COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-3
ARRÊT AU FOND
DU 04 JUILLET 2024
N°2024/ 128
RG 21/13432
N° Portalis DBVB-V-B7F-BIDQA
S.A. CONTINENTALE PROTECTIONS SERVICES
C/
[W] [M]
Copie exécutoire délivrée
le 04 Juillet 2024 à :
- Me Sebastien TO, avocat au barreau de PARIS
- Me Lucile MONTY, avocat au barreau de MARSEILLE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 06 Septembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00502.
APPELANTE
S.A. CONTINENTALE PROTECTIONS SERVICES, [Adresse 3] - [Localité 4]
représentée par Me Sebastien TO de la SCP EVODROIT, avocat au barreau de PARIS substitué par Me DA COSTA DIAS Carole, avocat au barreau du VAL D'OISE
INTIME
Monsieur [W] [M], demeurant [Adresse 2] Résidence [5] - [Localité 1]
représenté par Me Lucile MONTY, avocat au barreau de MARSEILLE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Avril 2024 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, et Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant, chargées du rapport.
Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre
Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant
Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller
Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2024.
ARRÊT
CONTRADICTOIRE,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2024.
Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
* * * * * * * * * *
FAITS ET PROCÉDURE
M. [W] [M] a été engagé selon contrat à durée déterminée à temps complet à compter du 6 novembre 2012, par la société Power Sécurité Privée, en qualité d'agent de sécurité magasin arrière caisse niveau 3 échelon 2 coefficient 140, classification des agents d'exploitation, employés administratifs et techniciens,.
La convention collective nationale applicable était celle des entreprises de prévention et de sécurité.
Par avenant du 1er décembre 2012, le contrat à durée déterminée était renouvelé jusqu'au 6 janvier 2013. La relation contractuelle se poursuivait à compter du 5 janvier 2013 selon contrat à durée indéterminée, à temps partiel avec une durée de travail de 130 h par mois, sur la base d'un taux horaire brut de 9,93 € et reprise de son ancienneté.
La société Power Sécurité Privée était placée en liquidation judiciaire par jugement du 6 décembre 2016 du tribunal de commerce de Villefranche-Tarare et le 1er mars 2017 le tribunal arrêtait un plan de cession de la société Power Sécurité Privée au profit de la société Continentale Protections Services (CPS).
À compter du 1er mars 2017, la société CPS reprenait une partie des salariés, dont M. [M].
M. [M] saisissait le 15 mars 2019 le conseil de prud'hommes de Marseille en régularisation de ses salaires et primes et en paiement d'indemnités diverses.
Par jugement du 6 septembre 2021 le conseil de prud'hommes a statué comme suit :
«Fixe en conséquence le salaire mensuel de référence de Monsieur [W] [M] à 1467,60€ pour 130 heures.
Condamne la société Continentale Protection Services à verser à Monsieur [W] [M] une somme de 26 262,47 € au titre de rappel de salaire pour plannings incomplets.
Condamne la société Continentale Protection Services à verser à Monsieur[W] [M] une somme de 2 626,24 € au titre des congés payés afférents.
Condamne la société Continentale Protection Services à verser à Monsieur [W] [M] une somme de 1 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Ordonne la remise de tous les bulletins de travail rectifiés depuis le mois de mars 2017 dans le mois qui suit la notification du jugement.
Déboute les parties de toutes les autres demandes.
Condamne la société Continentale Protection Services aux entiers dépens ».
Par acte du 21 septembre 2021, le conseil de la société a interjeté appel de cette décision.
Le salarié a été en arrêt de travail pour maladie à compter du mois de mars 2021, et lors de la visite de reprise le 21 décembre 2021, le médecin de travail le déclarait inapte à son poste indiquant « tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudice à sa santé ».
Le salarié était convoqué le 30 décembre 2021 à un entretien préalable à une mesure de licenciement fixé au 11 janvier 2022. Il était licencié pour inaptitude non professionnelle par courrier du 18 janvier 2022.
PRÉTENTIONS DES PARTIES
Aux termes de ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 21 mars 202, la société demande à la cour de :
«RECEVOIR la société CPS en son appel et son argumentation,
JUGER recevables et fondées les demandes de la société CPS
JUGER Monsieur [M] recevable mais infondé en son appel incident
JUGER que Monsieur [M] est irrecevable et à tout le moins infondé en toutes ses demandes;
EN CONSÉQUENCE,
INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de MARSEILLE du 06 septembre 2021 en ce qu'il a :
Fixé le salaire mensuel de référence de Monsieur [W] [M] à 1.467,64 euros pour 130 heures
Condamné la société Continentale Protection Services à verser à Monsieur [W] [M] une somme de 26.262,47 euros au titre de rappel de salaire pour plannings incomplets
Condamné la société Continentale Protection Services à verser à Monsieur [W] [M] une somme de 2.626,24 euros au titre des congés payés afférents
Condamné la société Continentale Protection Services à verser à Monsieur [W] [M] une somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile Ordonné la remise de tous les bulletins de travail rectifiés depuis le mois de mars 2017 dans le mois qui suit la notification du jugement
Condamné la société Continentale Protection Services aux entiers dépens.
STATUANT À NOUVEAU,
DÉBOUTER purement et simplement Monsieur [M] de l'intégralité de ses prétentions,
CONDAMNER Monsieur [M] à payer à la société CPS la somme de 4.500 Euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens».
Dans ses dernières écritures communiquées au greffe par voie électronique le 21 mars 2024, M. [M] demande à la cour de :
« La confirmation du jugement du 06 septembre 2021 de la section Activités diverses du Conseil de prud'hommes de MARSEILLE en ce qu'il a :
Fixé le salaire mensuel de référence de Monsieur [W] [M] à la somme de 1.467,64€ pour 130 heures ;
Condamné la société Continentale Protection Services à verser à Monsieur [W] [M] une somme de 26.262,47 € au titre de rappel de salaires pour plannings incomplets jusqu'au mois de mars 2021 ;
Condamné la société Continentale Protection Services à verser à Monsieur [W] [M] une somme de 2.626,24 € au titre des congés payés afférents aux rappels de salaire allant jusqu'au mois de mars 2021 ;
Condamné la société Continentale Protection Services à verser à Monsieur [W] [M] une somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile Ordonné la remise de tous les bulletins de salaire rectifiés depuis le mois de mars 2017 dans le mois qui suit la notification du jugement ;
Condamné la société Continentale Protection Services aux entiers dépens,
L'infirmation du jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [W] [M] de ses autres demandes et en conséquence :
CONSTATER ET PRONONCER que la durée contractuelle de travail de Monsieur [M] est de 130 heures mensuelles conformément au contrat de travail du 7 janvier 2013;
PRONONCER ET ORDONNER que la rémunération mensuelle brute de Monsieur [M] est de 1.467,64 € pour 130 heures mensuelles de travail (salaire brut de base + prime d'ancienneté + prime de temps d'habillage et de déshabillage) ;
PRONONCER ET ORDONNER que la société Continentale Protection Service n'a pas respecté la durée contractuelle du travail et la rémunération prévue au contrat de travail de Monsieur [M], sans son accord et en dépit des relances et mises en demeure du salarié et de son conseil ;
PRONONCER ET ORDONNER que la société ne respecte pas les règles conventionnelles de calcul des différentes primes et indemnités : prime d'ancienneté, prime de temps d'habillage et déshabillage, prime de panier et indemnité d'entretien des tenues ;
PRONONCER ET ORDONNER que la société Continentale Protection Service a fait preuve de mauvaise foi dans l'exécution de la relation contractuelle en ignorant les alertes et relances de son salarié ;
PRONONCER ET ORDONNER que l'avertissement notifié à Monsieur [M] le 4 mai 2018 est injustifié ;
ANNULER l'avertissement notifié à Monsieur [M] le 4 mai 2018 ;
CONSTATER ET PRONONCER que Monsieur [M] a informé la société Continentale Protection Service tout au long de la relation contractuelle de sa situation de cumul d'activités et a fait preuve de bonne foi et de loyauté, contrairement à la société Continentale Protection Service ;
PRONONCER ET ORDONNER que, conformément aux dispositions conventionnelles applicables, pour une durée mensuelle de travail de 130 heures, la prime de panier mensuelle s'élève à la somme mensuelle nette de 74,23 € et l'indemnité d'entretien des tenues à la somme mensuelle nette de 6,42 € ;
PRONONCER ET ORDONNER que, conformément aux dispositions conventionnelles applicables, pour une durée mensuelle de travail de 130 heures, la prime de temps d'habillage et de déshabillage s'élève à la somme brute de 22,10 € ;
PRONONCER ET ORDONNER que, conformément aux dispositions conventionnelles applicables, la prime d'ancienneté s'élève à la somme mensuelle brute de 30,94 € de mars 2017 à décembre 2018, à la somme mensuelle brute de 31,31 € de janvier 2019 à février 2020 puis à la somme mensuelle brute de 67,08 € de mars à avril 2020 puis depuis le mois de mai 2020 à la somme mensuelle brute de 68,84 € ;
EN CONSÉQUENCE
CONDAMNER la société Continentale Protection Service à verser à Monsieur [M] les sommes suivantes qui restent à parfaire en cours de procédure car les manquements de la société perdurent :
- 26.262,47 € bruts, outre 2.626,25 € au titre des congés payés afférents, à titre de rappel de salaires pour les heures des « prétendues » absences déduites à tort sur ses bulletins de salaire de mars 2017 à mars 2021 ;
- 3.200,18 € nets, à titre de rappel de prime nette mensuelle de panier et indemnité mensuelle nette d'entretien des tenues sur la base de 130 heures mensuelles et conformément aux dispositions conventionnelles applicables ;
- 5.870, 56 € nets (4 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral, financier et professionnel en résultant ;
- 2.935,28 € nets (2 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral résultant de cette sanction
CONDAMNER la société Continentale Protection Service à délivrer des bulletins de salaire rectifiés sur la base de 130 heures mensuelles depuis le mois de mars 2017 jusqu'à la date de rupture de la relation contractuelle, par astreinte de 100 € par jour de retard et par bulletin ;
ASSORTIR les condamnations des intérêts au taux légal à compter de la première mise en demeure formelle adressée le 4 mai 2018 par Monsieur [M] à son employeur ;
CONDAMNER la société Continentale Protection Service au paiement de la somme de 3.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
CONDAMNER la société Continentale Protection Service aux entiers dépens».
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures susvisées.
MOTIFS DE LA DÉCISION
A titre liminaire, la cour constate que les parties ne remettent pas en cause la rupture du contrat de travail et que les demandes portent exclusivement sur son exécution.
Sur l'avertissement du 4 mai 2018
La lettre d'avertissement était libellée dans les termes suivants :
« Vous avez eu un comportement que nous ne pouvons admettre. En effet, lors du mois de mars 2008, vous ne vous êtes pas présentés à votre poste de travail lors de huit de vos vacations :
- les 3 et 9 mars 2018
- les 13 et 16 mars 2018
- les 21 et 23 mars 2018
- les 29 et 30 mars 2018
De même, lors du mois d'avril 2018, vous ne vous êtes pas présentés à votre poste de travail lors de 14 vacations :
- les 4 et le 7 avril 2018
- les 9 et le 11 avril 2018
- les 13 et 14 avril 2018
- les 16 et 18 avril 2018
- les 20 et 21 avril 2018
- les 24 et 25 avril 2018
- les 27 et 28 avril 2018
À ce jour nous n'avons toujours pas reçu de justificatifs pour expliquer 22 absences.
Nous vous rappelons que dans la convention collective nationale des textes généraux du ministère du travail et des affaires sociales 'Entreprises de prévention et de sécurité, il est notifié à l'article 7.02 : « le salarié doit prévenir, par téléphone, son employeur dès qu'il connaît la cause de son empêchement, et au plus tard, une vacation ou une journée avant sa prise de service afin qu'il puisse être procédé à son remplacement ».
Votre absence doit être confirmée justifier par écrit dans un délai de 48 h à compter du premier jour de l'absence le cachet de la poste faisant foi.
Vous comprendrez que votre absence perturbe considérablement le bon fonctionnement de notre société par conséquent nous avons décidé de vous adresser un avertissement et nous vous indiquons que cette section présente un caractère disciplinaire. Nous vous rappelons que pendant la période où vous n'avez pas travaillé, aucune rémunération ne vous sera versée à titre de salaire».
Le salarié fait valoir que la société lui a notifié un avertissement injustifié pour le punir d'avoir présenté des revendications pourtant parfaitement justifiées et légitimes.
La société réplique que l'avertissement était parfaitement justifié et que la main courante produite et le courrier adressé par le salarié à la société ne sont pas probants. Elle soutient que le salarié ne justifie pas de son préjudice.
S'agissant du mois de mars 2018
Le planning transmis par la société au salarié visé en pièce intimé 41 mentionne que ce dernier n'était prévu que pour les seules vacations du 2, 5 et 6 mars et 20 mars 2018, ce qui ne correspond à aucune des dates indiquées dans le courrier d'avertissement.
Par ailleurs, la fiche de présaisie de paie pour le mois de mars 2018, qui mentionne le nombre d'heures correspondant aux jours du planning reçu par le salarié, corrobore le caractère fictif des jours faisant l'objet de l'avertissement pour le mois de mars 2018 (pièce appelante 16).
Il ne peut être reproché au salarié d'avoir été absent pour des jours non prévus à son planning.
S'agissant du mois d'avril 2018
Le planning en pièce 41 indique également que le salarié n'était prévu que pour le 3, le 7, le 17 et le 23 avril 2018 sur le site Picard et sur le site Toy'R'Us [Localité 8].
Or, il résulte des sms versés en pièce intimé 33, que le salarié a justifié son absence pour la vacation du 7 avril 2018 en raison d'une urgence familiale.Pour les autres jours non inscrits sur le planning, les dates du 14 et du 21 avril 2018 reprochées au salarié correspondent au vu de la main courante de l'établissement Toy'R'Us [Localité 8] à des vacations qui ont été réalisées par un autre agent de sécurité, M. [F], de même que pour les 25,27 et 28 avril 2018 (pièce intimé 44).
Si la société soutient que la main courante produite par le salarié ne mentionne pas le nom de l'établissement, le nom de Toy'R'Us [Localité 8] figure toutefois bien sur les plannings et ce document est un suivi des consignes de la société CPS qui doit impérativement être rempli par leurs salariés.
De même, la fiche présaisie du mois d'avril 2018 ne retient que 23,75 heures, ce qui correspond au planning adressé au salarié et atteste de ce que les jours d'absences reprochés ne correspondent pas à des jours où le salarié devait travailler (pièce apelante 16).
En outre, il est constaté que le salarié a adressé le 3 mai 2018 un e-mail à M. [N] et à M. [V], soit la veille de la lettre d'avertissement, afin de signaler qu'il avait été oublié d'être planifié pour le mois de mai 2018 et pour rappeler que son contrat de travail à temps partiel était de 130 heures (pièce intimé 45)
Il est relevé au surplus que le salarié n'a pas été reçu en entretien pour s'expliquer sur ces absences.
En l'état de ces éléments, la cour, par voie d'infirmation annule l'avertissement du 4 mai 2018.
Le salarié, sanctionné injustement, a subi un préjudice moral qu'il convient de réparer par l'allocation de la somme de 2 000 €.
Sur le cumul d'emplois
La société soutient que le salarié ne l'a jamais informé de sa situation de cumul d'emploi et qu'il a adressé ses plannings à la société Power Sécurité jusqu'en juillet 2018, alors qu'il s'agissait d'une entreprise distincte. Elle soutient ne pas avoir été destinataire de ses courriels et ne pas avoir pas reçu les pièces jointes.
Elle précise que les premières communications des plannings du salarié adressées à ses superviseurs ne sont intervenues que très tardivement dans la relation contractuelle, après qu'elle lui ait demandé de justifier sa seconde activité et que le cumul des deux activités portait la durée hebdomadaire de travail au-delà de la durée maximale légale.
Elle estime que le salarié, qui n'a jamais émis la volonté de régulariser sa situation, n'a pas déféré à la sommation de communiquer les pièces réclamées et ne saurait être fondé à solliciter des rappels de salaire pour des heures de travail qu'il effectuait en toute irrégularité.
Elle souligne qu'elle n'a pas eu d'autre choix que de mettre en demeure le salarié de choisir l'emploi souhaité et qu'elle a pris acte le 3 décembre 2021 du refus du salarié de se positionner.
Le salarié fait valoir qu'il a informé la société tout au long de la relation contractuelle de sa situation de cumul d'activité et qu'il a fait preuve de bonne foi et de loyauté. Il souligne qu'en matière de cumul d'emploi, l'employeur doit mettre en demeure le salarié de choisir l'emploi qu'il souhaite conserver, lui donner un délai de réflexion suffisant et que l'inertie du salarié ne le libère pas de son obligation de paiement des salaires.
Il explique qu'il n'a été mis en demeure de choisir un emploi qu'en novembre 2021 c'est-à-dire après la déclaration d'appel.
Il résulte des articles L. 8261-1 et L. 8261-2 du code du travail qu'un salarié peut exercer plusieurs activités professionnelles au service d'employeurs différents, de manière occasionnelle ou régulière, surtout lorsqu'il est à temps partiel, à condition que la durée totale de ses travaux rémunérés ne dépasse pas les durées maximales du travail, et sous réserve de ne pas se mettre simultanément au service de deux employeurs concurrents.
Une clause peut être insérée dans le contrat de travail, imposant au salarié d'informer son employeur en cas d'exercice d'une autre activité salariée, afin que ce dernier s'assure que les durées maximales de travail sont bien respectées.
L'employeur, informé d'une telle situation, doit alors mettre en demeure le salarié de choisir l'emploi qu'il souhaite conserver, en lui accordant un délai de réflexion suffisant.
En l'espèce, le contrat de travail du salarié qui a été transféré à la société en mars 2017 prévoit en son article 9 « Pendant toute la durée de son contrat, le salarié s'engage à informer la société de toute activité professionnelle qu'il exerce ou viendrait à exercer conjointement à celle faisant l'objet des présentes. La société se réserve le droit d'interdire au salarié l'exercice de cette activité dans les cas suivants :
- si la durée du travail ajoutée à celle de l'activité exercée pour son compte excède les durées maximales du travail telles que fixées aux articles L. 3121-34 du code du travail.
- si le cumul des activités est de nature à altérer la santé des salariés et à accroître les risques d'accidents du travail de trajet en le privant de son repos quotidien ou hebdomadaire ».
Le salarié justifie au vu des e-mails produits avoir régulièrement transmis ses plannings dans un premier temps à la société Power Sécurité par l'intermédiaire d'[U] [R] et [S] [N], puis à partir du mois de mois de mars 2017 à la société CPS (pièces intimé 32 et 33).
Ainsi, M. [M] a adressé dès le 27 mars 2017 le planning de la société Protectim pour le mois d'avril 2017 à M. [N], son responsable, sur son e-mail [Courriel 6], ce dernier ayant manifestement toujours son adresse mail au nom de Power Sécurité, de même que le 27 avril 2018 et le 26 mai 2018 pour les mois de mai et juin 2018 toujours sous ce mail mais également à son supérieur hiérarchique M. [V] sous l'email [Courriel 7].
Ce dernier a d'ailleurs demandé au salarié de le mettre en copie pour tous les mails et les sms qu'il envoyait à M. [N].
Il est justifié que ce dernier les a bien reçu au vu des éléments produits (pièces intimé 34 et 36).
Par la suite, le salarié a adressé régulièrement ses plannings à n.bassout@cps-securité.fr, en copie à M. [V] et contrairement à ce qui est allégué, les plannings étaient en pièce jointe (pièces 50 à 53, 62, 67).
Ainsi, la société ne peut utilement soutenir qu'elle n'était pas informée des plannings de son salarié et qu'elle ne l'aurait appris que tardivement.
Elle n'a pris acte de ce cumul que le 13 juillet 2018 lui demandant soit de conclure un contrat avec une base contractuelle de 60 heures, soit de démissionner de l'un ou de l'autre.
Le conseil de la société a fait sommation de communiquer le contrat de travail le 12 juillet 2019 et la société n'a mis en demeure le salarié que le 21novembre 2021 et le 3 décembre 2021, soit un mois avant la visite de reprise du salarié de régulariser la situation, considérant que le silence du salarié valait refus de mettre un terme à ce cumul.
Dans le même temps, le salarié a proposé à la société un avenant sur son contrat restreignant le nombre d'heures mensuelles, sa demande a été réitérée par courrier recommandé du 12 novembre 2021 et par e-mail du même jour, courriers auxquels la société n'a pas répondu (pièce intimée 16).
Il s'ensuit que le salarié, qui avait communiqué à la société dès le début de la relation contractuelle les éléments lui permettant de vérifier la durée totale de son travail, n'a pas refusé de procéder à la régularisation de la situation, de sorte que la société ne peut se prévaloir du cumul des deux activités du salarié pour s'exonérer de sa responsabilité contractuelle.
Sur le rappel de primes et de salaires
L'appelante conteste la demande de rappel de salaire dans son principe et dans son quantum et reproche au conseil des prud'hommes de n'avoir pas tiré toutes les conséquences de ses observations, et notamment de son impossibilité de planifier des vacations quand le salarié était à la disposition de la société Protectim et de ne pas avoir pris en compte les pièces versées.
Elle explique que les heures non réglées sur la période de mars 2017 à juillet 2018 correspondent à des absences du salarié non justifiées et qu'à compter de juillet 2018, elle a été contrainte de planifier le salarié en deçà de sa base contractuelle en raison de l'indisponibilité de ce dernier, du fait de son cumul d'emploi du fait de ses plannings à temps plein auprès la société Protectim. Elle estime que le salarié s'est placé dans une situation de ne pas pouvoir respecter les plannings de la société CPS.
Elle indique que les plannings 'prépaie' versés correspondent aux vacations réellement effectuées par le salarié et que les heures d'absence ont été décomptées.
Elle observe que le versement des primes qu'elle a effectuées n'a pas été soustrait dans les calculs du salarié, et que ce dernier formule cette demande pour tous les mois de l'année.
Elle soutient au visa l'article L. 3123-5 du code du travail, qu'il y a lieu de proratiser la prime d'ancienneté, ce dernier travaillant à temps partiel, et s'oppose à la prime de panier et d'habillage, soulignant que l'indemnité d'entretien des tenues lui a déjà été versée.
Le salarié reproche à la société de n'avoir pas respecté la durée contractuelle du travail de 130 heures mensuelles, modifiée sans son accord, et sans respecter les procédures légales et jurisprudentielles et de ne pas lui avoir versé la rémunération prévue au contrat de travail.
Il fait valoir que la société dissimule sa carence par l'envoi de plannings fictifs ou de vacations en doublon, et que la société fait apparaître sur les bulletins de salaire des heures de travail qu'elle n'a pas fourni au salarié en absences injustifiées afin de masquer ce manquement.
Il indique qu'il a toujours honoré les vacations qui étaient planifiées pour CPS et qu'il ne s'est jamais placé dans la situation de ne pas pouvoir respecter les plannings de la société, aucun grief ne lui ayant été fait à cet égard.
Il estime qu'en l'absence de modification de son contrat de travail et de preuve qu'il n'assurait pas les vacations proposées, la société doit le rémunérer à hauteur de la rémunération contractuelle.
Il souligne que la société a attendu la procédure d'appel pour le mettre en demeure alors qu'il proposait de signer un avenant réduisant sa durée du travail.
Concernant les primes, le salarié fait valoir que la société ne respecte pas les règles de calcul et de versement des primes d'ancienneté, d'habillage et déshabillage et d'entretien des tenues et que sa rémunération mensuelle brute, primes comprises, s'élève à 1 467,64 € pour 130 heures mensuelles de travail.
Le salarié qui se tient à la disposition de son employeur a droit à son salaire, peu importe que ce dernier ne lui fournisse pas de travail, et il appartient à l'employeur de rapporter la preuve du refus du salarié de se tenir à sa disposition ou de son refus d'exécuter le travail.
Il résulte des pièces produites que la société n'a pas prévu des vacations pour les 130 heures prévues au contrat du salarié, nonobstant des périodes de congés. Elle ne justifie pas avoir dû s'adapter aux plannings de la société Protectim qui lui ont été transmis chaque mois par le salarié.
Par ailleurs, M. [M] s'est tenu à la disposition de la société, en réclamant à de multiples reprises d'effectuer l'intégralité de ses heures de vacations, et la société ne démontre pas qu'il aurait refusé de les exécuter.
Enfin, si la société reprend mois par mois, les plannings du salarié pour expliquer ses prétendues absences, elle n'apporte toutefois aucun élément probant de leur réalité et le salarié justifie avoir prévenu la société de ses indisponibilités.
Le salarié établit dès lors que la société n'a pas satisfait à ses obligations en ne lui fournissant pas les heures de vacations convenues contractuellement et est fondé à solliciter un rappel de salaire et de primes.
En vertu des dispositions de l'article L. 3123-5 du code du travail, « les salariés à temps partiel bénéficient des même droits et avantages que ceux reconnus aux salariés à temps complet par les dispositions légales, les conventions et les accords collectifs d'entreprise ou d'établissement, sous réserve, en ce qui concerne les droits conventionnels, de modalités spécifiques prévues par une convention ou un accord collectif (...)
Pour la détermination des droits liés à l'ancienneté, la durée de celle-ci est décomptée pour le salarié à temps partiel comme s'il avait été occupé à temps complet, les périodes non travaillées étant prises en compte en totalité ».
1. sur les primes
Prime d'ancienneté : l'indemnité prévue par l'article 9.03 de la convention collective applicable : « la prime d'ancienneté s'ajoute aux salaires réels de l'intéressé, elle est calculée sur le salaire minimal conventionnel de la qualification de l'intéressé au taux suivant :
- 2 % après 4 ans d'ancienneté dans l'entreprise,
- 5 % après 7 ans d'ancienneté dans l'entreprise (...) »
L'ancienneté du salarié remonte à l'année 2012, le contrat de travail du salarié ayant été repris sans aucune modification lors de la cession à la société CPS et figure comme telle sur les bulletins de salaire du mois de mars 2017 au mois d'octobre 2020 (pièce appelante 23).
La prime de 2 % s'appliquait ainsi jusqu'au mois de novembre 2019. À partir de cette date, la prime devait passer à 5 %.
Le salaire minimum conventionnel au prorata du temps partiel pour les années 2017 et 2018 s'élevait à la somme de 1 325,96 €, pour l'année 2019, à 1341,87 euros et pour l'année 2020 à 1376,75 €.
La prime d'ancienneté était donc de 26,52 € de 2017 à novembre 2018, de 67,09 € pour 2019 et 68,84 € pour 2020 et 2021.
L'examen des bulletins de paie révèle que ces sommes ont bien été payées mensuellement au salarié jusqu'au mois de novembre 2021 (pièce appelante 23 et 30), de sorte que le salarié doit être débouté de ce chef de demande.
Prime d'entretien des tenues : l'indemnité est prévue par l'accord du 31 août 2018 « le montant de l'indemnité « entretien des tenues » est fixé à 7 € nets par mois.
Afin de tenir compte des périodes de congés du salarié, cette indemnité sera versée 11 mois sur 12.
À l'instar des dispositions régissant l'indemnité de panier, le montant de l'indemnité « entretien des tenues » sera indexé sur les revalorisations salariales à venir au sein de la grille des rémunérations minimales conventionnelles.
Le montant mensuel perçu par le salarié sera également proratisé en fonction de son temps de travail effectif et de ses éventuelles absences autres que congés payés.
(...) Indemnité en application à compter du 1er jour du mois suivant la publication de l'arrêté ministériel notifiant son extension et au plus tôt à compter du 1er janvier 2019 ».
Le montant de la prime d'entretien des tenues compte tenu du temps partiel de 130 heures par mois doit donc s'élever à la somme de 6 € alors que tableau indique une somme de 6,42 € à compter de 2017 au lieu du mois de janvier 2019.
Au vu des bulletins de paie, la société a versé la prime au salarié à compter du mois de mars 2019 avec des montants irréguliers pour un montant total sur 10 mois de 30,78 € au lieu de 66 € sur 11 mois, soit un différentiel de 35,22 €.
Pour l'année 2020, la société ne produit que les bulletins de paie jusqu'au mois d'octobre 2020, pour la somme totale de 19,79 € au lieu de 66 €, soit un différentiel de 46,21 €.
Pour l'année 2021, le salarié a été en arrêt maladie à compter du mois de mars 2021.
La société lui a versé 4,9 € les deux premiers mois au lieu de 12€, soit un différentiel de 7,1 €.
La somme totale s'élève donc à 88,53 € au titre de la prime d'entretien des tenues restant due.
Prime de panier : l'indemnité est prévue par l'accord du 21 octobre 2010.
« 3.02. Indemnité de panier :Une indemnité de panier est accordée au personnel effectuant une durée minimale de travail de 6 heures continues. En cas de vacation de 12 heures une seule indemnité de panier est due.
Son montant est fixé à 3,50 € et sera revalorisé, lors de l'entrée en vigueur de chaque révision conventionnelle de la grille des salaires, d'un taux égal à celui de l'évolution de cette grille.
Cette indemnité ne se cumule avec aucun autre avantage ou indemnité de même objet ou nature».
L'examen des bulletins de paie mentionne des primes de panier à hauteur de 4 € en fonction des vacations travaillées. Compte tenu du temps partiel du salarié de 130 heures par mois et des congés payés, ce dernier aurait dû percevoir la somme de 74,23 € par mois.
- pour 2017 : le salarié a perçu la somme totale de 116 € au lieu de 668,07€, soit un différentiel de 552,07€
- pour 2018 : le salarié a perçu la somme totale de 120 € au lieu de 816,53 €, soit un différentiel de 696,53€
- pour 2019 : le salarié a perçu la somme totale de 92 € au lieu de 816,53 €, soit un différentiel de 724,53€
- pour 2020 :le salarié a perçu la somme totale de 128 € au lieu de 816,53 €, soit un différentiel de 688,53€
Total : 2 661,66 € au titre de la prime de panier.
Prime d'habillage et de déshabillage : l'indemnité est prévue par l'accord du 30 octobre 2000 étendu.
« L'activité de prévention et de sécurité étant soumise à un encadrement réglementaire spécifique prévoyant l'obligation pour le personnel de porter dans l'exercice de ses fonctions un uniforme, il a été décidé selon l'accord du 30 octobre 2000 et en application des dispositions résultant de la loi du 19 janvier 2000 d'octroyer une prime dont la valeur est fixée forfaitairement à 19,82 € par mois sur la base d'un horaire mensuel de 151 h 67 ».
Cette prime est proratisée en fonction du nombre d'heures prestées par le salarié, son montant en valeur de 0,1311€ par heure de prestation réalisée, demeure identique quelque soit le salaire et/ou du coefficient du salarié ».
Compte tenu du temps partiel du salarié de 130 heures par mois, ce dernier aurait dû percevoir la somme de 16,98 € par mois sur 11 mois en tenant compte des congés payés.
- pour 2017 : le salarié a perçu la somme totale de 93,85 € au lieu de 186,78 € (sur 10 mois), soit un différentiel de 92,93 €.
- pour 2018 : le salarié a perçu la somme totale de 70,36 € au lieu de 186,78 €, soit un différentiel de 116,42 €.
- pour 2019 :le salarié a perçu la somme totale de 82,44 € au lieu de 186,78 €, soit un différentiel de 104,34 € .
- pour 2020 : le salarié a perçu la somme totale de 48,54 € au lieu de 186,78 €, soit un différentiel de 138,24 €.
Total :451,93€ au titre de la prime d'habillage et de déshabillage.
2. Sur le rappel de salaire
- année 2017 : le salarié a perçu la somme totale de 9 078 € bruts au lieu de 13'259,60 € bruts de salaire, soit un différentiel de 4 181,60 € bruts.
- année 2018 : il a perçu la somme totale de 7 459,40 € bruts au lieu de 15'911,52 € bruts de salaire, soit un différentiel de 8 452,12 €.
- année 2019 : il a perçu la somme totale de 7 459,16 € au lieu de 16'102,44 €, soit un différentiel de 8 452,12 €.
- année 2020 : il a perçu la somme totale de 3894,13 € au lieu de 16'521 €, soit un différentiel de 12'626,87 €
- année 2021 : il a perçu la somme totale 1013,18 € au lieu de 2753,50 €, soit un différentiel de
1740,32 €.
La société doit donc être condamnée à un rappel de salaire d'un montant de 21'085,84 € bruts ainsi que les congés payés y afférents.
Sur l'exécution déloyale
Le salarié soutient que la société a été de mauvaise foi et lui reproche :
- le non-respect du délai de prévenance de 7 jours prévu par le contrat de travail et les accords collectifs. Il indique qu'employé à temps partiel, sa durée de travail n'étant pas modulée, les dispositions prévoyant un délai de prévenance de trois jours ne peuvent donc lui être opposées. Il souligne qu'il a été contraint de relancer ses supérieurs hiérarchiques pour obtenir le planning des vacations en cours, qu'il a dû se tenir à la disposition permanente et immédiate de la société et que même après la procédure prud'homale, la société a continué d'envoyer ses plannings tardivement.
- des plannings contenant à dessein des vacations fictives et des vacations en doublon, ne correspondant à aucune commande de la part de clients de l'entreprise.
- des plannings prévoyant une durée de travail inférieur à la durée contractuelle.
La société rétorque qu'elle a conclu un accord collectif relatif à la réduction du temps de travail le 21 décembre 2000 avec deux avenants du 22 décembre 2008 et du 26 décembre 2013, selon accord de modulation prévoyant que l'entreprise portera la connaissance de chaque salarié le programme indicatif des horaires trois jours avant le début de la période.
Elle souligne que les rares retards dans la communication des plannings n'ont causé aucun préjudice au salarié.
En ce qui concerne la planification fictive, elle indique que le salarié n'apporte aucun élément au soutien de ses allégations, que les modifications de planning ne sont pas la preuve de l'existence de vacations fictives mais la conséquence du caractère fluctuant de l'activité de la société, en fonction de la demande de sa clientèle.
1. L'accord du 15 juillet 2014 prévoit en son article 5 : « Remise des plannings initiaux
Le planning initial est remis aux salariés concernés 7 jours avant la période de planification concernée, selon l'une des modalités suivantes :
- remis individuellement aux intéressés ;
- ou envoyé :
- aux salariés en congés payés ;
- aux salariés absents qui préviennent de leur retour ;
- ou disponible en ligne pour les intéressés disposant d'un outil de communication adapté, si le processus informatisé a été mis en place dans l'entreprise selon les formes requises.
Le système déployé doit permettre au salarié concerné d'être alerté de toute modification ultérieure de son planning ».
Le contrat de travail du salarié prévoit en son article 5 « En cas de modification de la répartition des heures de travail convenue au présent contrat, le salarié devra être préalablement informé 7 jours avant. Ce délai pourrait être réduit d'un commun accord conformément à l'article 3 de l'accord du 18 juin 1993 ».
La durée du travail est « répartie sur quatre semaines de 30 heures, cette répartition pouvant subir des modifications en cas de remplacement d'un salarié absent ou d'une demande de prestation supplémentaire de la part du client, et dans ces cas précités, les délais de prévenance de l'article 7.07 de la convention collective ne sont pas requis, conformément à l'article 3 de l'accord du 18 mai 1993 ».
En l'état de ces éléments, la durée de travail n'est pas modulée et le salarié justifie du non respect du délai de prévenance de 7 jours au vu des pièces produites, en particulier des e-mails qu'il a adressé à sa direction en début de mois pour réclamer ses plannings mais également au vu de l'impression d'écran du logiciel Comète, peu importe que le salarié ait été indemnisé des vacations qu'il n'a pu effectuer (pièces intimé 21 à 24, 40, 46, 55, pièces appelante 18 et 24).
Par ailleurs, concernant les plannings modificatifs en cours de mois, la société n'établit pas que la nouvelle répartition des horaires soit la conséquence d'un remplacement ou d'une demande de prestation supplémentaire.
Enfin, il est constaté que ce manquement a perduré même après la décision du conseil des prud'hommes du 6 septembre 2021.
2. Les vacations fictives, les doublons sur une même vacation sont démontrés d'une part par l'avertissement injustifié qui mentionne des dates erronées mais également au vu de la main courante de Toy'R'Us [Localité 8] du 9 et 10 mai 2018 et des courriels adressés au responsable hiérarchique de son secteur M. [V], mais encore, au vu du courrier de réclamation du salarié du 21 juin 2018 adressé en recommandé avec accusé réception à la direction de la société, des courriers du conseil du salarié des 9 août 2018 et 11 octobre 2018, reprenant les manquements de la société, courriers auxquels la société n'a pas répondu, si ce n'est par l'intermédiaire de son conseil qui a fait une sommation de communiquer à ce dernier des pièces (pièces intimé 11, 13 à 16, 18, 19, 56,82).
Le salarié justifie au vu de son courrier recommandé reçu à la société le 28 octobre 2021 auquel était joint le procès-verbal de constat du huissier du 5 octobre 2021 que les manquements de la société, notamment les vacations fictives, se sont poursuivis après la décision du conseil des prud'hommes du 6 septembre 2021 (pièce 56).
L'huissier de justice a en effet constaté que le planning du salarié prévoyait une prise de poste le mardi 5 octobre 2021 à 10h30 au sein du magasin Pic Wic Toys de [Localité 8] alors que la responsable de l'établissement a confirmé que les services d'un agent de sécurité n'étaient jamais sollicités les lundi, mardi et jeudi. Cette dernière a d'ailleurs refusé la prise de poste au salarié.
Le fait que le salarié soit resté sur le magasin Pic Wic Toys de [Localité 8] le mardi suivant malgré le fait que les services de sécurité ne soient pas prévus ce jour là, confirme néanmoins un planning erroné, puisque le magasin Pic Wic Toys de [Localité 8] n'a accepté de le garder qu'après négociation avec son responsable M. [N] (pièce appelante 31 et pièces intimé 75,77 et 87).
C'est donc vainement que la société oppose, pour contredire les déclarations visées ci-dessus, l'absence d'un interlocuteur habituel en raison de l'indisponibilité du directeur du magasin, le règlement de la vacation non réalisée et une vacation effectuée le mardi 12 octobre 2021.
3. L'examen des plannings ainsi que des bulletins de salaire attestent que l'employeur n'a pas fourni les heures de vacations prévues contractuellement.
Le préjudice subi par le salarié résulte des difficultés occasionnées, des frais de transport inutiles et du préjudice moral, eu égard aux modifications de dernière minute de ses plannings.
En conséquence, le salarié fait la démonstration cumulative de l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice.
Le jugement entrepris doit être infirmé de ce chef, et la société condamnée à payer au salarié la somme de 3 000 €.
Sur les autres demandes
Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l'employeur à l'audience de tentative de conciliation valant mise en demeure et les créances indemnitaires à compter de la décision déférée.
La cour ordonne la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil.
Il n'y a pas lieu à remise de documents rectifiés mais seulement à la délivrance d'un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt, sans nécessité d'une astreinte, laquelle n'est pas justifiée.
La société appelante qui succombe au principal, doit s'acquitter des dépens, être déboutée de sa demande faite en application de l'article 700 du code de procédure civile, et à ce titre, condamnée à payer au salarié la somme supplémentaire de 2 000 €.
PAR CES MOTIFS
La Cour,
Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale,
Infirme le jugement déféré SAUF dans ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;
Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,
Dit l'avertissement du 4 mai 2018 injustifié ;
Condamne la société Continentale Protections Services à payer M. [W] [M] les sommes suivantes :
- 21'085,84 € bruts au titre du rappel de salaire pour la période de mars 2017 au mois de février 2021
- 2 108,58 € bruts à titre de congés payés afférents
- 2 661,66 € au titre des primes de panier
- 88,53 € au titre des primes d'entretien des tenues
- 451,93 € au titre des primes d'habillage et de déshabillage
- 2 000 € à titre de dommages et intérêts pour avertissement injustifié
- 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;
Dit que les sommes allouées de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 19 mars 2019 et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt ;
Ordonne la capitalisation de ces intérêts à condition qu'ils soient dûs au moins pour une année entière;
Déboute M. [W] [M] de sa demande relative à la prime d'ancienneté ;
Condamne la société Continentale Protections Services à payer M. [W] [M] la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Ordonne à la société Continentale Protections Services de remettre à M. [W] [M] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées par le présent arrêt,
Rejette la demande d'astreinte,
Déboute les parties du surplus de leurs demandes,
Condamne la société Continentale Protections Services aux dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
