| France, Cour d'appel d'Amiens, Chambre Économique, 11 mai 2023, 21/04827

ARRET

N°

[F]

C/

S.A. SOCIETE GENERALE FACTORING

OG

COUR D'APPEL D'AMIENS

CHAMBRE ÉCONOMIQUE

ARRET DU 11 MAI 2023

N° RG 21/04827 - N° Portalis DBV4-V-B7F-IHPN

JUGEMENT DU TRIBUNAL DE COMMERCE DE SAINT-QUENTIN EN DATE DU 25 JUIN 2021

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur [B] [F]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représenté par Me Audrey BOUDOUX D'HAUTEFEUILLE, avocat au barreau d'AMIENS, vestiaire : 90

ET :

INTIMEE

S.A. SOCIETE GENERALE FACTORING, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilé en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Dorothée DELVALLEZ de la SCP ANTONINI ET ASSOCIES, avocat au barreau de LAON

DEBATS :

A l'audience publique du 14 Février 2023 devant Mme Odile GREVIN, entendue en son rapport, magistrat rapporteur siégeant seule, sans opposition des avocats, en vertu de l'article 786 du Code de procédure civile qui a avisé les parties à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 25 Avril 2023.

GREFFIER : Mme Sophie TRENCART, adjointe administrative faisant fonction.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Mme Odile GREVIN en a rendu compte à la Cour composée de :

Mme Odile GREVIN, Présidente de chambre,

Mme Françoise LEROY-RICHARD Conseillère,

et Mme Cybèle VANNIER, Conseillère,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Les parties ont été informées par voie électronique du prorogé du délibéré au 11 mai 2023.

Le 11 mai 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; Mme Odile GREVIN, Présidente a signé la minute avec Mme Sophie TRENCART, faisant fonction de Greffier.

DECISION

Par acte sous seing privé du 17 février 2006, la Compagnie générale d'affacturage (SA) a consenti à la société TDC (SARL) un contrat d'affacturage 'CGA Avenir' permettant à cette dernière (l'adhérent) d'accéder auprès de la première (le factor ou l'affactureur) à des services de financement, de garantie et de gestion de ses créances commerciales ou professionnelles que l'adhérent aura transféré au factor par subrogation conventionnelle, moyennant une retenue de garantie de 20% de l'encours de créances payé contre subrogation, le paiement d'une commission d'affacturage mensuelle et d'une commission d'anticipation de 6,60% + 2%, sous réserve du cautionnement du gérant de la SARL TDC, M. [B] [F].

Par acte sous seing privé du 21 février 2006, M. [B] [F] s'est porté caution solidaire de la SARL TDC au titre du remboursement des sommes dues par la société cautionnée à la SA CGA, dans le cadre du contrat d'affacturage susmentionné, pour une durée de 5 ans et dans la limite de 50.000 euros.

Suivant jugement du 20 novembre 2009, le tribunal de commerce de Saint-Quentin a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SARL TDC, fixé la date de cessation des paiements au 30 juin 2009 et désigné la SCP Berkowicz - Henneau en qualité d'administrateur judiciaire et la SELARL Grave Wallyn Randoux en qualité de mandataire judiciaire.

Se prévalant de plusieurs bordereaux de cession de créances comprenant des factures impayées de clients de la SARL TDC, notamment de la SCCV Malplaquet, la SA CGA a déclaré entre les mains du mandataire judiciaire, par LRAR du 25 novembre 2009, reçue le 27 novembre 2009, une créance de 53.618,36 euros, correspondant au solde débiteur provisoire du compte de l'adhérent, après compensation d'un encours de créances financées à hauteur de 14.886,28 euros par une retenue de garantie du même montant.

Suivant jugement du 11 décembre 2009, le tribunal de commerce de Saint-Quentin a converti la procédure de redressement en liquidation judiciaire de la SARL TDC et désigné la SELARL Grave Wallyn Randoux en qualité de mandataire liquidateur.

La SA CGA a réitéré sa déclaration de créance à hauteur de 53.618,36 euros auprès du mandataire liquidateur, par LRAR du 28 décembre 2009, reçue le 30 décembre 2009.

Par acte d'huissier du 7 avril 2010, la SA CGA a fait délivrer au domicile de M. [B] [F] une sommation d'avoir à lui payer, au titre de son engagement de caution solidaire, la somme de 54.314,882 euros correspondant à la dette de la SARL TDC à son égard, augmentée du coût de l'acte.

En l'absence de règlement, la SA CGA a fait assigner M. [B] [F] devant le tribunal de commerce de Saint-Quentin, par acte d'huissier du 19 novembre 2013, aux fins de le voir condamner à lui payer la somme de 41.339,31 euros, majorée d'intérêts au taux légal à compter de la sommation de payer, outre le paiement de la somme de 1.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Suivant jugement du 21 novembre 2014, le tribunal de commerce de Saint-Quentin a ordonné le sursis à statuer dans l'attente qu'il soit statué par une décision ayant force de chose jugée, tant sur le mérite de l'action initiée le 16 juillet 2009 par la SA CGA à l'encontre de la SCCV Malplaquet devant le tribunal de grande instance d'Arras en règlement de quatre factures pour une somme totale de 53.547 euros, que sur le mérite de l'action initiée en avril et août 2010 par la SCCV Malplaquet à l'encontre de la liquidation judiciaire de la SARL TDC et des intervenants au chantier objet du litige devant le tribunal de grande instance de Valenciennes, et tant qu'il ne sera pas statué ce que de droit sur l'affectation de la somme de 53.547 euros, dont la consignation a été ordonnée entre les mains du bâtonnier de l'ordre du barreau d'Arras.

La procédure engagée par la SCCV Malplaquet à l'encontre de la liquidation judiciaire de la SARL TDC devant le tribunal judiciaire de Valenciennes s'est achevée par un arrêt du 19 avril 2018 de la cour d'appel de Douai, statuant sur renvoi après cassation, qui a notamment confirmé le jugement rendu le 15 mai 2014 par le tribunal de grande instance de Valenciennes, en ce qu'il a débouté la société Malplaquet de sa demande formée contre la société Allianz mais l'a infirmé en ce qu'il a débouté la société Malplaquet de sa demande formée contre la société Grave Randoux en qualité de liquidateur de la société TDC et statuant à nouveau de ce chef a fixé la créance de la société Malplaquet au passif de la liquidation judiciaire de la société TDC à la somme de 133.884,88 euros.

Suivant jugement du 3 juin 2020, le tribunal judiciaire d'Arras a notamment débouté la SA Société générale factoring, venant aux droits de la SA CGA, de l'intégralité de ses demandes en paiement compte tenu de l'exception de compensation régulièrement opposée par la SCCV Malplaquet.

Suivant jugement contradictoire du 25 juin 2021, le tribunal de commerce de Saint-Quentin a débouté M. [B] [F] de ses moyens, fins et conclusions, dit la Société générale factoring recevable et fondée en ses fins, moyens et prétentions à l'encontre de M. [B] [F], condamné M. [B] [F] à payer à la Société générale factoring la somme de 41.339,31 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 7 avril 2010, date de la sommation de payer, ordonné l'exécution provisoire du jugement et condamné M. [B] [F] à payer à la Société générale factoring une somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.

M. [B] [F] a relevé appel de cette décision par déclaration remise au greffe de la cour le 30 septembre 2021.

Aux termes de ses dernières conclusions d'appelant remises le 31 mars 2022, auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé détaillé des moyens développés, M. [B] [F] demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, et ce avec toutes suites et conséquences de droit et statuant de nouveau de dire irrecevables et non fondées les demandes de la Société générale factoring et à titre principal de dire que le tribunal de commerce ne pouvait statuer au fond au vu du jugement de sursis à statuer en date du 21 novembre 2014 et de débouter la Société générale factoring.

A titre subsidiaire s'il était considéré qu'il pouvait être statué au fond il demande que la Société générale factoring venant aux droits de la société CGA soit déboutée de ses demandes dès lors :

-qu'il n'est pas apporté la preuve de ce qu'elle a réellement procédé à déclaration de créance au passif de la liquidation judiciaire de la SARL TDC au titre des factures de la SARL TDC sur la SCCV Malplaquet ni la preuve que les factures non approuvées et régulièrement déclarées au passif de la SARL TDC entreraient dans le périmètre de l'engagement de caution, dès lors que les factures établies par la SARL TDC sur la SCCV Malplaquet ont fait l'objet d'une approbation expresse, tel que cela ressort des notifications d'approbation en date des 31 octobre 2007, 10 avril 2008, 7 mai 2008 et 19 mai 2008;

-qu'elle ne saurait opposer au concluant, caution solidaire, les stipulations de l'article 8 du contrat d'affacturage du 17 février 2006 au regard du principe de l'effet relatif des conventions, tel que visé à l'article 1165 ancien du code civil, applicable en la cause;

- que, si la durée de 5 ans visée dans le corps de l'engagement de caution régularisé par M. [F] le 21 février 2006 porte sur l'obligation de règlement, l'action a été engagée tardivement par la SA CGA;

- de dire et juger que, si la durée de 5 ans de l'engagement de caution dont s'agit porte sur l'obligation de couverture, l'action initiée par la SA CGA est atteinte de prescription (prescription quinquennale), dès lors que le délai de prescription a commencé à courir au jour de l'acquisition par la SA CGA des factures dont s'agit, c'est-à-dire au jour de l'établissement de celles-ci;

- que, s'agissant d'un délai de forclusion et non d'un délai de prescription, ce délai de 5 ans n'a pu être interrompu par la déclaration de créance faite par la SA CGA;

Elle demande enfin à la cour de condamner la SA Société générale factoring à lui payer une indemnité de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'au paiement des entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de Me André.

Aux termes de ses conclusions d'intimée remises le 11 mars 2022, auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé détaillé des moyens développés, la Société générale factoring, anciennement Compagnie générale d'affacturage, demande à la cour de la déclarer recevable et bien fondée en ses fins, moyens et prétentions de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et y ajoutant de condamner M. [B] [F] à lui payer la somme de 3.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 2 février 2023, l'affaire ayant été renvoyée pour plaider à l'audience du 14 février 2023.

SUR CE

Sur le sursis à statuer

Les premiers juges ont considéré que le sursis à statuer motivé par les instances devant les tribunaux judiciaires d'Arras et de Valenciennes n'était plus justifié dès lors que l'instance devant le tribunal judiciaire de Valenciennes a donné lieu à un arrêt de la cour d'appel d'Amiens et que le jugement du tribunal d'Arras en date du 3 juin 2020 n'a pas fait l'objet d'un appel.

M. [B] [F] soutient que nonobstant le certificat de non-appel délivré le 2 avril 2021 par la cour d'appel de Douai, l'intimée ne justifie pas du caractère définitif du jugement rendu le 3 juin 2020 par le tribunal judiciaire d'Arras, dans le cadre de l'action initiée par la SA CGA à l'encontre de la SCCV Malplaquet, alors qu'un appel suspensif d'exécution peut toujours être interjeté en l'absence de preuve de la signification de cette décision et que la preuve du caractère définitif de l'action initiée par la SCCV Malplaquet à l'encontre de la liquidation judiciaire de la SARL TDC ne saurait être rapportée dans les motifs du jugement rendu le 3 juin 2020 par le tribunal judiciaire d'Arras, au visa de l'article 1371 du code civil, étant ajouté que l'intimée ne justifie pas d'une déclaration de créance de la SCCV Malplaquet, ni de son admission à hauteur de 133.884,88 euros au passif de la SARL TDC.

Il ajoute que le jugement rendu le 3 juin 2020 par le tribunal judiciaire d'Arras n'apporte aucune précision sur l'affectation de la somme de 53.547 euros consignée auprès du bâtonnier de l'ordre des avocats d'Arras si bien que le triple objet du sursis à statuer ordonné suivant jugement du 21 novembre 2014, ne s'est toujours pas réalisé en sa totalité et dans sa plénitude, de sorte que le tribunal de commerce de Saint-Quentin ne pouvait statuer au fond et aurait dû débouter la Société générale factoring de ses demandes.

La Société Générale Factoring prétend à l'inverse que les trois évènements ayant motivé le sursis à statuer ordonné par le tribunal de commerce de Saint-Quentin, suivant jugement du 21 novembre 2014, sont remplis, aux motifs qu'elle justifie par un certificat de non-appel du caractère définitif du jugement rendu le 3 juin 2020 par le tribunal judiciaire d'Arras dans le cadre du litige qui opposait la SA CGA à la SCCV Malplaquet, que le litige opposant la SCCV Malplaquet à la liquidation judiciaire de la SARL TDC, initié devant le tribunal de grande instance de Valenciennes, a été définitivement tranché par un arrêt d'infirmation partielle rendu le 19 avril 2018 par la cour d'appel de Douai, statuant sur renvoi après cassation, lequel a notamment fixé la créance de la société Malplaquet au passif de la liquidation judiciaire de la société TDC à la somme de 133.884,88 euros et qu'en cas de maintien en l'espèce du sursis à statuer, il reviendrait à la cour de le constater mais non de la débouter de ses demandes.

Selon l'article 378 du code de procédure civile la décision de sursis suspend le cours de l'instance pour le temps ou jusqu'à la survenance de l'événement qu'elle détermine.

Selon l'article 500 du code de procédure civile a force de chose jugée le jugement qui n'est susceptible d'aucun recours suspensif d'exécution et le jugement susceptible d'un tel recours acquiert la même force à l'expiration du délai du recours si ce dernier n'a pas été exercé dans le délai.

En application de l'article 528-1 du code de procédure civile si le jugement qui tranche tout le principal ou qui statuant sur une exception de procédure une fin de non-recevoir ou tout autre incident met fin à l'instance, n'a pas été notifié dans le délai de deux ans de son prononcé la partie qui a comparu n'est plus recevable à exercer un recours à titre principal après l'expiration de ce délai

Il est admis que si une décision frappée d'appel et non-assortie de l'exécution provisoire, ne peut servir de base à une demande en justice tendant à la réalisation des effets qu'elle comporte, elle n'en subsiste pas moins et ne peut être remise en cause tant qu'elle n'a pas été réformée, de telle sorte qu'une juridiction ne peut statuer sur un chef de demande déjà tranché par un jugement dont la connaissance appartient à la juridiction saisie de l'appel contre ce jugement.

Il ressort des pièces versées aux débats qu'aux termes du dispositif du jugement rendu le 21 novembre 2014 par le tribunal de commerce de Saint-Quentin, le sursis à statuer en cause a été ordonné dans l'attente de ce qu'il soit statué par une décision ayant force de chose jugée, tant sur le mérite de l'action initiée par la SA CGA à l'encontre de la SCCV Malplaquet devant le tribunal de grande instance d'Arras, que sur le mérite de l'action initiée par la SCCV Malplaquet à l'encontre de la liquidation judiciaire de la SARL TDC et des intervenants au chantier objet du litige devant le tribunal de grande instance de Valenciennes et ce avec toutes suites et conséquences de droit, et tant qu'il ne sera pas statué ce que de droit sur l'affectation de la somme de 53.547 euros, dont la consignation à la charge de la SCCV Malplaquet a été ordonnée entre les mains du bâtonnier de l'ordre des avocats du barreau d'Arras, suivant ordonnance rendue le 4 novembre 2010 par le juge de la mise en état du tribunal de grande instance d'Arras.

La volonté de la juridiction était d'avoir connaissance de l'issue définitive de l'action intentée par le factor à l'encontre de la SCCV Malplaquet débitrice de la créance par lui acquise et pour laquelle il était subrogé dans les droits de la SARL TDC.

Il sera observé que dans le cadre de cette instance opposant la SA CGA et la SCCV Malplaquet le montant de la créance totale avait été consigné par ordonnance du juge de la mise en état et que par ailleurs un sursis à statuer avait été ordonné dans l'attente de l'issue de l'action engagée par la SCCV Malplaquet à l'encontre de la société TDC.

Par ailleurs s'agissant de la procédure introduite devant le tribunal judiciaire de Valenciennes il résulte des termes de l'arrêt du 3 juin 2020 que par arrêt rendu le 19 avril 2018 par la cour d'appel de Douai, statuant sur renvoi après cassation partielle et ayant donc force de chose jugée, la créance de la société Malplaquet au passif de la liquidation judiciaire de la société TDC a été fixée à la somme de 133.884,88 euros.

Aux termes du dispositif du jugement rendu le 3 juin 2020 par le tribunal judiciaire d'Arras, la Société générale factoring, venant aux droits de la SA CGA, a été déboutée de l'intégralité de ses demandes en paiement compte tenu de l'exception de compensation régulièrement opposée par la SCCV Malplaquet, étant précisé, dans les motifs de cette décision, sur la demande en paiement, qu'il résulte des pièces versées aux débats, d'une part, que la CGA est créancière envers la société Malplaquet, à raison de factures impayées de la société TDC, pour une somme totale de 53.547 euros, et d'autre part, qu'il est désormais acquis par décision définitive et donc nécessairement passée en force de chose jugée que la société TDC a été reconnue débitrice d'une indemnité de réparation fixée au passif de sa liquidation judiciaire à la somme de 133.884,88 euros, si bien qu'il convient de débouter la SA CGA de sa demande en paiement à l'égard de la SCCV Malplaquet, les conditions de la compensation judiciaire étant réunies, conformément aux articles 1290 et suivants du code civil.

Un certificat de non-appel a été délivré le 2 avril 2021 par le greffe de la cour d'appel de Douai à la SCP Le Gentil Avocats, qui a représenté la Société générale factoring devant le tribunal judiciaire d'Arras.

Néanmoins lorsque le tribunal de commerce de Saint Quentin a statué le 25 juin 2021, la décision du tribunal judiciaire d'Arras en date du 3 juin 2000 n'avait pas acquis force de chose jugée faute de signification.

Toutefois désormais plus de deux années s'étant écoulées depuis son prononcé sans qu'il soit justifié d'une signification il a acquis force de chose jugée depuis le 3 juin 2022.

Il s'ensuit que les évènements déterminés suivant jugement du 21 novembre 2014 du tribunal de commerce de Saint-Quentin pour motiver sa décision de sursis à statuer sont désormais réalisés et les causes ayant motivé cette décision de sursis à statuer sont éteintes.

En effet l'action initiée par la SA CGA à l'encontre de SCCV Malplaquet devant le tribunal de grande instance d'Arras a fait l'objet d'une décision ayant désormais force de chose jugée et elle a de façon définitive reconnu que la société CGA était bien créancière de la société Malplanquet mais a fait droit également de manière définitive à une demande de compensation de cette créance avec la créance détenue par la société Malplanquet à l'encontre de la société en liquidation la SARL TDC, suivant arrêt du 19 avril 2018 de la cour d'appel de Douai.

Il est ainsi statué indirectement sur l'affectation de la somme de 53.547 euros à consigner suivant ordonnance rendue le 4 novembre 2010 par le juge de la mise en état du tribunal de grande instance d'Arras, compte tenu de l'exception de compensation opposée par la SCCV Malplaquet, entre la somme de 133.884,88 euros, dont la SARL TDC est créancière à son égard, et la somme de 53.547 euros, dont elle est créancière à l'égard de la SARL TDC .

Dès lors, il convient de débouter M. [B] [F] de sa demande de sursis à statuer et de confirmer par substitution de motifs le jugement entrepris sur ce point.

Sur le périmètre du cautionnement

M. [B] [F] soutient que la société CGA ne justifie pas avoir procédé à une déclaration de créance au passif de la liquidation judiciaire de la SARL TDC au titre des quatre factures par elle détenues sur la SCCV Malplaquet, la déclaration de créance de l'intimée au passif de la SARL TDC pour une somme totale de 53.547 euros, à titre chirographaire, ne visant pas les quatre factures émises par cette dernière à l'égard de la SCCV Malplaquet, étant observé que cette créance n'a fait l'objet d'aucune vérification, compte tenu de la situation active et passive de la procédure collective. Il ajoute qu'il n'est pas justifié d'une déclaration de créance au titre du solde débiteur du compte courant ouvert au nom de la société TDC

Il fait valoir par ailleurs qu'aux termes du cautionnement du concluant, son engagement ne garantit pas 'le montant des créances qui resteraient impayées par les clients de l'adhérent, du fait de leur défaillance financière', que les quatre factures litigieuses ont été cédées et agréées par la SARL TDC à la SA CGA selon des notifications d'approbation des 31 octobre 2007, 10 avril 2008, 7 mai 2008 et 19 mai 2008, qu'en acceptant cette cession, la SA CGA s'est interdit d'en réclamer le paiement à M. [F], ès qualités de caution, en cas d'insolvabilité de la débitrice, la SCCV Malplaquet, étant ajouté que les raisons pour lesquelles cette dernière n'a pas acquitté les quatre factures en cause ne sont pas connues. Il soutient que la caution ne saurait garantir le non-paiement des factures cédées à la société CGA aux droits de laquelle vient la Société générale factoring et garanties par la société CGA au seul vu des raisons pour lesquelles le débiteur cédé ne s'est pas acquitté de ses obligations pécuniaires.

M. [F] soutient en outre que si l'article 8.3 des conditions générales du contrat d'affacturage du 17 février 2006 autorise l'intimée à contrepasser des créances demeurant contestées par le débit du compte courant, à charge pour l'adhérent (TDC) de couvrir sans délai ce débit s'il y a eu financement la SA Société générale factoring ne justifie pas de la contrepassation des créances contestées en cause et en outre que son cautionnement du 21 février 2006 ne couvre pas, en l'absence de stipulation contraire, le règlement de factures ayant fait l'objet d'une contrepassation alors que les stipulations du contrat d'affacturage, auquel le concluant n'est pas partie, ès qualités de caution et qu'il n'a pas accepté, lui sont inopposables, conformément à l'ancien article 1165 du code civil.

La SA Société générale factoring soutient qu'elle ne poursuit pas l'appelant en paiement des factures cédées avec subrogation et demeurées impayées, mais à raison du solde débiteur du compte courant ouvert au nom de la SARL TDC en ses livres, pour une somme de 41.399,91 euros, soit 53.547 euros au titre des créances payées avec subrogation, après déduction de 1.438,29 euros au titre du solde créditeur du compte courant, et de 10.709,40 euros correspondant à une retenue de garantie, qu'elle est subrogée (factor) dans les droits de la SARL TDC (adhérent) et non dans ses obligations, de sorte qu'il ne lui appartient pas de produire les factures correspondants aux créances transférées, ni de rapporter la preuve que sa déclaration de créance au passif de la SARL TDC à hauteur de 53.547 euros correspond effectivement aux factures impayées par la SCCV Malplaquet, à défaut de les avoir expressément visées dans la LRAR déclarative du 25 novembre 2009, étant ajouté toutefois qu'étaient annexés à cette lettre le contrat d'affacturage et une balance reprenant le détail des factures cédées mais qu'elle produit, en tout état de cause, une copie des quatre factures émises par la SARL TDC à destination de la SCCV Malplaquet.

Elle fait valoir que le périmètre du cautionnement de M. [F] exclut uniquement le montant des créances qui resteraient impayées par les clients de l'adhérent, du seul fait de leur défaillance financière, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, puisque le non-paiement des quatre factures émises par la SARL TDC à l'égard de la SCCV Malplaquet ne sont pas restées impayées en raison d'une défaillance financière, mais de contestations d'ordre professionnel élevées par le débiteur cédé, comme cela est exposé dans le cadre du litige ayant opposé la liquidation judiciaire de la SARL TDC à la SCCV Malplaquet devant le tribunal judiciaire d'Arras.

Elle rappelle qu'aux termes de l'article 8 des conditions générales du contrat d'affacturage, l'adhérent (TDC) se porte garant envers le factor (CGA) du caractère certain et exigible des créances transférées et répond de toutes contestations d'ordre professionnel, commercial ou technique qui pourraient être soulevées par les débiteurs relativement aux factures, étant ajouté que l'adhérent dispose d'un délai de 30 jours pour résoudre ces litiges à compter du moment où il en est avisé par le factor ou le débiteur, faute de quoi, passé ce délai, le factor a la possibilité de contre-passer les créances demeurant contestées par le débit du compte courant, à la charge de l'adhérent de couvrir sans délai s'il y a eu financement, ce qui correspond au cas d'espèce.

Elle fait observer que sa déclaration de créance, réitérée suite à la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire de la SARL TDC, et portant sur la situation de son encours n'a fait l'objet d'aucune contestation.

Selon l'article 1134 du code civil : 'Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi'.

Il ressort des pièces versées aux débats qu'aux termes de l'article 8 du contrat d'affacturage litigieux, lequel a été vu et signé par M. [B] [F], ès qualités de caution : 'L'Adhérent [la SARL TDC] se porte également garant envers CGA du caractère certain et exigible des créances qu'il lui remet et répond donc de toutes les éventuelles contestations d'ordre professionnel, commercial ou technique qui pourraient être soulevées par les débiteurs relativement aux factures, que les créances en cause rentrent ou non dans le montant garanti par CGA. Pour résoudre ces litiges et réclamations, l'Adhérent dispose d'un délai de 30 jours à compter du moment où il en est avisé par CGA ou le débiteur. Passé ce délai, CGA a la possibilité de contrepasser les créances demeurant contestées par le débit du compte courant, à charge de l'Adhérent de couvrir sans délai ce débit s'il y a eu financement. A tout moment, CGA peut élever le montant de la retenue de garantie au niveau de l'encours total de créances contestées';

Par ailleurs aux termes de l'article 1er (alinéa 2) du cautionnement de M. [F] : 'L'engagement ne saurait porter sur le montant des créances qui resteraient impayées par les clients de l'Adhérent [la SARL TDC], du fait de leur seule défaillance financière, dans la mesure où lesdits clients bénéficient de la garantie de CGA selon les termes et modalités définis au contrat d'affacturage.

Il est établi que la SA CGA a adressé à la SARL TDC quatre notifications d'approbation du débiteur, en l'occurrence la SCCV Malplaquet, pour un montant porté de 10.000 euros à 45.000 euros entre le 31 octobre 2007 et le 19 mai 2008.

Il est également justifié que par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 novembre 2009, réitérée le 28 décembre 2009, la SA CGA a déclaré entre les mains de la SELARL Grave Randoux, ès qualités de mandataire judiciaire, puis de liquidateur judiciaire, une créance à titre chirographaire de 53.618,36 euros au passif de la SARL TDC, correspondant au solde provisoire débiteur du compte d'adhérent de cette dernière en vertu du contrat d'affacturage litigieux, après compensation de l'encours des créances financées à hauteur de 14.866,28 euros par une retenue de garantie d'un même montant, étant précisé que la première LRAR comprend en annexe de la déclaration une copie de la balance agee arrêtée au 25 novembre 2009 du compte d'adhérent de la SARL TDC auprès de la SA CGA, laquelle mentionne quatre factures impayées faisant l'objet d'un contentieux avec la SCCV Malplaquet, savoir trois factures n°0809007, 0809008 et 0809010 adressées le 15 septembre 2008 pour des montants respectifs de 16.123,93 euros, 4.979,79 euros et 14.258,39 euros, ainsi qu'une quatrième facture n°0809024 du 30 septembre 2008 d'un montant de 18.184,89 euros, soit une somme totale de 53.547 euros et qu'une balance agee arrêtée au 18 septembre 2013 du compte d'adhérent de la SARL TDC auprès de la SA CGA, mentionne toujours les quatre factures susmentionnées pour une somme totale de 53.547 euros, étant ajouté qu'une copie de ces dernières est produite par la SA Société générale factoring;

Il résulte d'un avis de situation 'Adhérent TDC SARL - Contrat n°: 08491", établi par la SA CGA et arrêté au 8 octobre 2013, que le total des créances impayées par la SCCV Malplaquet, cédées avec subrogation au factor s'élève à une somme de 53.547 euros inscrite au débit du compte d'affacturage après règlement de l'Adhérent et qu'un accusé de réception de remise de créances du 19 septembre 2008 atteste du règlement par la SA CGA sur le compte-courant de la SARL TDC des quatre factures susvisées au nom de la SCCV Malplaquet pour une somme totale de 53.547 euros.

La décision entreprise relève à juste titre que la SA Société générale factoring ne poursuit pas M. [F], ès qualités de caution, en paiement des quatre factures adressées à la SCCV Malplaquet et demeurées impayées, qui ont été cédées au factor pour une somme totale de 53.547 euros, mais le poursuit en paiement du solde débiteur du compte d'adhérent de la SARL TDC, à hauteur de 41.399,31 euros, après déduction d'un solde de compte courant créditeur de 1.438,29 euros et d'une retenue de garantie de 10.709,40 euros et qu'il ressort du jugement rendu le 3 juin 2020 par le tribunal judiciaire d'Arras, notamment de l'exposé du litige, que la SCCV Malplaquet a refusé de régler ces factures, non pas en raison d'une défaillance financière, mais d'une contestation d'ordre professionnel, étant précisé que cette dernière reprochait à la SARL TDC de lui avoir causé un préjudice à hauteur de 133.884,88 euros, dans le cadre d'un chantier de construction d'un immeuble sis à [Adresse 5], par suite d'un défaut de déclaration préalable d'intention de travaux auprès de la société GRDF et du percement subséquent d'une canalisation de gaz lors de la réalisation d'une prestation de terrassement.

Contrairement à ce que prétend l'appelant sans en rapporter la preuve, la SA Société générale factoring justifie qu'en application de l'article 8 précité du contrat d'affacturage litigieux, dont M. [F] a pris connaissance en qualité de future caution pour avoir participé à l'acte et pour l'avoir signé, elle était bien fondée, ès qualités de factor, à contrepasser les quatre factures demeurant contestées au débit du compte courant, à charge pour la SARL TDC de couvrir sans délai ce débit, suite à l'absence de résolution, dans le délai de 30 jours imparti à l'adhérent, du différend d'ordre professionnel qui l'opposait à la SCCV Malplaquet, puis du financement intégral de ces quatre factures par le factor.

Elle justifie de ses déclarations de créance .

Enfin, il résulte des termes clairs et précis de l'article 1er (alinéa 2) du cautionnement de M. [F], que la dette dont se prévaut la SA Société général factoring est comprise dans le périmètre de l'engagement de caution en ce qu'elle résulte de créances restées impayées par l'un des clients de la SARL TDC, la SCCV Malplaquet, pour des raisons tenant à l'existence d'un différend d'ordre professionnel, à l'exclusion de toute défaillance financière.

Dès lors, il convient de débouter l'appelant de sa demande et de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

Sur la durée du cautionnement

M. [B] [F] soutient que le cautionnement litigieux a été conclu le 21 février 2006 pour une durée de cinq ans, soit jusqu'au 21 février 2011, sans préciser si cette dernière date correspond à la terminaison d'une obligation de règlement ou de couverture.

Il fait valoir que dans la première hypothèse (obligation de règlement), le bénéficiaire de l'engagement de caution devait nécessairement agir procéduralement à l'encontre de la caution avant la date du 21 février 2011, alors que dans la seconde hypothèse (obligation de couverture), la caution pourrait être poursuivie après cette date, mais uniquement au titre de créances nées antérieurement.

Il fait valoir qu'en l'espèce, l'acte introductif d'instance n'a été délivréque le 19 novembre 2013, étant précisé que la sommation de payer du 7 avril 2010 n'a pas été délivrée à la personne de M. [F] et reste, en tout état de cause dépourvue d'effet interruptif de prescription à défaut de titre exécutoire;

Il soutient en outre que le terme du cautionnement litigieux correspond à la terminaison de l'obligation de règlement, dès lors qu'il est stipulé dans un paragraphe 3, intitulé 'durée et cessation du cautionnement', si bien que l'action initiée par l'appelante est irrecevable, du fait de sa tardiveté.

Il ajoute que même si, par impossible, le terme s'appliquait à une obligation de couverture, il appartenait à la SA CGA d'agir en paiement dans le délai de prescription de cinq années à compter du jour du transfert des factures litigieuses, soit la date respective de leur émission par la SARL TDC, les 15 et 30 septembre 2008, en application de l'article 5.1 des conditions générales du contrat d'affacturage applicable, ce qui n'a pas été le cas, compte tenu de la date de l'acte introductif d'instance et de l'absence d'effet interruptif du délai de prescription quinquennale de la sommation de payer.

Il fait observer que la durée d'une obligation de règlement ou de couverture ne constitue pas un délai de prescription, mais de forclusion, lequel ne peut être interrompu par l'effet de la déclaration de créance du 25 novembre 2009.

La SA Société générale factoring soutient que le terme de l'engagement de caution de l'appelant correspond à la terminaison de son obligation de couverture, si bien que les dettes cautionnées de la SARL TDC devaient être nées entre le 21 février 2006 et le 21 février 2011, ce qui est le cas des quatre factures adressées à la SCCV Malplaquet et demeurées impayées mais que l'obligation de règlement a subsisté postérieurement au 21 février 2011, sous réserve du jeu de la prescription.

Elle fait valoir qu'en l'espèce, la prescription quinquennale a été interrompue par la déclaration de créance faite par la SA CGA entre les mains du mandataire liquidateur de la SARL TDC par LRAR du 25 novembre 2009.

Selon l'article 2224 du code civil les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

En application de l'article 2241 du code civil la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion et selon l'article 2246 du code civil l'interpellation faite au débiteur principal ou sa reconnaissance interrompt le délai de prescription contre la caution'.

Il est admis au visa des articles 2241 et 2246 précités du code civil, que la déclaration de créance au passif du débiteur principal en procédure collective interrompt la prescription à l'égard de la caution et que cet effet se prolonge jusqu'à la clôture de la procédure collective.

Par ailleurs à l'égard d'une caution dont l'engagement était limité dans le temps, si la dette est née au cours de la période considérée, la demande ultérieure du créancier est recevable dès lors que l'exercice de l'action n'était soumis par le contrat à aucun délai;

La clause qui fixe un terme au droit d'agir du créancier institue un délai de forclusion et non un délai de prescription.

Il ressort du contrat de cautionnement qu'aux termes de l'article 3, intitulé 'Durée et cessation du cautionnement' : 'Le présent cautionnement est souscrit pour une durée de cinq ans. Toutefois, la Caution pourra le dénoncer par lettre recommandée avec AR, sous réserve du respect d'un préavis de quatre mois, à dater de la réception par CGA de cette lettre. La dénonciation prendra effet à l'expiration du délai de préavis. La Caution restera tenue du remboursement de toutes les sommes dues par l'Adhérent, au titre d'opérations traitées antérieurement à cette date'.

Cette rédaction et la possibilité pour la caution de dénoncer son engagement dans le délai de cinq ans en restant toutefois tenue des sommes dues au titre d'opérations traitées antérieurement à l'expiration du délai de préavis, témoigne que ce délai correspond à la durée de l'obligation de couverture et non de l'obligation de règlement.

Par ailleurs aux termes de la mention manuscrite figurant au bas de cet acte, M. [F] s'est porté 'caution de la société TDC dans la limite de la somme de 50.000 euros cinquante mille euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de cinq ans, [s'est engagé] à rembourser au prêteur les sommes dues sur [ses] revenus et [ses] biens si la société TDC n'y satisfait pas [elle]-même'.

Si les causes de suspension du délai de prescription ne s'appliquent pas à la forclusion, la clause encadrant la durée et la cessation du cautionnement d'espèce, n'est pas assimilable à une clause de forclusion, au motif qu'elle ne stipule pas, directement ou indirectement, que la durée de cinq ans, qui limite l'engagement consenti par l'appelant, au titre de son obligation de couverture, s'applique également à l'exercice de l'action en paiement de la SA CGA à l'encontre de la caution, au titre de son obligation de règlement.

En l'espèce, les quatre factures demeurées impayées par la SCCV Malplaquet ont été transférées à la SA CGA les 15 et 30 septembre 2008, soit au cours de la période d'application de l'obligation de couverture de M. [F], comprise entre le 21 février 2006 et le 21 février 2011.

Il s'ensuit que la déclaration de créance de la SA CGA, par LRAR du 25 novembre 2009, réitérée le 28 décembre 2009, a interrompu le délai de prescription quinquennale qui avait commencé à courir lors du transfert les 15 et 30 septembre 2008 des quatre factures adressées à la SCCV Malplaquet, si bien que l'action en paiement introduite le 19 novembre 2013 par le factor à l'encontre de l'appelant, ès qualités de caution de l'adhérent, la SARL TDC, est recevable, car non-prescrite.

Dès lors, il convient de débouter l'appelant et de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

Sur le principe et le montant de la créance de cautionnement

Il résulte des éléments et développements ci-avant, en particulier de l'avis de situation 'Adhérent TDC SARL - Contrat n° : 08491" arrêté au 8 octobre 2013 à hauteur de 41.399,31 euros, correspondant au total des créances payées avec subrogation, à hauteur de 53.547 euros, après déduction du solde créditeur du compte courant de l'adhérent, d'un montant de 1.438,29 euros, et d'une retenue de garantie d'un montant de 10.709,40 euros, que l'intimée justifie du principe et du montant de sa créance de cautionnement.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné M. [B] [F] à payer à la Société générale factoring la somme de 41.339,31 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 7 avril 2010, date de la sommation de payer.

Sur les demandes accessoires

M. [F], qui succombe pour l'essentiel, sera condamné aux dépens d'appel, étant rappelé que le jugement entrepris l'a déjà condamné aux dépens de première instance.

Enfin, il ne parait pas inéquitable de condamner l'appelant à payer à la SA Société générale factoring une somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement entrepris;

Y ajoutant,

Condamne M. [B] [F] à payer à la SA Société générale factoring la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;

Condamne M. [B] [F] aux dépens d'appel.

Le Greffier, La Présidente,