France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-4, 04 juillet 2024, 22/16034

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-4

ARRÊT AU FOND

DU 04 JUILLET 2024

N° 2024/

N° RG 22/16034 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKNOG

Société EPARGNE FONCIERE

S.A.S.U. APAVE SUDEUROPE

S.A.S. OTEIS

S.A.S. SOL ESSAIS INVESTIGATIONS

SCCV FISAM [Localité 12]

Société SNCF GARES & CONNEXIONS

S.A.S. MGB

S.A.S. ENATRA FONDATIONS

Société ENATRA ' ENTREPRISE AZUREEENNE DE TRAVAUX

Société MENARD

S.A.S. SOL ESSAIS

Société ECB BARBERA

Copie exécutoire

délivrée le :

à :

Me Maxime ROUILLOT

Me Romain CHERFILS

Me Joseph MAGNAN

Me Elodie ZANOTTI

Me Sandra JUSTON

Me Françoise ASSUS-JUTTNER

Me Stéphane GALLO

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de NICE en date du 08 Novembre 2022 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 22/01969.

APPELANTE

Société EPARGNE FONCIERE

, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Maxime ROUILLOT de la SELARL MAXIME ROUILLOT - FRANCK GAMBINI, avocat au barreau de NICE (avocat postulant) et plaidant par Me Catherine SAINT GENIEST de l'AARPI JEANTET, avocat au barreau de PARIS substituée par Me Arnaud COLIN, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES

S.A.S.U. APAVE SUDEUROPE

demeurant [Adresse 8]

représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Françoise BOULAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

S.A.S. OTEIS

, demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (avocat postulant) et plaidant par Me Cyrille CHARBONNEAU de la SELAS AEDES JURIS, avocat au barreau de PARIS substituée par Me Laura FRICAUD, avocat au barreau de PARIS

S.A.S. SOL ESSAIS INVESTIGATIONS,

, demeurant [Adresse 7]

représentée par Me Elodie ZANOTTI de la SCP COURTAUD - PICCERELLE - ZANOTTI - GUIGON-BIGAZZI, avocat au barreau de GRASSE substituée par Me Clément VINCENT, avocat au barreau de GRASSE

SCCV FISAM [Localité 12]

, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (avocat postulant) et plaidant par Me Sandrine LENCHANTIN DE GUBERNATIS, avocat au barreau de NICE

Société SNCF GARES & CONNEXIONS,

demeurant [Adresse 5]

défaillante

S.A.S. MGB La SAS MGB,

., demeurant [Adresse 9]

représentée par Me Françoise ASSUS-JUTTNER de la SCP ASSUS-JUTTNER -MAGAUD- RABHI- JUTTNER, avocat au barreau de NICE substituée par Me Jeanne VEZIER, avocat au barreau de NICE

S.A.S. ENATRA FONDATIONS

, demeurant [Adresse 11]

représentée par Me Stéphane GALLO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Linda KRIBECHE, avocat au barreau de MARSEILLE

Société ENATRA ' ENTREPRISE AZUREEENNE DE TRAVAUX, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Françoise ASSUS-JUTTNER de la SCP ASSUS-JUTTNER -MAGAUD- RABHI- JUTTNER, avocat au barreau de NICE substituée par Me Jeanne VEZIER, avocat au barreau de NICE

Société MENARD

, demeurant [Adresse 6]

défaillante

S.A.S. SOL ESSAIS,

, demeurant [Adresse 7]

représentée par Me Elodie ZANOTTI de la SCP COURTAUD - PICCERELLE - ZANOTTI - GUIGON-BIGAZZI, avocat au barreau de GRASSE substituée par Me Clément VINCENT, avocat au barreau de GRASSE

Société ECB BARBERA demeurant [Adresse 14]

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Mai 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Mme Véronique MÖLLER, conseiller rapporteur, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Inès BONAFOS, Présidente

Mme Véronique MÖLLER, Conseillère

M. Adrian CANDAU, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Patricia CARTHIEUX.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2024.

ARRÊT

FAITS, PROCEDURES, PRETENTIONS DES PARTIES :

Par acte authentique du 25 juin 2020, la Sccv Fisam [Localité 12] a consenti au profit de la société Epargne Foncière, une vente en l'état futur d'achèvement portant sur plusieurs volumes d'un ensemble immobilier d'envergure situé [Adresse 13], divisé en volumes, composé, à son achèvement, d'une résidence de seniors, de commerces, d'une résidence étudiante, de bâtiments à usage d'habitation collective, d'un immeuble de bureaux et de 4 parcs de stationnement.

Par acte sous-seing privé du 25 juin 2020, la société Sccv Fisam [Localité 12] a consenti, en qualité de « bailleur maître d'ouvrage », un bail commercial en l'état futur d'achèvement au bénéfice de la société Odalys portant sur une partie du bien acquis en l'état futur d'achèvement, la société Epargne Foncière devant se substituer au bailleur à la livraison de l'immeuble.

En l'état de graves problèmes d'affaissement et de fissures de l'ouvrage apparus en cours de construction, la société Epargne Foncière a souhaité obtenir des précisions de la part Sccv Fisam [Localité 12] et indique avoir été informée à l'occasion du comité de suivi n°20, de la désignation d'un expert judiciaire ainsi que de retards de livraison à prévoir.

Il apparaissait, en effet, qu'une expertise judiciaire avait été ordonnée par ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Nice en date du 31 mai 2022, désignant Monsieur [S] [L] en qualité d'expert judiciaire, ce à la requête de la sccv Fisam Nice et au contradictoire de la société SNCF Gares et Connexions, de la société MGB, de la sarl Enatra, de la société Ménard, de la société Sol Essais, de la sarl ECB Barbera, de la société Apave Sud Europe, de la société Oteis.

S'estimant insuffisamment informée des opérations d'expertise judiciaire et faisant valoir être impactée par les conséquences des désordres motivant cette mesure, par exploits de commissaire de justice des 3 et 4 novembre 2022, la société Epargne Foncière a assigné la Sccv Fisam [Localité 12] et l'ensemble des parties aux opérations d'expertise aux fins d'ordonnance commune et opposable (ordonnance de référé du 31 mai 2022), d'extension de la mission de l'expert à l'appréciation de l'impact des désordres affectant l'immeuble sur le délai de livraison, à

l'évaluation de ses préjudices subis et encourus et tous éléments techniques ou de fait permettant à la juridiction d'apprécier les imputabilités et responsabilités encourus.

Par une ordonnance du 8 novembre 2022, le juge des référés du Tribunal judiciaire de Nice a :

-constaté le désistement de la société Epargne Foncière de sa demande à l'égard de la Sasu Sol Essais Investigations et l'a déclaré parfait,

-déclaré recevable l'action introduite par la société Epargne Foncière,

-débouté la société Epargne Foncière de l'intégralité de ses demandes,

-condamné la société Epargne Foncière à payer la somme de 1000 euros à la sccv Fisam [Localité 12] et la somme de 1000 euros à la Sasu Sol Essais Investigations ensemble avec la Sas Sol Essais, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

-condamné la société Epargne Foncière aux entiers dépens.

Le juge des référés a considéré au visa du contrat de VEFA que la société Epargne Foncière n'avait pas d'intérêt légitime à solliciter que les opérations d'expertise judiciaire se déroulent à son contradictoire et à l'obtention d'une extension de mission. Le contrat dispose, en effet, article 9.2 que le vendeur, en sa qualité de maître de l'ouvrage, est tenu à l'égard de l'acquéreur en ce qui concerne la réalisation des ouvrages et des équipements, leur livraison, la levée des réserves, de toutes les obligations qui incomberont à l'acquéreur à l'égard du preneur en vertu du bail commercial. Il prévoit, par ailleurs, que, pendant le cours de la construction et jusqu'à la livraison et la levée des réserves du bien, le vendeur conservera à sa charge toutes les obligations de construction lui incombant au titre du bail commercial signé jusqu'à la livraison et la levée des réserves, de manière à ce que l'acquéreur ne soit jamais inquiété à ce sujet.

Le juge des référés a également considéré que la société Epargne Foncière est régulièrement informée du suivi des opérations.

Par déclaration d'appel enregistrée au greffe le 02 décembre 2022, la société Epargne Foncière a interjeté appel de cette ordonnance.

L'affaire était enregistrée au répertoire général sous le n°RG22/16034.

Par ordonnance d'incident en date du 21 décembre 2023, il a été dit que le Président de la chambre 1-4 a été valablement saisi de l'incident aux fins de radiation, constaté que la société Sol Essais, la société Sol Essais Investigations et la sccv Fisam [Localité 12] se désistent de leur incident aux fins de radiation de l'appel, dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile et dit que les dépens de l'incident suivront ceux du principal.

Le président de la chambre 1-4 a, en application de l'article 905 du code de procédure civile, fixé une date d'appel de l'affaire à bref délai à l'audience du 22 mai 2024, par avis en date du 08 février 2024.

La société Epargne Foncière a fait signifier le récapitulatif de sa déclaration d'appel, ses premières conclusions d'appelant notifiées le 1er mars 2023 et son bordereau de communication de pièces à la société Ménard, à la SA SNCF Gares et Connexions, à la SAS Oteis le 08 mars 2023, à la sarl ECB Barbera le 09 mars 2023, à la SAS Enatra Fondations le 20 mars 2023.

Les parties ont exposé leur demande ainsi qu'il suit, étant rappelé qu'au visa de l'article 455 du code de procédure civile, l'arrêt doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens :

La société Epargne Foncière (conclusions n°6 d'appelante et d'intimée à titre incident notifiées par rpva le 08 mars 2024) sollicite de la cour de :

Vu les articles 145, 236, 245,328,329, 524, 699, 700, 905, 905-1, 905-2 du Code de procédure civile,

Vu l'article 485 alinéa 2 du Code de procédure civile,

DEBOUTER tout d'abord la société OTEIS de sa demande d'annulation de la signification des conclusions de l'appelante en date du 8 mars 2023.

DEBOUTER également la SCCV FISAM [Localité 12] de son appel incident formé à l'encontre de l'ordonnance dont appel en ce que celle-ci aurait à tort retenu la recevabilité des demandes formées par la société EPARGNE FONCIERE et par conséquent de sa demande principale tendant à voir déclarer la société EPARGNE FONCIERE irrecevable en son action pour défaut prétendu d'intérêt à agir.

DEBOUTER également la société OTEIS de son appel incident formé à l'encontre de l'ordonnance dont appel en ce que celle-ci aurait à tort retenu la recevabilité des demandes formées par la société EPARGNE FONCIERE et par conséquent de sa demande principale tendant à voir déclarer la société EPARGNE FONCIERE irrecevable en son action pour défaut prétendu d'intérêt à agir.

CONSTATER et ORDONNER au surplus que les sociétés SOL ESSAIS / SOL ESSAIS INVESTIGATIONS ne sollicitent aucune infirmation partielle de l'ordonnance dont appel en ce que celle-ci a justement admis la recevabilité des demandes de la société EPARGNE FONCIERE, que la Cour n'est par conséquent saisie par lesdites parties d'aucun appel incident valable sur ce point, et qu'elle ne peut en conséquence que confirmer la décision dont appel en ce que celle-ci a justement admis la recevabilité des demandes de la société EPARGNE FONCIERE, et

DEBOUTER corrélativement les sociétés SOL ESSAIS et SOL ESSAIS INVESTIGATIONS de leurs prétentions tendant à voir juger les demandes de la société EPARGNE FONCIERE irrecevables.

DEBOUTER plus généralement l'ensemble des parties adverses de l'intégralité de leurs demandes, fins et conclusions

Et par suite :

CONFIRMER partiellement l'ordonnance du 8 novembre 2022 mais uniquement en ce qu'elle:

CONSTATE le désistement de la Société EPARGNE FONCIERE de sa demande à l'égard de la SASU SOL ESSAIS INVESTIGATIONS et le déclare parfait ;

VU l'article 31, 145 et 331 du code de procédure civile,

DECLARE recevable l'action introduite par la Société EPARGNE FONCIERE,

INFIRMER l'ordonnance du 8 novembre 2022 pour le surplus, en ce que celle-ci, à tort :

DEBOUTE la Société EPARGNE FONCIERE de l'intégralité de ses demandes,

CONDAMNE la Société EPARGNE FONCIERE à payer la somme de 1000 euros à la SCCV FISAM [Localité 12] et la somme de 1000 euros à la SASU SOL ESSAIS INVESTIGATIONS ensemble avec la SAS SOL ESSAIS, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la Société EPARGNE FONCIERE aux entiers dépens

ET STATUANT DE NOUVEAU ET AJOUTANT :

En premier lieu,

DECLARER commune et opposable et étendre à la SOCIETE EPARGNE FONCIERE la mission d'expertise de Monsieur [S] [L] telle que celle-ci résulte de l'ordonnance de référé du 31 mai 2022 (RG 22/00946) ;

ORDONNER en outre qu'en complément des chefs de mission sollicités tels que fixé par l'ordonnance du 31 mai 2022 la mission de l'expert désigné aura également pour objet de :

-Apprécier l'impact des désordres affectant l'Immeuble sur le délai de livraison de celui-ci ;

-Apprécier, si les fondations mises en 'uvre sont conformes ou non conformes aux caractéristiques prévues dans la VEFA et notamment dans la notice descriptive ;

-Apprécier si les fondations mises en 'uvre présentent ou non les mêmes caractéristiques de solidité, stabilité et durabilité que les fondations contractuellement prévues ;

dans la négative préconiser les solutions techniques propres à restaurer les caractéristiques attendues des fondations contractuellement prévues ;

-Déterminer si la mise en 'uvre de fondations différentes des fondations contractuellement prévues a ou non jouée un rôle causal dans la survenance des désordres et dans le retard de réalisation de l'Immeuble et déterminer les responsabilités encourues à cet égard tant par la SCCV FISAM [Localité 12] que par les entreprises, sous-traitants, maitres d''uvre de conception et d'exécution, bureaux d'études techniques notamment de sol et de structure ou encore bureaux de contrôle en charge de la conception, de la réalisation et du suivi de l'exécution des travaux;

En second lieu,

CONDAMNER la SCCV FISAM [Localité 12] à communiquer à la SOCIETE EPARGNE FONCIERE sous astreinte provisoire de 1.000 euros par jour de retard et par document manquant à l'expiration d'un délai de 15 jours suivants la date de signification de l'arrêt à intervenir des documents suivants :

L'ensemble des notes de l'Expert [S] [L] d'ores et déjà intervenu dans le cadre de l'expertise depuis son origine jusqu'à la date de l'arrêt à intervenir ;

L'ensemble des documents suivants :

-Etude géotechnique G2 PRO

-Etudes géotechniques G3/G4 d'exécution

-Etudes de diagnostics G5

-DOE du lot terrassement

-les derniers indices des documents d'exécution du lot Gros 'uvre ainsi que les VISA du bureau d'étude structure.

Auto-contrôles du gros 'uvre

Tous les visas du bureau de contrôle technique relatifs aux études et travaux des infrastructures ;

CONDAMNER en outre la SCCV FISAM [Localité 12] à communiquer à la SOCIETE EPARGNE FONCIERE sous astreinte provisoire de 1.000 euros par jour de retard et par document manquant, toutes notes, tous documents, tout pré-rapport ou rapport définitif de l'Expert [L] à diffuser postérieurement à l'arrêt à intervenir, l'astreinte courant dans ce cas pour chaque document à l'expiration d'un délai de 15 jours suivants la date d'émission de chacun d'eux.

Enfin et en tout état de cause :

CONDAMNER in solidum la SCCV FISAM [Localité 12] ainsi que toutes parties succombantes à payer à la société EPARGNE FONCIERE en application de l'article 700 du Code de procédure civile :

-Une indemnité de 2.000 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance,

-Une indemnité complémentaire de 2.000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel.

CONDAMNER in solidum la SCCV FISAM [Localité 12] ainsi que toutes parties succombantes aux entiers dépens de première instance et d'appel, dont pour ceux d'appel, distraction au profit de la SELARL ROUILLOT-GAMBINI agissant par Maitre Maxime ROUILLOT sur le fondement de l'article 699 du Code de procédure civile ;

DEBOUTER les parties dans la cause de toutes demandes, fins ou conclusions autres, plus amples, contraires ou encore formées à l'encontre de la société EPARGNE FONCIERE.

La société Epargne Foncière soutient que son action est recevable sur le fondement de l'article 1993 du code civil en ce que si le contrat de vente en l'état futur d'achèvement prévoit qu'elle donne mandat à la sccv Fisam [Localité 12] de passer les conventions nécessaires à la réalisation de la construction (article 20.22), sa qualité et son intérêt à agir résultent du non-respect de l'obligation pesant sur cette dernière de rendre compte des difficultés d'exécution de l'immeuble, en particulier des opérations d'expertise judiciaire en cours, et en ce que ces difficultés sont à l'origine de préjudices importants, notamment les retards de livraison. Elle considère que son intérêt à agir s'apprécie au regard des seuls enjeux que représentent pour elle l'absence de livraison de l'immeuble dans les délais contractuels. La société Epargne Foncière fait aussi valoir que le contrat de vente prévoit l'obligation d'obtenir l'accord préalable de l'acquéreur en cas de modifications réalisées par le vendeur (article 2.1.1).

Sur son intérêt légitime à participer aux opérations d'expertise en cours et obtenir l'extension de la mission de l'expert judiciaire, la société Epargne Foncière fait valoir que le système fondatif a été unilatéralement modifié sans son accord préalable et qu'il y a d'ores et déjà une impropriété à la solidité et à la destination de l'immeuble avant même sa livraison. Elle fait valoir que la sccv Fisam [Localité 12] tenterait d'ores et déjà de se soustraire aux garanties contractuellement dues, à savoir à la garantie de livraison en invoquant une cause de suspension du délai d'achèvement, à l'indemnité forfaitaire et définitive due au preneur à bail en cas de retard de livraison entre la date de prise d'effet du bail et le 28 février 2024, plafonnée à huit mois de loyer. Elle fait valoir que malgré les dispositions contractuelles de garantie à l'égard du preneur à bail, sa responsabilité pourra être recherchée en cas de retard et pour les désordres survenant après réception susceptibles d'être en lien avec la modification des fondations.

La sccv Fisam [Localité 12] (conclusions récapitulatives notifiées par rpva le 27 juillet 2023 et le 09 février 2024) sollicite de :

Vu l'article 31 du Code de Procédure Civile,

Vu l'article 145 du Code de Procédure Civile,

INFIRMER l'ordonnance du Tribunal Judiciaire de Nice du 08 novembre 2022, en ce qu'elle déclare recevable l'action introduite par la société EPARGNE FONCIERE,

En conséquence, et statuant à nouveau,

DECLARER irrecevable l'action de la société EPARGNE FONCIERE pour défaut d'intérêt à

agir,

Si votre Cour déclare recevable l'action de la société EPARGNE FONCIER et pour le surplus,

CONFIRMER l'ordonnance du Tribunal Judiciaire de Nice du 08 novembre 2022, en ce qu'elle:

DEBOUTE la société EPARGNE FONCIERE de l'intégralité de ses demandes,

CONDAMNE la société EPARGNE FONCIERE à payer la somme de 1.000 € à la SCCV FISAM [Localité 12] et la somme de 1.000 € à la SASU SOL ESSAIS INVESTIGATIONS ensemble avec la SAS SOL ESSAIS, en application des dispositions de l'artic1e 700 du CPC,

CONDAMNE la société EPARGNE FONCIERE aux entiers dépens.

Y ajoutant,

CONDAMNER la société EPARGNE FONCIERE à payer à la société SCCV FISAM [Localité 12] la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du CPC outre les entiers dépens de l'instance.

Au soutien de son appel incident sur la recevabilité de l'action de la société Epargne Foncière, la sccv Fisam [Localité 12] fait valoir qu'en vertu des articles 20.22 du contrat de vente en l'état futur d'achèvement l'acquéreur a donné pouvoirs au vendeur de passer les conventions nécessaires à l'opération de construction, que cette société n'a donc pas vocation à intervenir sauf à démontrer la faute dans l'accomplissement du mandat exclusif, ce qui n'est pas démontré en l'espèce puisqu'elle rend compte régulièrement par le biais des comités de suivi. Elle ajoute que l'opération compte près de deux cents acquéreurs qui ne peuvent tous intervenir aux opérations d'expertise judiciaire.

La sccv Fisam [Localité 12] conclut en outre à la confirmation de l'ordonnance de référé en ce qu'elle a débouté la société Epargne Foncière de ses demandes en l'absence de motif légitime à participer aux opérations d'expertise, compte tenu du mandat qui lui est donné pour exercer toute action judiciaire ou y défendre dans le cas où des actions seraient nécessaires pour mener à bien la construction et de la délivrance régulière d'information. Sur la remise en cause de l'indemnisation forfaitaire prévue au contrat de vente relative aux obligations résultant du bail commercial, la sscv Fisam [Localité 12] fait valoir qu'une difficulté d'interprétation d'une disposition contractuelle ne constitue pas un motif légitime justifiant une mesure expertale et ne relève pas du juge des référés. Elle conclut qu'en vertu des dispositions de l'article 9.2 du contrat de vente, le vendeur devra se substituer à l'acquéreur en cas de réclamation ou de contentieux émanant du preneur se rapportant à l'obligation du bailleur de réaliser le bien donné à bail et de le mettre à disposition du preneur, de sorte que ce dernier ne soit nullement inquiété ou recherché, à l'exception des contentieux liés aux travaux modificatifs sollicités par l'acquéreur. La sccv Fisam [Localité 12] conteste le non-respect des fondations par rapport à la notice descriptive. Elle fait valoir qu'en vertu des dispositions du contrat de vente, elle dispose seule de la qualité de maître d'ouvrage jusqu'à un an après la délivrance de l'attestation de non contestation de la conformité du bien, de sorte qu'il lui appartiendra de faire réaliser, sous sa maîtrise d'ouvrage, tous travaux préconisés par l'expert. Elle considère que les désordres subis par l'immeuble relèvent d'un débat avec ses intervenants techniques, débats dans lequel l'acquéreur n'a pas vocation à intervenir. Il en va de même de la demande d'extension de la mission de l'expert.

La société Oteis (conclusions notifiées par rpva le 25 avril 2024, le 13 février 2024 et le 02 mai 2023) sollicite de :

Vu les articles 905-1, 905-2, 909 et 911 du Code de procédure civile,

Vu les articles 31 et 145 et suivants du Code de procédure civile,

Vu l'article 1601-3 du Code civil,

Vu les articles L261-3, L261-11, R261-7 et R261-13 du Code de la construction et de l'Habitation,

Vu les articles 699 et 700 du Code de procédure civile,

DECLARER les conclusions de la société OTEIS recevables,

D'INFIRMER l'ordonnance entreprise :

En ce qu'elle a déclaré l'action de la société EPARGNE FONCIERE recevable au regard de l'article 31 du Code de procédure civil en dépit de l'absence d'intérêt légitime à agir,

Et, statuant à nouveau en fait comme en droit de

JUGER irrecevable l'action de la société EPARGNE FONCIERE,

CONFIRMER les termes de l'ordonnance du 8 novembre 2022 en ce qu'elle a :

DEBOUTER la SCI EPARGNE FONCIERE de l'intégralité de ses demandes,

CONDAMNER la SCI EPARGNE FONCIERE aux entiers dépens.

Y ajoutant :

CONDAMNER la SCI EPARGNE FONCIERE et tout succombant à verser à la société OTEIS la somme de 2.000 euros sur le fondement 700 du Code de procédure civile.

La société Otéis invoque la nullité de la signification des conclusions de la société Epargne Foncière pour vice de forme en ce que les délais pour conclure de l'article 909 du code de procédure civile ont été visés à l'acte alors que, s'agissant d'une procédure à bref délai, le délai de l'article 905-2 aurait dû être visé. Elle conclut ensuite à l'absence d'intérêt à agir de la société Epargne Foncière compte tenu des stipulations du contrat de vente, en particulier l'article 9.2, que le débat relatif à l'interprétations des causes légitime de suspension du délai d'achèvement (article 20.3.2) n'est pas un débat technique et n'intéresse pas la mesure d'expertise. La société Otéis ajoute que les dispositions contractuelles sont confortées par les dispositions des articles 1601-3 du code civil, L. 261-3 et R. 261-7 du code de la construction et de l'habitation, d'ordre public, régissant la vente en l'état futur d'achèvement, prévoyant, notamment, que le vendeur conserve les pouvoirs de maître de l'ouvrage jusqu'à la réception des travaux. La société Otéis ajoute que l'article 20.1.1 du contrat de vente autorise la modification du bien et de ses caractéristiques lorsqu'elles sont rendues nécessaires pour des raisons liées à la sécurité du bien ou à sa stabilité.

La société Sol Essais et la société Sol Essais Investigations (conclusions notifiées par rpva le 10 mai 2024) sollicitent de :

Vu l'article 145 du Code de procédure civile,

CONFIRMER l'ordonnance du 8 novembre 2022 dans toutes ses dispositions en ce qu'elle a débouté la société EPARGNE FONCIERE de toutes ses demandes

JUGER irrecevable la demande d'intervention de la société EPARGNE FONCIERE aux opérations d'expertise de Monsieur [L] ainsi que la demande d'extension de mission, dans la mesure où le contrat de vente stipule que le bailleur se substituera à l'acquéreur concernant le bail jusqu'à la livraison du bien,

En conséquence,

JUGER que la société EPARGNE FONCIERE ne dispose pas d'un intérêt légitime à participer aux opérations d'expertise de Monsieur [L] et en sa demande d'extension de mission,

REJETER toutes demandes formées par la société EPARGNE FONCIERE.

JUGER que la société EPARGNE FONCIERE ne dispose pas d'un intérêt légitime à attraite la société SOL ESSAIS INVESTIGATIONS puisqu'aucune pièce n'est communiquée à l'appui de cette mise en cause,

JUGER que la société EPARGNE FONCIERE s'est désistée en première instance de ses demandes à l'égard de la société SOL ESSAIS INVESTIGATIONS et sollicite en appel la confirmation de l'ordonnance en ce qu'elle a déclaré parfait son désistement à l'encontre de la société SOL ESSAIS INVESTIGATIONS,

En conséquence

JUGER que l'appel formé par la société EPARGNE FONCIERE et dirigé contre la société SOL ESSAIS INVESTIGATIONS n'a aucun intérêt, mais a obligé la concluante à engager des frais de procédure pour se constituer en appel et établir des conclusions en défense

CONDAMNER la société EPARGNE FONCIERE à régler la somme de 2000 € à la société SOL ESSAIS INVESTIGATIONS, dans la mesure où son appel à l'encontre de la société SOL ESSAIS INVESTIGATIONS était inutile et donc abusif

EN TOUT ETAT DE CAUSE

CONDAMNER la société EPARGNE FONCIERE à régler à la société SOL ESSAIS la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

La société Sol Essais et la société Sol Essais Investigations concluent à l'absence de motif légitime de la société Epargne Foncière à intervenir aux opérations d'expertise compte tenu des stipulations contractuelles de l'article 9.2, en particulier celles selon lesquelles le vendeur assumera seul toutes pénalités et/ou indemnités qui seraient demandées par le preneur concernant la construction du bien, sa conformité, ses vices, les éventuelles pertes d'exploitation, de telle sorte que l'acquéreur ne sera jamais recherché, ni inquiété et ne puisse subir de préjudice de ce chef. Il en résulte, selon elle, que les moyens invoqués par la société Epargne Foncière au soutien de sa demande portent sur des préjudices hypothétiques et non sur des préjudices certains et actuels. Elle ajoute que l'extension de mission sollicitée ne concerne pas les constructeurs mais seulement les relations entre l'acquéreur et le vendeur, qu'il lui appartiendra, le cas échéant, de solliciter une expertise judiciaire spécifique.

La société Sol Essais et la société Sol Essais Investigations concluent enfin à la mise hors de cause de la société Sol Essais Investigations en ce qu'elle ne serait pas intervenue sur le chantier. En effet, elle a été intimée alors qu'en première instance le désistement de la société Epargne Foncière de sa demande à son encontre avait été constaté et déclaré parfait.

La SASU Apave Sud Europe (conclusions notifiées par rpva le 20 février 2024, 31 mars 2023 et le 07 mars 2024) sollicite de :

CONFIRMER l'ordonnance de référé rendue le 8 novembre 2022 dans toutes ces dispositions

en ce qu'elle a débouté la société EPARGNE FONCIERE de l'intégralité de ces demandes.

CONDAMNER la société EPARGNE FONCIERE a réglé à la société à APAVE SUDEUROPE la somme de 2000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de Maître Romain CHERFILS, membre de la SELARL LEXAVOUE [Localité 10], Avocats associés, aux offres de droit.

La société Apave Sud Europe conclut à l'absence de motif légitime et sollicite la confirmation de l'ordonnance de référé dans toutes ses dispositions en ce qu'elle a débouté la société Epargne Foncière de ses demandes d'expertise commune et d'extension de mission en application des dispositions du contrat de vente (article 9.2). Elle fait également valoir que la modification des fondations invoquée par l'appelante au regard d'une livraison potentiellement non conforme aux caractéristiques contractuelles de l'immeuble est une question de droit qui n'a pas de lien avec l'expertise en cours visant à rechercher la cause des désordres mais concerne sa relation avec l'acquéreur, qu'elle ne justifie pas de l'existence d'un préjudice et qu'une expertise ne peut avoir pour objet de rechercher des préjudices hypothétiques.

La SAS Enatra Fondations (conclusions notifiées par rpva le 28 février 2024) sollicite de :

Vu l'article 145 du code de procédure civile,

Confirmer purement et simplement l'ordonnance rendue dans son entier dispositif, dès lors que toutes les demandes dirigées contre la société ENATRA FONDATIONS faute de preuve d'un quelconque intérêt à agir, ne peuvent prospérer à l'encontre d'une partie qui n'a pas participé à l'opération de construction.

Condamner la société EPARGNE FONCIERE au paiement d'une somme de 1 500 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, outre aux entiers dépens.

La société Enatra Fondations sollicite la confirmation de l'ordonnance de référé dans son entier faute de preuve de motif légitime. Elle expose, en outre, que rien ne permet d'établir qu'elle serait intervenue sur le chantier litigieux et que l'entreprise concernée serait une entité éponyme dont la dénomination exacte serait Entreprise Azuréenne de Travaux inscrite au rcs de [Localité 12] sous le numéro B 433 217 049.

La société Enatra ' Entreprise Azuréenne de Travaux (conclusions notifiées par rpva le 31 mai 2023, le 14 février 2023 et le 14 mars 2024) sollicite de :

Vu l'article 145 du Code de procédure civile,

Vu l'article 238 du Code de procédure civile,

CONFIRMER l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et notamment en ce qu'elle a débouté la société EPARGNE FONCIERE de l'ensemble de ses demandes celle-ci ne justifiant d'aucun intérêt légitime au sens de l'article 145 du code de procédure civile.

CONDAMNER la société EPARGNE FONCIERE à verser à la société ENATRA la somme de

5.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens distraits au profit de la SCP ASSUS-JUTTNER AVOCATS ASSOCIES sous sa due affirmation de droit.

La société Enatra ' Entreprise Azuréenne de Travaux conclut aussi à l'absence de motif légitime sur le fondement des article 9.2 et 19.2 du contrat de vente. Elle fait également valoir que la modification unilatérale des fondations alléguée par l'appelant ne concerne pas l'expertise en cours ni les intervenants à l'acte de construire.

La SAS MGB (conclusions notifiées par rpva le 14 mars 2024, le 14 février 2024 et le 31 mai 2023) sollicite de :

Vu l'article 145 du Code de procédure civile,

Vu l'article 238 du Code de procédure civile,

CONDAMNER la société EPARGNE FONCIERE à verser à la société MGB la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens distraits au profit de la SCP ASSUS-JUTTNER AVOCATS ASSOCIES sous sa due affirmation de droit.

La société MGB soutient les mêmes moyens de confirmation que les autres intimés.

Bien que régulièrement avisées de cette procédure, les sociétés SNCF Gares et Connexions, Ménard et ECB Barbera n'ont pas constitué avocats.

L'affaire a été retenue à l'audience du 22 mai 2024 et mise en délibéré par mise à disposition au greffe au 04 juillet 2024.

MOTIFS :

Sur la nullité de la signification des conclusions de la société Epargne Foncière :

L'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile dispose que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ses prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

En l'espèce, dans ses conclusions notifiées par rpva le 25 avril 2024, la société Oteis sollicite, dans les motifs, de déclarer nulle la signification des conclusions de la société Epargne Foncière à son égard. Cette prétention n'est pas récapitulée dans le dispositif. La cour ne statuera donc pas sur cette demande.

Sur les conclusions des sociétés Sol Essais et Sol Essais Investigations :

La société Epargne Foncière conclut que la cour n'est pas valablement saisie d'un appel incident par les sociétés Sol Essais et Sol Essais Investigations tendant à infirmer l'ordonnance de référé querellée en ce qu'elles n'ont pas conclu à l'infirmation sur l'irrecevabilité de son action pour absence d'intérêt légitime à intervenir aux opérations d'expertise.

Il résulte des articles 542, 909 et 954 du code de procédure civile que lorsque l'intimé forme un appel incident et ne demande, dans le dispositif de ses conclusions, ni l'infirmation, ni l'annulation du jugement, la cour d'appel ne peut que déclarer irrecevables ces conclusions, l'appel incident n'étant pas valablement formé.

Sur les mêmes fondements, lorsque l'appelant ne demande, dans le dispositif de ses conclusions, ni l'infirmation ni l'annulation du jugement, la cour d'appel ne peut que confirmer le jugement.

En l'espèce, il apparaît que les sociétés Sol Essais et Sol Essais Investigations sollicitent la confirmation de l'ordonnance du 08 novembre 2022 dans toutes ses dispositions en ce qu'elle a débouté la société Epargne Foncière de toutes ses demandes. Elles ne sollicitent pas l'infirmation de l'ordonnance de référé attaquée en ce qu'elle a déclaré recevable l'action de la société Epargne Foncière. Dans le dispositif, il est sollicité de juger irrecevable la demande d'intervention de la société Epargne Foncière aux opérations d'expertise de Monsieur [L] ainsi que sa demande d'extension de mission dans la mesure où le contrat de vente stipule que le bailleur se substituera à l'acquéreur concernant le bail jusqu'à la livraison du bien. Cependant, cette disposition doit être interprétée comme un moyen au soutien de la demande de confirmation de l'ordonnance de référé en toutes ses dispositions et non comme un appel incident.

La cour n'est donc pas saisie d'un appel incident des sociétés Sol Essais et Sol Essais Investigations tendant à l'infirmation de l'ordonnance de référé querellée en ce qu'elle a déclaré recevable l'action introduite par la société Epargne Foncière et il n'y a pas lieu de statuer au titre de l'appel incident des sociétés Sol Essais et Sol Essais Investigations qui n'a pas été formé.

Sur la recevabilité de l'action de la société Epargne Foncière :

L'article 31 du code de procédure civile dispose que « l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé ».

Il résulte de ces dispositions que sont recevables les actions qui ont un intérêt juridique légitimement protégé.

Cependant, l'existence du droit invoqué par le demandeur n'est pas une condition de recevabilité de son action mais de son succès.

En l'espèce, le contrat de vente en l'état futur d'achèvement prévoit que le vendeur s'oblige à achever et à livrer pour le 1er mars 2023, sauf survenance d'un cas de force majeure, de causes légitimes de suspension des délais ou de retard dû au fait ou à la faute du preneur.

Le bail commercial en date du 25 juin 2020 prévoit, quant à lui, que la date prévisionnelle d'entrée en jouissance du preneur devra intervenir au plus tôt le 1er mars 2023 et au plus tard le 31 août 2023, cette période étant appelée « fenêtre temporelle », sauf retard dû par le fait ou la faute du preneur.

Or, à ce jour, il n'y a pas eu de prise de possession et la livraison du bien acquis en l'état futur d'achèvement par la société Epargne Foncière a dû être repoussée. En outre, la gravité des désordres affectant l'ouvrage ayant justifié l'ordonnance de la mesure d'expertise judiciaire en cours ainsi que l'autorisation donnée au maître d'ouvrage de faire réaliser les travaux confortatifs urgents justifient l'intérêt futur de la société Epargne Foncière à solliciter une mesure d'expertise.

L'ordonnance de référé attaquée sera donc confirmée en ce qu'elle a déclaré recevable l'action introduite par la société Epargne Foncière.

Sur l'expertise commune :

L'article 145 du code de procédure civile dispose que « s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

L'article 1601-3 du code civil dispose que « la vente en l'état futur d'achèvement est le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l'acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l'acquéreur au fur et à mesure de leur exécution ; l'acquéreur est tenu d'en payer le prix à mesure de l'avancement des travaux. Le vendeur conserve les pouvoirs de maître de l'ouvrage jusqu'à la réception des travaux ».

Ces dispositions sont reprises à l'article L. 261-3 du code de la construction et de l'habitation.

Selon ces dispositions, en dépit de l'acquisition immédiate de la propriété, l'acheteur ne prend pas la qualité de maître de l'ouvrage. Le vendeur, sur qui pèse l'obligation de construire l'immeuble, conserve la maîtrise du chantier jusqu'à la réception des travaux et exerce corrélativement les pouvoirs du maître de l'ouvrage. Cette détention des pouvoirs du maître de l'ouvrage, qui ne doit rien au mandat, trouve son origine directement dans le contrat de vente qui régit les relations entre les parties jusqu'à la livraison de l'immeuble.

En l'espèce, le contrat de vente en l'état futur d'achèvement dispose article 9.2 « TRANSFERT DE JOUISSANCE » que :

« Le bien faisant l'objet du Bail commercial, l'Acquéreur en aura la jouissance et en prendra possession dès que ceux-ci seront achevés dans les conditions définies ci-après à l'Article 20.2['] et après qu'ils auront fait l'objet du Constat d'Achèvement entre le Vendeur, l'Acquéreur et le Preneur.

[']

Il est expressément prévu que le Vendeur, en sa qualité de maître d'ouvrage, est tenu à l'égard de l'Acquéreur, en ce qui concerne la réalisation des ouvrages et des équipements, leur livraison, la levée des réserves, de toutes les obligations qui incomberont à l'Acquéreur à l'égard du Preneur en vertu du Bail commercial.

Ce principe ne s'applique, de convention expresse entre les Parties, qu'aux seules obligations relatives à la réalisation du Bien, à sa livraison, à sa mise à disposition au profit du Preneur, à la levée des réserves et ne s'appliquera pas aux autres obligations du Bail.

Il est convenu entre le Vendeur et l'Acquéreur que pendant le cours de la construction et jusqu'à la livraison et la levée des réserves du Bien, qui auront lieu dans les conditions ci-après, le Vendeur, en sa qualité de maître de l'ouvrage, conservera à sa charge, à l'égard du Preneur, toutes les obligations de construction lui incombant au titre du Bail commercial signé jusqu'à la Livraison et à la levée des réserves, de manière à ce que l'Acquéreur ne soit jamais inquiété à ce sujet.

Le Vendeur s'engagera à exécuter toutes les obligations de construction du Bien telles qu'elles résulteront des dispositions du Bail commercial, de manière à permettre à l'Acquéreur de remplir les obligations devenues les siennes à l'égard du Preneur par suite de la vente et de la subrogation de l'Acquéreur dans les droits et obligations résultant du Bail commercial, et ce, dans des délais et conditions compatibles avec les termes du Bail commercial, de sorte que l'Acquéreur ne soit nullement inquiété ni recherché.

Par suite, en cas de réclamation ou de contentieux émanant du Preneur, pour quelque raison que ce soit, qu'elle soit justifiée ou non, mais se rapportant à l'obligation du bailleur de réaliser le Bien donné à bail et de le mettre à la disposition du Preneur, le Vendeur devra se substituer sans délai tant matériellement que financièrement à l'Acquéreur, de sorte que ce dernier ne soit nullement inquiété ou recherché. Le tout à l'exception des contentieux liés aux Travaux Modificatifs Acquéreur qui resteront à la charge de l'Acquéreur.

En conséquence, le Vendeur assumera seul toutes les pénalités et ou indemnisation qui seraient dues ou demandées par le Preneur concernant la construction du Bien, leur conformité, leurs vices, les éventuelles pertes d'exploitation, de telle sorte que l'Acquéreur ne soit jamais recherché ni inquiété et ne puisse subir aucun préjudice de ce chef et que le Bail commercial ne puisse être remis en cause par le Preneur du fait d'évènements liés à la construction du Bien, sa conformité, ses vices.

Le tout à l'exception des contentieux liés aux Travaux Modificatifs Acquéreur qui resteront à la charge de l'Acquéreur ».

L'article 20.1.1 « Modifications du Bien et de ses caractéristiques techniques par le Vendeur » dispose, quant à lui, que :

Le Vendeur entend se ménager la possibilité d'apporter, outre des compléments, des modifications à la consistance et aux caractéristiques du Bien, sous réserve que les modifications ne portent pas atteinte à sa destination et/ou à ses surfaces et/ou à ses fonctionnalités.

A ce titre, le Bien et ses caractéristiques techniques seront valablement modifiées :

(1)par les modifications rendues nécessaires pour des raisons liées à la sécurité du Bien ou à sa stabilité, ou encore imposées par la règlementation, par une prescription administrative, par une autorisation d'urbanisme ou encore par l'administration suite à une mise en demeure de déposer un dossier modificatif ou de mettre les travaux en conformité avec l(es) autorisation(s) administrative(s) accordée(s) en application des dispositions de l'article R. 462-9 du code de l'urbanisme, ou encore rendues nécessaires pour le bon fonctionnement de l'Ensemble immobilier, le Vendeur pouvant dans ce dernier cas déposer par anticipation toute demande de permis de construire modificatif.

[']»

L'article 20.3.1 « Stipulation du Délai d'Achèvement » prévoit l'obligation pour le vendeur d'achever et livrer pour le 1er mars 2023, sauf survenance d'un cas de force majeure, de causes légitimes de suspension des délais ou de retard dû par le fait ou la faute du preneur.

L'article 20.3.2 « Causes légitimes de suspension du Délai d'Achèvement » définit les causes légitimes de suspension de ce délai et précise qu' « à défaut d'accord entre le Vendeur et l'Acquéreur quant à l'application des stipulations du présent article, il est expressément convenu de désigner un Expert qui indiquera si l'évènement allégué par le Vendeur relève bien d'un cas de force majeure ou d'une des causes légitimes de retard ci-dessus stipulées et, dans l'affirmative, quelles sont ses conséquences réelles en termes de délais sur l'exécution des travaux. Cet expert statuera en tant que mandataire commun et sa décision fera la loi des parties, sans recours possible pour l'une ou l'autre des parties ».

L'article 20.5 prévoit la constitution d'un comité de suivi de chantier composé de représentants du vendeur, de l'acquéreur et du preneur afin d'assureur l'information permanente de l'acquéreur sur le déroulement du chantier. Il est stipulé que « le comité de suivi n'assumera aucun rôle dans la réalisation et le suivi du chantier ».

L'article 20.22 « POUVOIRS DE PASSER LES CONVENTIONS NECESSAIRES A L'OPERATION DE CONSTRUCTION » dispose que :

L'Acquéreur constitue le Vendeur pour son mandataire exclusif à l'effet de passer les conventions qui seront indispensables à la réalisation des travaux de construction du Bien, et plus particulièrement, il lui conférera tous pouvoirs à l'effet de :

[']

.demander et instruire tous permis de construire modificatif, sous réserve du respect des stipulations des présentes ;

.exercer toute action judiciaire ou y défendre toujours dans le cas où les actes ou actions seraient nécessaires pour mener à bien la construction ;

[']

Par suite du mandat conféré afin de permettre de porter l'Ensemble immobilier à son état complet d'achèvement conformément à sa destination principale, et dans les limites portées au présent acte, le Vendeur pourra procéder à toutes adaptations, modifications tant de l'Ensemble immobilier que de la documentation susvisée y afférente, après obtention de l'accord de l'Acquéreur en ce qui concerne son Bien.

Toutefois, dans le cas où une modification quelconque de l'état descriptif de division en volumes, du ou des états descriptifs de division et règlements de copropriété, notamment s'agissant des servitudes relatives à l'Ensemble immobilier, entrainerait directement ou indirectement une restriction dans les conditions de jouissance du lot présentement vendu ou une augmentation des charges lui incombant, le Vendeur devra obtenir l'accord préalable de l'Acquéreur, sous réserve de ce qui est indiqué aux présente.

[']

Ces pouvoirs sont stipulés dans l'intérêt commun des Parties et irrévocables.

Sauf précision contraire, ces pouvoirs expireront au plus tard UN (1) an après la délivrance de l'Attestation de non contestation de la Conformité du Bien. »

Par ailleurs, le bail commercial en l'état futur d'achèvement consenti par la sccv Fisam [Localité 12] à la société Odalys Résidences le 25 juin 2020 dispose notamment que :

« l'Acquéreur à la Vente se substituera en qualité de BAILLEUR au BAILLEUR MAÎTRE D'OUVRAGE actuel à compter de l'ENTREE EN JOUISSANCE des LOCAUX LOUES par le PRENEUR et, ce, sans aucune novation au BAIL qui se poursuivra en toutes clauses et conditions, l'ACQUEREUR se substituant au BAILLEUR MAÎTRE D'OUVRAGE au titre des droits et obligations nées et à naître en vertu du BAIL, le BAILLEUR MAÎTRE D'OUVRAGE restant cependant tenu à l'égard de l'ACQUEREUR comme à l'égard du PRENEUR de la parfaite exécution des obligations lui incombant en sa qualité de Maître d'Ouvrage et notamment au titre de la levée des réserves, de l'obtention du classement 4 étoiles de la résidence de tourisme pour les critères qui dépendent du BAILLEUR MAÎTRE D'OUVRAGE, de la garantie de parfait achèvement, de la garantie d'isolation phonique et de l'obtention de la conformité administrative. »

Le bail prévoit, par ailleurs, que la date prévisionnelle d'entrée en jouissance devra intervenir au plus tôt le 1er mars 2023 et au plus tard le 31 août 2023, cette période étant appelée « fenêtre temporelle », sauf retard dû par le fait ou la faute du preneur. Cependant, en cas d'entrée en jouissance en dehors de cette fenêtre temporelle, il est convenu que le preneur prendra possession des locaux loués sous réserves qu'ils soient achevés et que le bailleur maître d'ouvrage sera redevable au preneur de la pénalité définie par l'article 4.3.1 (huit mois de loyer), ce « que le retard soit lié ou non à un cas de force majeure ou à une cause légitime de suspension des délais ».

Il résulte de l'ensemble de ces dispositions que la société Epargne Foncière aura la jouissance du bien faisant l'objet du bail commercial et ne pourra en prendre possession qu'à compter de son achèvement. Elle ne sera substituée à la sccv Fisam [Localité 12], en qualité de bailleur, qu'à compter de la date d'entrée en jouissance des locaux loués par le preneur, la société Odalys Résidences. A ce jour, la société Epargne Foncière n'a pas pris possession du bien acquis en l'état futur d'achèvement et n'est pas entrée en jouissance de ce bien. Les travaux sont toujours en cours, l'expert ayant préconisé une solution par micropieux. La date de livraison pourrait avoir lieu au cours du quatrième trimestre 2025 (voir pièce de la société Epargne Foncière n°25).

La société Epargne Foncière n'a donc pas la qualité de maître d'ouvrage et, à ce stade, elle ne s'est pas encore substituée au bailleur. Il n'y a pas eu de réception de l'ouvrage ni de prise de possession du bien vendu en l'état futur d'achèvement. En vertu des dispositions du contrat de vente, elle ne dispose pas des prérogatives du maître d'ouvrage. Elle n'a pas encore reçu les garanties accessoires au bien, transmis aux propriétaires successifs avec la propriété de l'immeuble, ni des recours attachés à sa qualité d'acquéreur en l'état futur d'achèvement puisqu'il n'y a pas encore eu de prise de possession ni de réception de l'ouvrage. Se pose donc la question de l'existence d'un motif légitime à ce qu'elle soit partie à la procédure d'expertise judiciaire en cours, ordonnée le 31 mai 2022, avant tout procès.

Cette expertise judiciaire ordonnée à la demande de la sccv Fisam Nice, au contradictoire de la société SNCF Gares et Connexions, maître d'ouvrage réalisant la gare routière voisine du chantier, ainsi que de la société MGB, de la sarl Enatra, de la société Ménard, de la société Sol Essais, de la sarl ECB Barbera, de la société Apave Sud Europe et de la société Oteis, intervenants à l'acte de construire, vise à décrire les désordres d'affaissement et de fissurations affectant l'ouvrage, en rechercher la ou les causes, dire s'ils compromettent la solidité de l'ouvrage ou le rendent impropre à sa destination, déterminer les imputabilités, donner tous éléments utiles afin de permettre au tribunal de déterminer les responsabilités encourues, et indiquer les travaux permettant d'y remédier. Le juge des référés a précisé que le demandeur était autorisé à réaliser les éventuels travaux confortatifs décrits par l'expert en urgence. Cette mesure vise donc, essentiellement, à déterminer les causes des désordres, déterminer les travaux permettant d'y mettre un terme, y compris les travaux urgents, étant rappelé que ni la réception de l'ouvrage ni la livraison des biens vendus n'ont eu lieu. Elle s'inscrit également dans le cadre des éventuels recours du maître d'ouvrage à l'encontre des intervenants à l'acte de construire et de la société SNCF Gares et Connexions, parties dont les responsabilités sont susceptibles d'être encourues.

Or, la société Epargne Foncière a donné mandat exclusif à la sccv Fisam [Localité 12] pour exercer toute action judiciaire ou y défendre pour toutes actions qui seraient nécessaires pour mener à bien la construction, ce qui est le cas de l'expertise judiciaire en cours.

Elle ne peut tirer argument du manque d'information de ce mandataire pour justifier son intervention par dérogation au mandat, les éléments du dossier démontrant qu'elle est tenue informée par le biais du comité de suivi de chantier constitué à cet effet et aucun accord préalable n'est requis pour les modifications nécessairement en lien avec la sécurité et la stabilité de l'ouvrage susceptibles de résulter de la mesure d'expertise compte tenu de la nature des désordres. En outre, il est expressément prévu que le comité de suivi n'assume aucun rôle dans la réalisation et le suivi du chantier, les prérogatives du maître d'ouvrage relevant en totalité du vendeur (article 20.5 du contrat de vente).

La société Epargne Foncière ne démontre pas l'existence d'un motif légitime au titre d'une éventuelle non-conformité liée à une modification des caractéristiques techniques des fondations de l'immeuble à l'origine des actuels désordres. En effet, à supposer la modification avérée, elle concerne, au moins partiellement (volume n°11), des parties communes de copropriété. Or, la société Epargne Foncière n'apporte pas d'éléments permettant d'établir de manière suffisamment certaine qu'il pourrait en résulter, pour elle, un préjudice personnel affectant seulement une partie du bien indépendante de la copropriété (volume n°41) et/ou un préjudice personnel affectant les lots de copropriétés qu'elle a acquis (volume n°11) l'autorisant à agir à la place du syndicat des copropriétaires, qui a seul qualité à agir au titre des vices de construction.

En outre, la société Epargne Foncière ne peut faire valoir l'existence d'un motif légitime au titre des éventuels recours qu'exercerait à son encontre le preneur à bail en lien avec la construction dès lors qu'il est contractuellement prévu que la sccv Fisam [Localité 12] conservera à sa charge toutes les obligations et indemnités liées à la construction et à sa qualité de maître d'ouvrage. La société Epargne Foncière ne peut donc invoquer un éventuel litige susceptible de l'opposer au preneur à bail dont il est expressément stipulé qu'elle ne pourra en être inquiétée ainsi qu'il a été rappelé plus haut.

S'agissant de la date d'entrée en jouissance, le bail commercial prévoit expressément le cas du dépassement de la fenêtre temporelle contractuellement prévue ainsi que les modalités de fixation d'une indemnité contractuelle plafonnée à huit mois. Ces dispositions s'imposent au preneur signataire du bail. Dans l'hypothèse où ce dernier solliciterait néanmoins une indemnité supérieure à ce qui est contractuellement fixé, le contrat de vente en l'état futur d'achèvement prévoit clairement que la sccv Fisam [Localité 12] devra se substituer à la société Epargne Foncière tant matériellement que financièrement.

S'agissant de ses éventuels recours de la société Epargne Foncière contre le vendeur, notamment en raison du retard dans le délai d'achèvement, l'article 20.3.3 « Indemnités de retard » prévoit qu'en cas de retard de livraison, pour une cause autre que la survenance d'un cas de force majeure ou d'une cause légitime de suspension de délai, le vendeur sera redevable d'une indemnité journalière de retard forfaitaire fixée par jour calendaire de retard à 2.941euros.

S'agissant des causes légitimes de suspension du délai d'achèvement, l'article 20.3.2 du contrat de vente en l'état futur d'achèvement prévoit l'engagement des parties de désigner un expert commun en cas de désaccord quant à l'application de ces stipulations. Ces dispositions ne précisent pas si les parties doivent d'abord tenter de désigner un expert amiablement ou s'il est possible d'envisager directement la désignation d'un expert judiciaire. En cas de désaccord sur la question de savoir si la situation actuelle entre dans l'une des causes légitimes de suspension du délai d'achèvement prévues par le contrat liant le vendeur en l'état futur d'achèvement et l'acquéreur, un expert doit donc être désigné. Cependant, à ce stade, l'ouvrage n'étant pas achevé, il est prématuré de désigner un expert à cette fin.

En outre, eu égard à ce qui précède, l'utilité de joindre une telle expertise, relative à l'interprétation du contrat de vente liant la sccv Fisam [Localité 12] et la société Epargne Foncière, à l'expertise judiciaire en cours n'est pas démontrée et l'intérêt d'une telle jonction avant tout procès demeure seulement hypothétique.

Plus généralement, compte tenu des dispositions contractuelles sus-énoncées, la société Epargne Foncière ne démontre pas quel pourrait être son préjudice pouvant justifier un recours ni quels recours pourraient être formés à son encontre.

En conséquence, l'ordonnance de référé attaquée sera également confirmée en ce qu'elle a débouté la société Epargne Foncière de l'intégralité de ses demandes.

Sur la demande de communication de documents sous astreinte :

Eu égard à ce qui précède, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de communication, sous astreinte, des pièces sollicitées relatives à la modification des fondations et des documents afférents à l'expertise judiciaire en cours.

Sur la demande de dommages et intérêts de la société Sol Essais Investigations pour procédure abusive d'appel :

La société Sol Essais Investigations sollicite des dommages et intérêts à l'encontre de la société Epargne Foncière au motif qu'elle a été intimée malgré le désistement de cette dernière, constaté et déclaré parfait par le juge des référés.

Aucune intention de nuire ou erreur grossière équipollente au dol n'étant établies, il n'y a pas lieu de condamner la société Epargne Foncière à des dommages et intérêts à ce titre.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

L'ordonnance de référé sera confirmée en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et les dépens.

La société Epargne Foncière, qui succombe, sera condamnée à payer à la société Fisam [Localité 12], à la société Oteis, à la société Sol Essais, à la société Apave Sud Europe, à la société Enatra ' Entreprise Azuréenne de Travaux, à la société MGB une indemnité de 2.000euros chacune pour les frais qu'elles ont dû exposer en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La société Epargne Foncière sera aussi condamnée à payer à la société Enatra Fondations la somme de 1.500euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, selon sa demande.

La société Epargne Foncière sera enfin condamnée à supporter les entiers dépens de l'appel, avec distraction au bénéfice des avocats qui en ont fait la demande et peuvent y prétendre.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, mis à disposition au greffe, et après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME l'ordonnance de référé en date du 08 novembre 2022 en toutes ses dispositions dont appel,

Y ajoutant,

DEBOUTE la société Epargne Foncière de sa demande de communication sous astreinte,

DEBOUTE la société Sol Essais Investigations de sa demande de dommages et intérêts pour appel abusif,

CONDAMNE la société Epargne Foncière à payer à la société Fisam [Localité 12], à la société Oteis, à la société Sol Essais, à la société Apave Sud Europe, à la société Enatra ' Entreprise Azuréenne de Travaux, à la société MGB une indemnité de 2.000euros chacune pour les frais qu'elles ont dû exposer en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Epargne Foncière à payer à la société Enatra Fondations la somme de 1.500euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Epargne Foncière à supporter les entiers dépens de l'appel, avec distraction au bénéfice des avocats qui en ont fait la demande et peuvent y prétendre.

Signé par Madame Inès BONAFOS, Présidente et Madame Patricia CARTHIEUX, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE

| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-4, 04 juillet 2024, 22/16034

Synthèse

Origine de la décision