant à conserver le traitement de dossiers au Mans était connu de l'employeur et encouragé par lui pour éviter des pertes de temps et un engorgement plus important du site parisien ;
- il n'a procédé à aucune falsification ;
- l'attribution d'un véhicule de catégorie supérieure était fréquente en ce que les chargés d'assistance sont tributaires des véhicules disponibles dans les agences de location et la différence de coût est dérisoire.

Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 5 août 2011, reprises oralement à l'audience devant la cour, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société Mondial Assistance France demande à la cour :

- à titre principal, de débouter chaque appelant, notamment M. Hamid X..., de l'ensemble de ses prétentions, de confirmer purement et simplement le jugement entrepris et de condamner chaque appelant, notamment M. X..., à lui payer la somme de 1. 500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens ;

- à titre subsidiaire,
¤ de rejeter les demandes de rappel de salaire pour perte de majorations relatives au travail de nuit et de dimanche formées par M. Hamid X..., Melle Charline Y..., M. Abdelaihed Z... et M. Gianni B... ;
¤ de ramener à de plus justes proportions le montant des dommages et intérêts sollicités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
¤ de débouter les appelants de leurs demandes de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire en ce que la mise à pied conservatoire était justifiée et en ce que les mesures de licenciement n'ont été accompagnées d'aucun discrédit public ni d'aucune atteinte à l'honneur.
¤ de les débouter de leurs demandes de rappel de salaire pour majorations, leurs créances n'étant pas justifiées.

L'intimée rétorque que les faits invoqués à l'appui de chaque licenciement ne sont pas prescrits en ce qu'elle n'en a eu connaissance qu'à la fin du mois d'octobre 2005 et que chaque procédure de licenciement a été engagée par courrier du 10 novembre suivant portant convocation à un entretien préalable.

Elle ajoute qu'elle dispose d'un site à Paris et d'un site au Mans, chacun comportant des pôles dédiés aux clients que sont les compagnies d'assurance ; que le produit " Mondial Assistance France Voyage " (MAV) est intégralement et exclusivement géré par le site parisien sans possibilité de " délestage " sur le site du Mans ; que le traitement d'un dossier MAV obéit à une procédure très précise que les salariés ont violée ; que les faits invoqués (traitement au Mans de dossiers MAV qui ne pouvaient l'être que par le pôle de Paris, défaut d'utilisation du numéro dédié au produit de l'assureur concerné, gestion du dossier d'un collègue ou faire gérer son dossier par un collègue, anomalies au sujet de la réalité du contact avec le garagiste et de l'origine de la panne justifiant le prêt, absence de facture, mise à disposition d'un véhicule de catégorie supérieure à celui dû, organisation d'une mise à disposition pour soi-même, falsification de documents faux comptes-rendus, fausses indications portées sur les fiches informatiques, le collègue prétendument en panne était au travail sur le site du Mans (badgeage), fausse mention d'un appel entrant, maquillage d'un appel entrant en appel sortant, fausse indication d'appels vers des agences de location) sont parfaitement établis ; qu'ils sont constitutifs d'un défaut de respect des procédures internes et de falsifications de documents caractérisant une cause réelle et sérieuse de licenciement.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la disjonction de l'instance

Attendu que le conseil de prud'hommes a joint les instances et adopté une motivation commune à tous les salariés concernés sans se référer à la lettre de licenciement précisément adressée à chacun et aux griefs qui y sont développés

Attendu que, si ces griefs sont de même nature et afférents à des procédés similaires et si les licenciements en cause ont été réalisés dans un même trait de temps, ils n'en sont pas moins individuels et chacun d'eux est motivé par référence à des dossiers bien précis et distincts d'un salarié à l'autre, dont le nombre et les dates varient ;

Qu'il convient, en application des dispositions des articles 367 alinéa 2 et 368 du code de procédure civile, à titre de simple mesure d'administration judiciaire non susceptible de recours, d'ordonner la disjonction de l'instance d'appel enregistrée sous le numéro de répertoire général 10/ 01163 en cinq instances distinctes, chacune concernant le recours de l'un des salariés contre la société Mondial Assistance France, le présent arrêt traitant du seul recours introduit par M. Hamid X... contre la société Mondial Assistance France ;

Sur le licenciement de M. Hamid X...

Attendu que la lettre de licenciement adressée à M. Hamid X... le 19 décembre 2005, et qui fixe les termes du litige, est libellée en ces termes :
"... Les faits reprochés vous ont été alors exposés :
Une analyse sur la mise en place d'outils de surveillance du portefeuille « Mondial Assistance Voyage », sur la période allant du 01 janvier 2003 au 31 août 2005, a été initiée en septembre 2005 et a été clôturée le 12 octobre 2005.
A la lecture de cette analyse, nous avons constaté certaines anomalies relatives à la gestion des dossiers d'assistance.
A plusieurs reprises vous n'avez pas respecté les procédures en vigueur au sein de notre entreprise notamment en termes d'assistance aux véhicules.
Les dossiers en cause dont vous avez assuré la gestion sont les suivants :
1o Dossier No H 625860 du 08/ 11/ 2003 bénéficiaire : Gianni B... (chargé d'assistance sur le site du Mans) suivent les détails du dossier

2o Dossier No H 954214 du 12/ 1012004 bénéficiaire : Kamal C... (chargé d'assistance sur le site du Mans) suivent les détails du dossier

3o Dossier No T 396601 du 23/ 02/ 2005 bénéficiaire : Adeline H... (chargée d'assistance sur le site du Mans) suivent les détails du dossier

Avant tout, il est à noter, comme nous vous l'avons fait remarquer au cours de notre entretien du 21 novembre, qu'aucun des dossiers en cause ne fait l'objet de remorquages, l'ensemble des véhicules concernés étant soit roulant jusqu'au garage, soit tombés en panne à proximité du garage.
Lors de notre entretien, nous vous avons rappelé que 80 % des dossiers techniques faisaient l'objet d'un dépannage/ remorquage. Bien évidemment, sur ce point, vous n'avez pu nous apporter d'explications.
Par ailleurs, à l'examen de ces dossiers, il apparaît de manière très explicite que vous n'avez pas cru bon de respecter les procédures en vigueur au sein de notre entreprise, à savoir :
1o Concernant les contrats MAV, la procédure vous imposait de transférer ces demandes d'assistance sur le site parisien en charge de la gestion de ces contrats.
Vous avez délibérément omis de transférer l'ensemble de ces appels sur le site désigné sans pour autant nous apporter des explications alors que vous connaissiez parfaitement la procédure en la matière.

2o Deux dossiers (H 625860 et H 954214) ont été ouverts sur des appels sortant falsifiés en appels entrant.
Cette manipulation tend à démontrer que vous avez été contacté avant l'ouverture des dossiers par vos collègues bénéficiaires des prestations accordées par vous-même.
Lors de notre entretien, vous nous avez alors précisés que vous aviez effectué cette opération pour éviter toutes remarques de votre hiérarchiques sans pour autant préciser vos véritables motivations quant à cette falsification.

3o Concernant les contacts techniques, aucun des dossiers en cause n'a fait l'objet de contacts techniques réguliers. Comme il vous l'a été rappelé et, conformément à ce qui est notifié dans le clausier du protocole MAV (30 1003), le contact technique conditionne systématiquement l'attribution d'un véhicule de remplacement. En effet, il est clairement noté « En France, si immo 48 heures suite à panne, accident ou vol, MAF met à la disposition du bénéficiaire un véhicule de remplacement pendant la durée de l'immobilisation à concurrence de 3 jours. Catégorie A... ».
Par ailleurs, vous avez attribué un véhicule de remplacement sans vous assurer d'une immobilisation au moins égale à 2 jours (dossiers H954214 et T396601) et vous avez falsifié vos activités en notant : " contact technique OK » alors qu'il n'a pas été effectué (Appel de 3 secondes dossier H 625860).
Au cours de notre entretien, vous n'avez pu expliquer les raisons de contacts techniques inexistants ou ayant une durée d'appel égale à 3 secondes.
4o A l'examen des dossiers en cause, vous avez systématiquement surclassé les véhicules de remplacement de catégorie A vers des catégories B et ce, sans aucun accord de la hiérarchie.

L'ensemble des faits ci-dessus rappelés et votre impossibilité totale à les expliquer au cours de l'entretien paraissent d'autant plus étonnants dans la mesure où vous avez été formateur occasionnel au cours des deux dernières années. Vous étiez, par conséquent, particulièrement à même de connaître les procédures en vigueur.

Par ailleurs, par deux reprises vous avez été bénéficiaire de prestations d'assistance, prestations délivrées par deux de vos collègues du site du Mans, à savoir :
1o Dossier No H 785056 du 07/ 05/ 2004 Gestionnaire : Nicolas I... suivent les détails du dossier

2o Dossier No H 896786 du 17/ 08/ 2004 Gestionnaire : Adeline H... suivent les détails du dossier

A chaque reprise vous avez contacté un de vos collègues sur le site du Mans, alors que le contrat PACIFICA que vous avez souscrit dispose d'une ligne dédiée justement à ce contrat.
Or, concernant le dossier No H 785056, le collaborateur ayant effectué l'assistance de votre véhicule, n'était pas affecté au pôle PAClFICA.
Concernant le dossier No H 896786, vous avez directement appelé la chargée d'assistance sur sa ligne directe (SDA).

Lors de notre entretien, vous n'avez bien évidemment pas pu justifier valablement ces faits....
Ainsi, bien que les faits et motifs rappelés ci-dessus soient caractéristiques d'une faute grave, nous ne retiendrons à votre encontre que le caractère de cause réelle et sérieuse.
Le préavis de deux mois auquel vous pouvez prétendre commencera à courir à compter de la première présentation de ce courrier à votre domicile. Ce préavis sera payé, toutefois nous vous dispensons de l'effectuer... " ;

Attendu que sont donc reprochés à M. Hamid X..., d'une part, des anomalies dans la gestion de trois dossiers d'assistance traités au bénéfice de trois collègues de travail et le non-respect des procédures prétendument en vigueur au sein de l'entreprise relativement à l'assistance aux véhicules, d'autre part, d'avoir fait anormalement traiter deux demandes d'assistance le concernant directement par ses collègues du Mans ;

Attendu que l'appelant soutient à juste titre que l'employeur s'est placé sur le terrain disciplinaire ;

Attendu qu'en application des dispositions de l'article L 1332-4 du code du travail, " Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. " ; que le délai de deux mois ne commence à courir qu'à compter du jour où l'employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés ;

Attendu que les faits reprochés à M. X... se rattachent à des dossiers très précis et peuvent donc être très exactement datés des 12 octobre et 8 novembre 2003, 7 mai et 17 août 2004, et 23 février 2005 ; que les faits invoqués à l'appui du licenciement ont donc été commis plus de deux mois avant le 10 novembre 2005, date d'envoi de la convocation à l'entretien préalable qui marque l'engagement de la procédure de licenciement diligentée à l'encontre de M. X... ;
Mais attendu que le salarié indique lui-même qu'il traitait, comme tout autre chargé d'assistance, plusieurs milliers de dossiers par an ; que s'il ne fait pas débat que les chargés d'assistance ont pour supérieurs hiérarchiques un responsable de groupe (N + 1) et un responsable de secteur (N + 2) et que les responsables de groupe procèdent, chaque trimestre, à des contrôles des dossiers traités par les chargés d'assistance placés sous leur autorité, il apparaît, eu égard au nombre de dossiers traités et au nombre d'informations contenues dans chacun, qu'il ne peut s'agir que d'un contrôle partiel, opéré par sondage et par échantillons, et non d'un contrôle exhaustif et détaillé de l'ensemble des dossiers traités au cours d'un trimestre par un même chargé d'assistance ;

Attendu que l'analyse du risque Mondial Assistance France Voyage (MAV) à laquelle l'intimée a procédé au titre de la période du 1er janvier 2003 au 31 août 2005, et qui a débouché sur le compte rendu du 10 octobre suivant, n'a elle-même concerné que les bénéficiaires d'un contrat d'assistance portant les mêmes noms, prénoms, codes postaux et ville et ayant eu plus de deux dossiers ouverts au cours de la période considérée ; que l'analyse des dossiers ainsi sélectionnés a mobilisé deux responsables de service de la société Mondial Assistance France et un informaticien lesquels ont procédé à un examen fin de ces dossiers prenant la forme de fichiers informatiques, ainsi qu'à des recoupements entre eux ; attendu que cette sélection a débouché, notamment, sur les dossiers objets de la lettre de licenciement de M. X... ; que seule la mise en oeuvre de ces moyens particuliers était de nature à permettre la mise en évidence des points considérés par l'employeur comme des anomalies invoquées et la réalisation des recoupements auxquels il a procédé ;

Que la société Mondial Assistance France rapporte ainsi la preuve que c'est bien uniquement à la faveur du rapport établi le 10 octobre 2005 à l'issue de cette étude interne et des informations complémentaires recueillies le 20 octobre suivant qu'elle a pu avoir une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés à M. Hamid X..., commis entre le 7 mai 2004 et le 23 février 2005 ; qu'en adressant la convocation à l'entretien préalable le 10 novembre 2005, la société Mondial Assistance France a bien respecté le délai de deux mois imposé par le texte susvisé ; que, comme l'ont exactement retenu les premiers juges, le moyen tiré de la prescription des faits invoqués à l'appui du licenciement n'est donc pas fondé ;

Attendu, au fond, que la société Mondial Assistance France expose qu'elle dispose de deux sites, l'un situé à Paris, l'autre au Mans ; qu'environ 300 chargés d'assistance travaillent sur ce dernier site ; qu'au moment des faits reprochés à l'appelant, les plateaux du site du Mans étaient divisés en trois pôles, à savoir : un pôle dédié au client AGF, un pôle dédié au client MMA, un pôle dédié aux clients ACM et PACIFICA ; que chaque pôle est supervisé par un responsable de service et comporte diverses équipes de chargés d'assistance managés par des responsables de groupe ; attendu que l'employeur reconnaît expressément qu'en pratique, un chargé d'assistance affecté à un pôle peut être amené à traiter des appels téléphoniques dirigés vers un autre pôle surchargé ; qu'il soutient que le produit " MAV " (Mondial Assistance France Voyage) était exclusivement traité sur le site parisien ;

Attendu que le contrat MAV prévoit, notamment, qu'en cas d'immobilisation de plus de 48 heures du véhicule suite à une panne, à un accident, ou s'il a été volé, Mondial Assistance France met à la disposition du bénéficiaire un véhicule de remplacement pendant la durée de l'immobilisation, en fonction des disponibilités locales, à concurrence de trois jours ;

Attendu que la société Mondial Assistance France indique que la procédure à respecter par un chargé d'assistance dans la gestion des dossiers MAV est la suivante :
- en cas d'immobilisation de son véhicule, le client prend attache avec elle par le biais d'un numéro spécial (08...) informatiquement rattaché au site parisien ; c'est l'appel " entrant " du bénéficiaire sur un numéro parisien dédié " 08... " ;
- appel " décroché " par un chargé d'assistance disponible ;
- contrôle par ce dernier des droits du client à l'assistance ;
- ouverture informatique du dossier et organisation de l'assistance en termes de remorquage (80 % des dossiers font l'objet d'un dépannage/ remorquage) ;
- établissement du contact technique avec le garagiste pour la mise à disposition du véhicule de remplacement ;
- information du bénéficiaire ;
toutes ces étapes étant retranscrites par le chargé d'assistance sur le fichier informatique créé pour l'intervention sollicitée ; que ce sont de tels fichiers qui ont été exploités dans le cadre de l'étude interne qui a donné lieu au compte rendu du 10 octobre 2005 ;

Attendu qu'il appartient à l'employeur qui invoque le non-respect de procédures internes de justifier qu'elles ont été portées à la connaissance du salarié antérieurement à la commission des manquements qu'il lui reproche ; or attendu que la société Mondial Assistance France ne démontre pas avoir informé M. X..., antérieurement au traitement des cinq dossiers visés dans la lettre de licenciement du protocole à respecter, de son caractère strict et impératif, de l'interdiction de traiter les dossiers de collègues ou de solliciter des collègues pour la gestion de ses propres dossiers, de l'interdiction de joindre dans ce cadre ledit collègue sur son numéro individuel de poste téléphonique de travail ;

Attendu, s'agissant des appels téléphoniques, que la note de service du 12 août 2002 ayant pour objet : " Ligne dédiée individuelle " n'édicte pas une telle interdiction ; que le document informatique intitulé " Portail d'Entreprise DOSI ", relatif, notamment, à la " procédure standard de connexion au téléphone " et au fonctionnement du système de secours de distribution des " appels assistance " porte comme date d'édition le 15 mars 2006, de sorte qu'il est bien postérieur aux faits reprochés à M. X... ; que c'est seulement par note de service du 15 novembre 2005 dont l'objet est : " Procédure assistance " qu'elle a " rappelé " à ses salariés que, dans l'hypothèse où ils seraient amenés à solliciter Mondial Assistance France afin d'ouvrir un dossier d'assistance pour eux-mêmes ou l'un de leurs proches, ils devraient en informer leur responsable hiérarchique qui superviserait la réalisation du service, en précisant que cette procédure ne trouvait pas à s'appliquer à l'assistance médicale ; attendu que cette note est donc également postérieure aux faits reprochés au salarié et à l'étude interne révélatrice de dysfonctionnements ; et attendu que l'employeur qui y fait état d'un " rappel " ne justifie pas de la réalité de l'existence d'une note antérieure dûment diffusée ; que l'existence d'une telle consigne antérieure est démentie par les témoins Julien J... et Maryline K..., chargés d'assistance au sein de la société Mondial Assistance France ;

Attendu que l'intimée soutient encore que la règle de rattachement des dossiers MAV exclusivement au site de Paris et sa diffusion aux salariés résulteraient de sa pièce communiquée no 4 qu'elle dénomme " clausier ", constituée de quatre pages d'écrans informatiques qui ont été éditées ; que l'écran 3 est afférent au protocole " MAV/ MONDIAL ASSISTANCE CONTRAT FORMULES " ; que, sur cet écran, la mention portée dans la colonne " remarques " apparaît avoir été effacée, étant souligné que, sur les écrans 1 et 2, en marge de cette mention " remarques " figure l'indication : " Le Mans " ; que la mention " Paris " a été portée de façon manuscrite en marge de la page d'édition de l'écran no 3 ; attendu que cette pièce ne permet donc pas de faire la preuve de la réalité de la consigne invoquée par l'employeur s'agissant du traitement exclusif des dossiers MAV sur le site parisien et de sa diffusion claire aux salariés, ni de la réalité d'une interdiction ou d'une simple recommandation de ne pas traiter au Mans les dossiers MAV ;

Attendu que le défaut ou l'insuffisance de consignes claires diffusées aux salariés résulte d'ailleurs du compte rendu établi le 10 octobre 2005, lequel mentionne, au paragraphe " Recommandations " et s'agissant de la " Répartition de gestion par client Paris/ Le Mans ", l'importance de faire assurer la gestion des dossiers par " leur pôle respectif " et la nécessité d'assurer une " meilleure connaissance des spécificités du protocole " de gestion des dits dossiers afin d'" éviter des erreurs dans la mise en oeuvre des garanties ", s'agissant, notamment, de la mise à disposition d'un véhicule de catégorie B au lieu d'un véhicule de catégorie A, tel que contractuellement prévu ;
Qu'il suit de là que l'étude réalisée en interne a mis en évidence l'insuffisance de diffusion de consignes et modes opératoires clairement définis de la part de la société Mondial Assistance France auprès des chargés d'assistance et, par voie de conséquence, des erreurs dans la mise en oeuvre des garanties, en soulignant spécialement le point relatif aux catégories de véhicules ;

Attendu que les deux témoins susvisés confirment la pratique usuelle, liée au nombre très important d'appels téléphoniques de demandes d'assistance, de l'intervention des chargés d'assistance sur des pôles auxquels ils ne sont pas rattachés ; qu'ils attestent également de l'usage répandu de l'attribution d'un véhicule de catégorie B pour pallier l'absence de disponibilité de véhicule de catégorie A chez les loueurs auxquels ils doivent s'adresser ; attendu que, via les contrôles trimestriels réalisés par les responsables de groupe, la direction ne pouvait pas ignorer cette pratique que le rapport du 10 octobre 2005 a soulignée ; qu'en effet, l'indication de la catégorie du véhicule loué et mis à disposition apparaît très clairement dans la fiche informatique établie par le chargé d'assistance pour chaque appel ; et attendu que la société Mondial Assistance France ne justifie d'aucune note interne diffusée aux chargés d'assistance leur enjoignant de solliciter l'accord de la hiérarchie avant de mettre à disposition un véhicule de catégorie B ; que la cour soulignera qu'il résulte d'un " tarif Hertz " 2005 produit par l'appelant que la différence de coût de location à la journée entre un véhicule de catégorie A et un véhicule de catégorie B s'établissait à 1, 91 € ;

Attendu qu'il résulte de ces éléments qu'en l'absence de consignes claires de l'employeur sur ces points et en présence de pratiques identiques usuellement répandues dans l'entreprise, les reproches tirés du défaut délibéré de transmission sur le site parisien des demandes d'assistance concernant les dossiers MAV (grief 1o de la lettre de licenciement), de la mise à disposition de collègues de véhicules de catégorie B et non A (grief 4o de la lettre de licenciement), du recours direct (sans passer par le no 08... dédié) à des collègues non affectés au pôle PACIFICA pour traiter de dossiers (no H 785056 et H 896786) le concernant personnellement, du bénéfice personnel de véhicules de catégorie B ne sont pas sérieux, étant souligné qu'aux termes de la lettre de licenciement, l'employeur n'articule pas de griefs plus amples ou plus précis à l'encontre de M. Hamid X..., s'agissant des dossiers pour lesquels il avait la qualité de bénéficiaire ;

Attendu que, dans le cadre de la présente instance, la société Mondial Assistance France reproche à M. X... d'avoir géré les dossiers de collègues également chargés d'assistance sur le site du Mans (MM. B... et C..., et Mme H...) et ce, sans en informer son supérieur hiérarchique ; mais attendu, comme le souligne le salarié, que ce grief n'est pas clairement énoncé dans la lettre de licenciement qui fixe les termes du litige ; que l'employeur n'est donc pas fondé à s'en prévaloir ; qu'en tout état de cause, ce grief n'est pas non plus sérieux dès lors que c'est seulement après l'étude interne que cette consigne a été diffusée, la note du 15 novembre 2005 visant d'ailleurs l'hypothèse d'un dossier traité par un salarié pour son propre compte (situation qui a été constatée dans trois dossiers à la faveur de l'étude interne-cf rapport 7) ou pour l'un de ses " proches " sans mentionner le cas d'un collègue ;

Attendu que la société Mondial Assistance France reproche encore à M. Hamid X... (grief 2o de la lettre de licenciement) d'avoir ouvert les dossiers H 625860 et H 954214 en falsifiant des appels " sortants " en appels " entrants " ; qu'elle en déduit que " M. X..., qui a nécessairement été contacté par son collègue, a porté une information erronée dans le compte rendu informatique du dossier " ;
Mais attendu que les pièces produites ne permettent pas d'établir la réalité d'un maquillage d'un appel " sortant " en appel " entrant " dans le dossier H 625860 ouvert le 8 novembre 2003 pour le compte de M. B... ; qu'en effet, il ressort de la pièce no 45 de l'appelant que ce dossier a bien été ouvert sur un appel " entrant " reçu à 15 h 33'09 " ; que l'intimée affirme que M. X... aurait pris directement contact avec M. B... sur son téléphone portable sans préciser l'heure de l'appel sortant dont s'agit ; que, sur la pièce no 8 qu'elle verse aux débats, elle surligne un appel sortant à 15 h 40'02 " enregistré toutefois en direction d'un téléphone fixe ; que le premier appel sortant enregistré vers un portable l'a été à 15h 51'03 ", soit après que M. X... ait déjà pris contact avec le garagiste à 15 h 42'et avec la société Hetz à 15h 44'33 " ; que le maquillage allégué n'est donc pas établi ;

Attendu, s'agissant du dossier H 954214 dont le bénéficiaire est M. C..., qu'il résulte des pièces concordantes des parties qu'il a bien été ouvert sur un appel sortant enregistré à 16h 01'18 " ; qu'il ressort des témoignages des salariés Julien J... et Maryline K... que de tels appels correspondent à la pratique dite des " appels flash " qui consistent, en cas de pic d'activité, à prendre le numéro de téléphone de la personne qui appelle sur un simple papier qui est donné à un chargé d'assistance afin qu'il rappelle le client lorsqu'il est disponible ; que ce mode d'ouverture d'un dossier n'apparaît donc pas contraire aux procédures qui pouvaient être usuellement mises en oeuvre ; qu'en tout cas, la société Mondial Assistance France ne justifie pas avoir jamais diffusé une interdiction de procéder ainsi en rappelant un client ; que la falsification invoquée au 2o de la lettre de licenciement n'étant pas démontrée, ce grief n'est pas réel

Attendu qu'au point 3o de la lettre de licenciement, la société Mondial Assistance France reproche à M. X... de n'avoir procédé à aucun " contact technique régulier " dans les trois dossiers visés alors que ce contact conditionne l'attribution d'un véhicule de remplacement ;
Qu'elle lui fait également grief d'avoir, dans les dossiers H 954214 et T 396601, attribué un véhicule de remplacement sans s'assurer de ce que l'immobilisation était d'au moins deux jours et d'avoir falsifié ses activités en notant " contact technique OK " alors que ce contact n'a pas été effectué, l'appel téléphonique enregistré étant de 3 secondes dans le dossier H 625860 ;

Mais attendu, s'agissant de ce dossier, qu'il résulte de la pièce no 45 de l'appelant qu'il a bien appelé le garage CGE ADAM à 15h 40'04 " et que cette communication ne s'est pas achevée 3 secondes plus tard, mais à 15h 42'; que M. X... a mentionné comme problème technique un " cardan avant droit HS " ; que les factures versées aux débats révèlent que M. B... a commandé une pièce d'occasion le 7 novembre 2005 auprès d'un fournisseur de pièces automobiles et que son véhicule a été réparé le 10 novembre suivant (facture pièce no 42) ; que la panne n'est donc pas fictive et que l'immobilisation a bien été d'au moins deux jours ;

Attendu, s'agissant du dossier no H 954214 concernant M. C..., qu'il est justifié d'un contact téléphonique avec le garage Atelier BMW de 16h 11'56 " à 16h 15'32 ", le dossier établi mentionnant un " choc avant gauche-pare choc, bas de caisse " ; qu'est versée aux débats la facture du concessionnaire Legrand Sud Auto BMW, établie le 20 octobre 2004 dont les mentions correspondent aux avaries décrites par M. X... ; que, là encore, l'immobilisation d'au moins deux jours est justifiée ;

Attendu, s'agissant du dossier T 396601 concernant Mme H..., que le contact avec le garagiste GGE a duré de 13h 25'36 " à 13h 32'; que le dossier établi mentionne un " choc côté droit-portière + aile endommagées " impliquant une immobilisation d'une semaine ;

Attendu que pour arguer de ce que les communications en direction des garagistes n'auraient, en réalité, pas été passées pour avoir duré 3 secondes, la société Mondial Assistance France verse aux débats des feuilles, dont on ignore comment elles ont été établies et de quel document d'origine elles peuvent émaner, portant, notamment, les mentions suivantes : " app. sortant ", le no du dossier, la date, l'heure de début de la communication, l'heure de fin dont les secondes sont enlevées, le numéro appelé et la mention " comm. non établie " ou " com. établie " ; qu'aucune fiabilité ne peut être accordée à ces pièces ; qu'en tout cas, elles ne sauraient valoir plus que celles produites par l'appelant constitutives des dossiers informatiques d'assistance complets avec la mention chronologique de tous les événements (appels entrants, appels sortants, commentaires) les composant ;

Attendu que la réalité des falsifications objets du grief énoncé au point 4o de la lettre de licenciement n'est donc pas plus établie ;

Attendu, enfin, que le courrier de licenciement souligne qu'aucun des dossiers qu'il vise n'a fait l'objet de remorquage ; mais attendu, dès lors que la société Mondial Assistance France admet elle-même que 20 % des dossiers techniques ne font pas l'objet d'un dépannage/ remorquage (conséquence tirée de son affirmation que 80 % des dossiers techniques donnent lieu à une telle prestation), aucune anomalie particulière ne peut être objectivement tirée de la circonstance que les trois dossiers traités par M. X... au profit de collègues n'ont pas donné lieu à dépannage/ remorquage ;

Attendu qu'au regard de l'ensemble de ces éléments et par voie d'infirmation du jugement déféré, il convient de retenir que le licenciement de M. Hamid X... ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ;

Attendu, s'agissant de la mise à pied, que l'appelant n'en discute pas le caractère purement conservatoire et ne prétend pas qu'il s'agirait d'une sanction ; qu'il n'est donc pas fondé à en solliciter l'annulation, le jugement déféré étant confirmé en ce qu'il l'a débouté de ce chef de prétention ;

Sur les demandes pécuniaires

Attendu que le versement de la rémunération a été maintenu pendant la durée de la mise à pied conservatoire et celle du préavis sur la base du taux horaire brut de base de 11, 339 € ; que M. Hamid X... invoque toutefois une perte de rémunération pour la période du 10 novembre 2005 au 21 février 2006, date à laquelle s'est achevé son préavis de deux mois, tenant à la perte de majorations pour 64 heures de travail qu'il aurait effectuées si son contrat n'avait pas été rompu et qui auraient ouvert droit à salaire majoré à 50 % s'agissant d'heures travaillées au-delà de 21 h 00 et le dimanche ;

Attendu qu'il verse aux débats son planning afférent à la période du 17 octobre 2005 au 5 mars 2006 duquel il résulte, qu'en effet, si son contrat s'était poursuivi, il aurait travaillé un certain nombre de jours au-delà de 21 h et trois dimanches ;
Attendu qu'au titre de la mise à pied conservatoire et de la période de préavis qui n'a pas été exécutée sur décision de l'employeur, M. Hamid X... est en droit de prétendre au versement de l'ensemble des sommes, correspondant aux salaires et avantages qu'il aurait perçues s'il avait travaillé au cours de la période considérée ; attendu qu'il résulte de ses bulletins de salaire que, chaque mois, il comptabilisait un certain nombre d'heures de travail de nuit et de dimanche majorées au taux de 50 % ; qu'elles constituaient donc un élément stable et constant de sa rémunération, sur lequel il pouvait compter ; que l'intimée, qui a payé lesdites heures au taux de base, est donc mal fondée à opposer qu'il ne pourrait pas prétendre au paiement des majorations pour heures de nuit et de dimanche litigieuses au motif qu'il ne les a pas effectivement accomplies ;

Attendu qu'au regard du planning qu'il verse aux débats, l'appelant est fondé à solliciter le paiement de la somme de 362, 88 € correspondant à la majoration de 50 % (50 % de 11, 339 € = 5, 67 €) sur 64 heures, sans préjudice de celle de 36, 28 € au titre des congés payés afférents ;
Que, par voie d'infirmation du jugement entrepris, la société Mondial Assistance France sera condamnée au paiement de ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 29 mars 2006, date à laquelle lui a été notifiée sa convocation devant le bureau de conciliation, et à remettre au salarié des bulletins de salaire conformes au titre des mois de novembre et décembre 2005, janvier et février 2006, ainsi qu'une attestation ASSEDIC conforme ;

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Attendu, M. Hamid X... comptant plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise (3 ans et 8, 5 mois) et celle-ci ayant un effectif d'au moins onze salariés au moment du licenciement, que trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article 1235-3 du code du travail selon lesquelles l'indemnité à laquelle peut prétendre le salarié ne peut pas être inférieure aux salaires des six derniers mois précédant la rupture, lesquels se sont élevés en l'occurrence à la somme de 16 611, 72 € ;

Attendu que M. Hamid X... était âgé de 26 ans au moment de son licenciement, qu'il venait d'acquérir un immeuble pour le financement duquel il avait souscrit un emprunt immobilier représentant une charge mensuelle de remboursement de 380, 74 € ; qu'il avait toujours obtenu des appréciations très élogieuses et s'était vu confier la mission de former de nouveaux chargés d'assistance ;
Attendu qu'il justifie de nombreuses recherches d'emploi qui se sont soldées par des réponses négatives ; qu'il a suivi un stage de " gestion reprise entreprise création " du 19 avril au 20 juillet 2007 ; qu'il produit un courrier de l'ASSEDIC du 22 novembre 2007 mentionnant qu'il était alors inscrit sur la liste des demandeurs d'emploi depuis le 21 juillet 2007 ; qu'aucun justificatif ultérieur n'est produit ;

Attendu que la cour dispose ainsi des éléments nécessaires pour évaluer à 20 000 €, la somme propre à réparer le préjudice résultant pour M. Hamid X... de l'absence de cause réelle et sérieuse à son licenciement ;

Attendu qu'en application de l'article L 1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur au Pôle emploi des indemnités de chômage versées à M. Hamid X... du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ;

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Attendu qu'à l'appui de sa demande de dommages et intérêts complémentaires formée à hauteur de 10 000 € pour préjudice distinct, M. Hamid X... soutient que la procédure de licenciement aurait été conduite de manière vexatoire et infamante à son égard en ce qu'à son arrivée au travail, le 10 novembre 2005, l'employeur lui aurait, en public, intimé l'ordre de quitter les lieux ; qu'il aurait procédé ainsi avec tous les salariés concernés pour laisser penser aux autres membres du personnel qu'avaient été commis des faits d'une extrême gravité ;
Attendu que, si ces circonstances ne sont pas objectivement établies, c'est à juste titre que l'appelant relève que la note de service diffusée le 12 décembre 2005 par l'intimée, en réaction aux mouvements des syndicats, insiste pour souligner que les procédures de licenciement en cours n'étaient pas justifiées par de simples erreurs de procédure ; qu'en effet, elle y énonce : " Mondial Assistance France n'a jamais sanctionné de collaborateurs pour de simples erreurs de procédures. Il n'entre pas davantage dans notre intention de le faire, aujourd'hui comme demain, dès lors que ces erreurs ne sont pas intentionnelles, répétitives et sans recherche de l'intérêt du bénéficiaire. " ;
Attendu que ces propos stigmatisent la recherche d'un profit, voire des comportement frauduleux, qui ne sont pas même énoncés aux termes des griefs contenus dans la lettre de licenciement ; qu'il en résulte une atteinte publiquement portée à l'honneur et à la probité du salarié ;

Attendu que ces éléments caractérisent l'attitude vexatoire invoquée par M. X... ; qu'il convient de condamner la société Mondial Assistance France à lui payer la somme de 2 000 € en réparation du préjudice distinct qui en est résulté pour lui ;

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Attendu qu'il convient d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné M. Hamid X... aux dépens et de le confirmer en ce qu'il a débouté la société Mondial Assistance France de sa demande formée au titre des frais irrépétibles
Attendu, l'appelant prospérant en son recours, que la société Mondial Assistance France sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel et à lui payer une indemnité de procédure de 1 000 € au titre de ses frais irrépétibles de première instance, et une indemnité de 1 200 € en cause d'appel

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire ;

Ordonne la disjonction de l'instance enregistrée au répertoire général sous le no 10/ 01163 en cinq instances distinctes, seule l'instance d'appel opposant M. Hamid X... à la société Mondial Assistance France se poursuivant sous ce numéro et faisant l'objet du présent arrêt ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. Hamid X... de sa demande en nullité de la mise à pied conservatoire et la société Mondial Assistance France de sa demande relative aux frais irrépétibles ;

L'infirme en toutes ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau,

Dit que le licenciement prononcé contre M. Hamid X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Mondial Assistance France à lui payer les sommes suivantes :
-362, 88 € (trois cent soixante-deux euros et quatre-vingt huit centimes) à titre de rappel de salaire pour la période du 10 novembre 2005 au 21 février 2006 outre 36, 28 € (trente-six euros et vingt-huit centimes) de congés payés afférents et ce, avec intérêts au taux légal à compter du 29 mars 2006 ;
-20. 000 € (vingt mille euros) d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-2. 000 € (deux mille euros) de dommages et intérêts pour préjudice distinct ;
-1. 000 € (mille euros) et 1. 200 € (mille deux cents euros) respectivement au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel ;

Condamne la société Mondial Assistance France à remettre à M. Hamid X... des bulletins de salaire au titre des mois de novembre et décembre 2005, janvier et février 2006, ainsi qu'une attestation ASSEDIC, conformes aux dispositions du présent arrêt ;

La déboute de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;

Ordonne le remboursement par l'employeur au Pôle emploi des indemnités de chômage versées à M. Hamid X... du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ;

Condamne la société Mondial Assistance France aux entiers dépens de première instance et d'appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL