| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-4, 27 juin 2024, 19/15861

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-4

ARRÊT AU FOND

DU 27 JUIN 2024

N° 2024/

Rôle N° RG 19/15861 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFAMT

Société ADF ENVIRONNEMENT

C/

SA ELCIMAI INGENIERIE

SAS PANZANI

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Sébastien BADIE

Me Séverine TAMBURINI-KENDER

Me Romain CHERFILS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de Marseille en date du 12 Septembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 2017F02043.

APPELANTE

SAS ADF ENVIRONNEMENT

, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant Me Alain VIDAL-NAQUET, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

SA ELCIMAI INGENIERIE

, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Séverine TAMBURINI-KENDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

SAS PANZANI

, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Rachid CHENIGUER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant Me Arnault BUISSON FIZELLIER de l'AARPI BFPL Avocats, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 09 Avril 2024 en audience publique devant la cour composée de :

Madame Inès BONAFOS, Présidente

Mme Véronique MÖLLER, Conseillère

M. Adrian CANDAU, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Juin 2024, prorogé au 27 juin 2024

ARRÊT

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

La société FERICO (devenue PANZANI) exerce notamment une activité de fabrication de graines de couscous dans son usine de [Localité 5]. Elle a missionné en 2005 le cabinet OUROUMOFF, devenue ELCIMAI INGENIERIE, cabinet d'ingénierie, afin de réaliser et de mettre en 'uvre un projet dénommé POLO visant à remplacer la chaufferie actuellement en place et augmenter ses capacités de production de couscous.

La société ADF ENVIRONNEMENT (ADF) a été consultée dans le cadre d'un appel d'offres technique au cours de l'année 2006, en vue de la fourniture de la chaufferie complète nécessaire à la réalisation de ce projet conçu par ELCIMAI.

Le 22 décembre 2006, une intention de commande conforme aux termes d'une offre en date du 2 octobre 2006 a été régularisée entre ADF et PANZANI, à la suite de quoi les travaux relatifs au projet POLO se sont déroulés sur le site de PANZANI à compter du mois de janvier 2007 sous la maîtrise d''uvre, de la société ELCIMAI (anciennement OUROUMOFF).

La société ADF indique qu'en marge des travaux, il a été décidé par la société PANZANI non pas de faire l'acquisition d'une nouvelle chaufferie vapeur mais de recourir à la mise en place d'une solution externalisée de « vente d'énergie » ; qu'a ainsi été établi le contrat de vente d'énergie du 31 mai 2007 qui s'est substitué, sans renvoi, aux précédents engagements des parties.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 29 novembre 2011, la société PANZANI a décidé de résilier, dans les conditions prévues au contrat, à la fois le contrat de « prestations de fourniture des équipements d'énergie » et le contrat « de vente d'énergie » et ce à effet au 31 mai 2012.

Le 21 mai 2012, dans la perspective du transfert de propriété de l'installation au profit de PANZANI et de la reprise du contrat de maintenance par un autre prestataire, ADF et PANZANI se sont entendues sur un état des lieux contradictoire de l'installation en présence de l 'APAVE qui a, à cette occasion, les 21 et 22 mai 2012, spécifiquement effectué, en sus des inspections annuelles réalisées par ses soins, une inspection supplémentaire au terme de laquelle elle a constaté la présence de chancres affectant le tube foyer.

La société PANZANI, devenue propriétaire de la chaudière et des équipements et seule responsable de son fonctionnement, a chargé la société DALKIA (celle-ci succédant donc à la société ADF) de la mission de conduite, de surveillance, d'entretien des équipements de vente d'énergie sous forme de vapeur, du gros entretien et de son renouvellement éventuel.

La société PANZANI a alors fait citer ADF et la société [Localité 4] FRANCE en référé pour obtenir la désignation d'un expert au visa de l'article 145 du code de procédure civile afin d'examiner l'origine des désordres affectant l'installation sous forme de corrosion (chancres).

Par ordonnance en date du 13 juillet 2012, le juge des référés a désigné Monsieur [B] en qualité d'expert. Celui-ci a remis son rapport le 11 décembre 2015.

Le 27 janvier 2015, la société DALKIA a démarré les travaux de démantèlement de l'ancienne chaudière et de remplacement par une nouvelle chaudière ainsi que l'installation d'une nouvelle bâche ; la société ADF indique avoir découvert que la nouvelle chaudière connaissait de graves dysfonctionnements, identiques à ceux rencontrés sur l'ancienne chaudière, et qu'elle se trouvait hors d'état de fonctionnement en raison d'importants problèmes de corrosions similaires à ceux ayant affecté les anciennes installations.

Par ordonnance en date du 8 juillet 2016, le Président du Tribunal de commerce de TOULON a ordonné une nouvelle mesure d'expertise confiée à Monsieur [L], lequel a remis son rapport le 13 novembre 2018.

***

Par acte d'huissier en date du 29 mars 2016 la société PANZANI a donné assignation à la société ADF devant le Tribunal de commerce de Marseille sur la base du rapport d'expertise déposé par Monsieur [B] le 11 décembre 2015, et cela afin d'obtenir la condamnation de la société ADF à réparer les désordres subis sur la chaufferie industrielle du site de VITROLLES.

Par acte d'huissier en date du 28 juillet 2016 la société ADF a donné assignation aux sociétés ELCIMAI et SUEZ afin que ces dernières soient condamnées à la relevée garantir de toute condamnation qui serait susceptible d'être prononcée à son encontre.

Enfin par acte d'huissier en date du 3 août 2016 la société ADF a assigné la société DALKIA afin que cette dernière la relève et garantisse de toute condamnation qui serait susceptible d'être prononcée contre elle au titre des désordres et des aggravations de désordre postérieures au 31 mai 2012, date de cessation des prestations de la société ADF environnement.

Par jugement en date du 12 septembre 2019, le Tribunal de commerce de MARSEILLE :

- Condamne la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. à payer à la Société PANZANI S.A.S. la somme de la somme de 382 283,19 € (trois cent quatre-vingt-deux mille deux cent quatre-vingt trois Euros dix-neuf Centimes) en réparation des désordres subis sur la chaufferie industrielle du site de [Localité 5] et celle de 48 500 € (quarante-huit mille cinq cents Euros) au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile;

- Déboute la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. de toutes ses demandes, fins et conclusions diligentées à l'encontre de la Société ELCIMAI INGENIERIE SA, la Société SUEZ Services de Conditionnement Eau S.A.S.et la Société DALKIA S.A ;

- Condamne la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S à payer :

. La somme de 5 000,00 € (cinq mille Euros) à la Société DALKIA S.A.,

. La somme de 2 000,00 € (deux mille Euros) à la Société SUEZ Services de Conditionnement Eau S.A.S.,

. la somme de 2 000,00 € (deux mille Euros) à la Société ELCIMAI INGENIERIE S.A. au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

- Déboute la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. de sa demande reconventionnelle en remboursement des frais avancés pour remplacer le tube foyer de la chaudière en 2012 ;

- Conformément aux dispositions de l'article 696 du Code de Procédure Civile,

- Condamne la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. aux dépens toutes taxes comprises des instances jointes, tels qu'énoncés par l'article 695 du Code de Procédure Civile, en ceux compris les sommes de 28.948€ et de 44.885,42€ au titre des frais d'expertise et des honoraires de l'expert judiciaire [B] ;

- Conformément aux dispositions de l'article 515 du Code de Procédure Civile, ordonné pour le tout, l'exécution provisoire ;

- Rejette pour le surplus toutes autres demandes, fins et conclusions contraires aux dispositions du présent jugement ;

Par déclaration en date du 14 octobre 2019, la SAS ADF ENVIRONNEMENT a formé appel de cette décision à l'encontre de la SA ELCIMAI INGENIERIE et de la SAS PANZANI en ce qu'elle a :

- Condamné la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. à payer à la Société PANZANI S.A.S. la somme de la somme de 382 283,19 € (trois cent quatre-vingt-deux mille deux cent quatre-vingt trois Euros dix-neuf Centimes) en réparation des désordres subis sur la chaufferie industrielle du site de [Localité 5] et celle de 48 500 € (quarante-huit mille cinq cents Euros) au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

- Débouté la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. de toutes ses demandes, fins et conclusions diligentées à l'encontre de la Société ELCIMAI INGENIERIE SA

- Condamné la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S à payer la somme de 2.000 Euros (deux mille Euros) à la Société ELCIMAI INGENIERIE S.A. au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

- Débouté la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. de sa demande reconventionnelle en remboursement des frais avancés pour remplacer le tube foyer de la chaudière en 2012 Conformément aux dispositions de l'article 696 du Code de Procédure Civile,

- Condamné la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. aux dépens toutes taxes comprises des instances jointes, tels qu'énoncés par l'article 695 du Code de Procédure Civile, en ceux compris les sommes de 28.948 € et de 44.885,42 € au titre des frais d'expertise et des honoraires de l'expert judiciaire [B],

- Conformément aux dispositions de l'article 515 du Code de Procédure Civile, ordonné pour le tout, l'exécution provisoire

***

Par conclusions notifiées le 14 janvier 2020, la SAS ADF ENVIRONNEMENT demande à la Cour de :

Vu l'assignation du 29 mars 2016,

Vu les articles 325, 331, 334 et 367 Code de Procédure Civile,

Vu les pièces produites aux débats.

Vu les anciens articles 1134 et 1147 du Code civil applicables en l'espèce,

Vu l'ancien article 1172 du code civil applicable en l'espèce,

Vu l'ancien article 1382 du Code civil applicable en l'espèce,

Vu les articles 1641 et suivants du Code civil.

Il est demandé à la Cour d'Appel d'Aix en Provence de :

- Déclarer la société ADF ENVIRONNEMENT recevable et bien fondée en son appel;

- Réformer le jugement entrepris en ce qu'il a :

. Condamné la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. à payer à la Société PANZANI S.A.S. la somme de la somme de 382 283,19 € (trois cent quatre-vingt- deux mille deux cent quatre-vingt-trois Euros dix-neuf Centimes) en réparation des désordres subis sur la chaufferie industrielle du site de [Localité 5] et celle de 48 500 € (quarante-huit mille cinq cents Euros) au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

. Débouté la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. de toutes ses demandes, fins et conclusions diligentées à l'encontre de la Société ELCIMAI INGENIERIE SA

. Condamné la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S à payer la somme de 2.000 Euros (deux mille Euros) à la Société ELCIMAI INGENIERIE S.A. au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

.Débouté la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. de sa demande reconventionnelle en remboursement des frais avancés pour remplacer le tube foyer de la chaudière en 2012 Conformément aux dispositions de l'article 696 du Code de Procédure Civile,

. Condamné la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. aux dépens toutes taxes comprises des instances jointes, tels qu'énoncés par l'article 695 du Code de Procédure Civile, en ceux compris les sommes de 28.948 € et de 44.885,42 € au titre des frais d'expertise et des honoraires de l'expert judiciaire [B]

. Conformément aux dispositions de l'article 515 du Code de Procédure Civile, ordonné pour le tout, l'exécution provisoire

Statuant à nouveau :

- Recevoir la société ADF ENVIRONNEMENT en ses demandes et la déclarer bien fondée ;

' Sur la demande principale de PANZANI

' Sur l'absence de violation des obligations contractuelles par ADF ENVIRONNEMENT

- CONSTATER qu'ADF ENVIRONNEMENT était propriétaire des équipements de production d'énergie du 31 mai 2007 au 31 mai 2012, date de rachat par PAN ZANI.

- DIRE ET JUGER dès lors que l'action en responsabilité contractuelle, au visa de l'article 114 7, dirigée par PAN ZANI à l'encontre d'ADF sur la base du contrat du 31 mai 2007 au titre des désordres affectant les équipements de production d'énergie est mal-fondée.

- DIRE ET JUGER qu'ADF ENVIRONNEMENT a respecté ses engagements contractuels prévus au contrat du 31 mai 2007 de rendement et de production minimale d'énergie à fournir à PANZANI.

' Sur la mission de maîtrise d''uvre de conception et de réalisation confiée au cabinet OVROUMOFF devenu ELCIMAI INGENIERIE

- DIRE ET JUGER que la société OUROUMOFF, devenue ELCIMAI INGENIERIE, a été chargée par PANZANI, d'une mission de maîtrise d''uvre de conception et de réalisation de la chaufferie installée en 2007, en ce compris la bâche alimentaire.

- DIRE ET JUGER que PANZANI est ainsi pleinement responsable, en accord avec son maître d''uvre, la société ELCIMAI INGENIERIE, du choix de conception de la bâche alimentaire.

' Sur l'impossibilité pour ADF ENVIRONNEMENT d'effectuer une mission de conception déjà réalisée au 31 mai 2007

- DIRE ET JUGER que la mission de conception mise à la charge d'ADF avait déjà été réalisée par le cabinet OUROUMOFF, devenue ELCIMAI INGENIERIE, au 31 mai 2007.

- DIRE ET JUGER dès lors que la stipulation prévue au préambule du contrat du 31 mai 2007 selon laquelle la mission d'ADF ENVIRONNEMENT comprendra la conception des équipements de production d'énergie était impossible à réaliser et devra donc être réputée non écrite compte tenu de la nullité l'affectant.

' Sur l'indétermination de la cause précise des désordres

- CONSTATER que depuis le 31 mai 2007 les trois chaudières successivement installées sur le même site de PANZANI à [Localité 5] présentent les mêmes signes de corrosion.

- DIRE ET JUGER que la cause des désordres n'est pas liée à un défaut de conception de la bâche alimentaire imputable à ADF Environnement.

' Sur le caractère apparent et connu des désordres

- DIRE ET JUGER que PANZANI connaissait la présence des désordres de corrosion affectant la chaudière à partir de 2009 et jusqu'à 2012 comme le démontrent les nombreux documents techniques versés aux débats et les correspondances adressées par P ANZANI avant la vente intervenue le 31 mai 2012.

- DIRE ET JUGER que PANZANI a fait l'acquisition le 31 mai 2012 « en l'état » d'une chaufferie industrielle d'occasion, après intervention de l'AP A VE, dont elle était seule responsable de son fonctionnement depuis le 31 mai 2012, avec son prestataire professionnel.

- DIRE ET JUGER que les désordres affectant les équipements vendus le 31 mai 2012 étaient visibles et connus de PANZANI et constituent des vices apparents.

' Sur la demande subsidiaire de PANZANI

' Sur l'absence de vices cachés affectant les équipements vendus

- DIRE ET JUGER que les désordres affectant les équipements vendus le 31 mai 2012 ne constituent pas des vices cachés, l'action sur ce fondement étant en tout état de cause forclose.

En conséquence,

- DEBOUTER la Société PANZANI de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

- DEBOUTER la société PANZANI de l'ensemble de ces demandes indemnitaires.

A titre subsidiaire,

- DIRE, si par extraordinaire la Cour reconnaissait une quelconque responsabilité d'ADF Environnement, que le coût du remplacement de la chaudière et équipements annexes sera ramené à la somme de 81.000 € conformément aux devis communiqués par ADF en cours d'expertise, le montant sollicité par PANZANI étant manifestement excessif.

' Sur l'appel en garantie de la société PANZANI

- CONDAMNER la société PANZANI, au titre de l'article 5 du protocole du 5 juillet 2012, à relever et garantir ADF ENVIRONNEMENT de toute condamnation qui serait susceptible d'être prononcée contre elle au titre de désordres et aggravations de désordres postérieurs au 31 mai 2012, date de cessation des prestations de la société ADF ENVIRONNEMENT ;

' Sur l'appel en garantie de la société ELCIMAI INGENIERIE anciennement dénommée OUROUMOFF INGENIERIE

- DECLARER la société ADF ENVIRONNEMENT recevable et bien fondée en ses demandes en intervention forcée dirigées à l'encontre de la société la société ELClMAI INGENIERIE anciennement dénommée OUROUMOFF INGENIERIE.

- CONDAMNER la société ELCIMAI INGENIERIE anciennement dénommée OUROUMOFF INGENIERIE à relever et garantir ADF ENVIRONNEMENT de toute condamnation qui serait susceptible d'être prononcée contre elle ;

A TITRE RECONVENTIONNEL :

- CONDAMNER la société PANZANI à payer à la Société ADF ENVIRONNEMENT la somme de 62.880 € TTC en remboursement des frais avancés pour remplacer le tube foyer de la chaudière en 2012.

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

- CONDAMNER toute partie succombante à payer à la Société ADF ENVIRONNEMENT la somme de 20.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

- CONDAMNER toute partie succombante à supporter les entiers dépens, dont distraction au profit de la SCP BADIE - SIMON THIBAUD- JUSTON, Avocats aux offres de droit.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 20 mars 2024, la SAS ADF ENVIRONNEMENT modifie partiellement ses prétentions et demande à la Cour de :

Vu l'assignation du 29 mars 2016,

Vu les articles 325, 331, 334 et 367 Code de Procédure Civile,

Vu les pièces produites aux débats.

Vu les anciens articles 1134 et 1147 du Code civil applicables en l'espèce,

Vu l'ancien article 1172 du code civil applicable en l'espèce,

Vu l'ancien article 1382 du Code civil applicable en l'espèce,

Vu les articles 1641 et suivants du Code civil.

- Déclarer la société ADF ENVIRONNEMENT recevable et bien fondée en son appel;

- Juger irrecevables en cause d'appel les demandes formulées par la société PANZANI qui reposeraient sur l'existence d'un dommage résultant de vices dont serait affecté le contrat du 5 juillet 2012, demande nouvelle en cause d'appel en application des dispositions des articles 1147 ancien du Code civil et 1641 du Code civil.

- En conséquence, condamner la société PANZANI à rembourser avec intérêts de droit à compter du 8 janvier 2020 la somme de 506.166,61€,

- Réformer le jugement entrepris en ce qu'il a :

. Condamné la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. à payer à la Société PANZANI S.A.S. la somme de la somme de 382 283,19 € (trois cent quatre-vingt- deux mille deux cent quatre-vingt-trois Euros dix-neuf Centimes) en réparation des désordres subis sur la chaufferie industrielle du site de [Localité 5] et celle de 48 500 € (quarante-huit mille cinq cents Euros) au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

. Débouté la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. de toutes ses demandes, fins et conclusions diligentées à l'encontre de la Société ELCIMAI INGENIERIE SA

. Condamné la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S à payer la somme de 2.000 Euros (deux mille Euros) à la Société ELCIMAI INGENIERIE S.A. au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

. Débouté la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. de sa demande reconventionnelle en remboursement des frais avancés pour remplacer le tube foyer de la chaudière en 2012 Conformément aux dispositions de l'article 696 du Code de Procédure Civile,

. Condamné la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. aux dépens toutes taxes comprises des instances jointes, tels qu'énoncés par l'article 695 du Code de Procédure Civile, en ceux compris les sommes de 28.948 € et de 44.885,42 € au titre des frais d'expertise et des honoraires de l'expert judiciaire [B]

. Conformément aux dispositions de l'article 515 du Code de Procédure Civile, ordonné pour le tout, l'exécution provisoire

Statuant à nouveau :

- Recevoir la société ADF ENVIRONNEMENT en ses demandes et la déclarer bien fondée ;

- JUGER qu'ADF ENVIRONNEMENT était propriétaire des équipements de production d'énergie du 31 mai 2007 au 5 juin 2012, date de l'achat de ces mêmes équipements par PANZANI,

- JUGER que l'action en responsabilité contractuelle, au visa de l'article 1147, dirigée par PAN ZANI à l'encontre d'ADF sur la base du contrat du 31 mai 2007 au titre des désordres affectant les équipements de production d'énergie qui auraient été vendus par ADF ENVIRONNEMENT à la Sté PANZANI est mal-fondée.

- JUGER qu'ADF ENVIRONNEMENT a respecté ses engagements contractuels prévus au contrat du 31 mai 2007 de rendement et de production minimale d'énergie à fournir à PANZANI.

- REFORMER la décision entreprise en toutes ses dispositions

- JUGER irrecevable et infondé car prescrite au visa des articles 1641 et suivant du code de procédure civile la demande formulée par la société PANZANI par assignation au Fonds en date du 29 mars 2016 dès lors que, les sinistres dus à des vices de l'installation industrielle attribués à la bâche alimentaire par l'expert et par la société PANZANI était connue et répertoriée dès l'année 2011 donc antérieurement à la vente du 5 juillet 2012, la société PANZANI ayant pris possession de l'installation industrielle le 31 mai 2012 dans son état

- JUGER que la citation en référé est diligentée par la société PANZANI pour obtenir la désignation d'un expert délivré le 4 juin 2012 n'a pas interrompu le délai au visa des articles 1641 et suivants du code de procédure civile dès lors que la vente de l'installation industrielle n'a été réalisée que le 5 juillet 2012 soit postérieurement à la citation en référé

- Dès lors réformant la décision dont appel rejeter toutes les demandes de la société PANZANI et la condamner à rembourser à la société ADF ENVIRONNEMENT le montant des sommes réglées au titre de l'exécution provisoire soit 506.166,61 euros avec intérêt à titre compensatoire du jour du paiement et à titre moratoire à compter des présentes écritures et ce sur le principal payé de 506.166,61 euros payé le 8 janvier 2020

- Subsidiairement JUGER que le chapitre du Code civil traitant de la garantie des vices cachés est invoqué à tort par la société PANZANI dès lors que la vente des équipements industriels est intervenue pour le prix non payé de 1€ symbolique sans garantie du vendeur en l'état des vices connues et répertoriées par la société PANZANI ou à sa demande la vente étant intervenue par acte sous seing privé du 5 juillet 2012

- De plus fort, CONDAMNER la société PANZANI à rembourser la somme précitée avec les intérêts compensatoires puis moratoires,

- Plus subsidiairement, JUGER que la vente du 5 juillet 2012 comporte une limitation de garantie au seul coût de l'installation et de la livraison d'un tube foyer neuf mais qu'en l'état des conditions de la vente la société PANZANI doit rembourser à la société ADF ENVIRONNEMENT cette dépense à hauteur de la somme de 62.880€ avec intérêt à compter des présentes écritures

- Beaucoup plus subsidiairement et dans l'hypothèse où la Cour condamnerait sur quelques fondements que ce soit la société ADF ENVIRONNEMENT à verser une somme quelconque à la société PANZANI, dans le cadre de l'action entreprise, condamner la société ELCIMAI INGENIERIE à relever et garantir la société ADF ENVIRONNEMENT de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées contre elle.

Plus subsidiairement encore et dès lors que la Cour d'appel serait amenée à identifier des postes de préjudice invoqués par la société PANZANI,

- JUGER que ne sont ni fondées ni justifiées les demandes portant sur les travaux de réparation, les frais de location d'une chaudière de secours, les frais d'installation de la chaudière de secours, les indemnités d'achat de vapeur, les frais d'investigation exposés par la société PANZANI.

En tout état de cause,

- CONDAMNER la société PANZANI à rembourser à la société ADF ENVIRONNEMENT la somme des 506.166,61€ avec intérêt à titre compensatoire à compter du 8 janvier 2020 et moratoire à compter de la date de la signification des conclusions du 15 mars 2021 qui ont déjà formulé cette demande, avec capitalisation desdits intérêts en application des dispositions sur l'anatocisme

- CONDAMNER au principal la société PANZANI et subsidiairement dans le cadre de l'appel en garantie la société ECLIMAI INGENIERIE à verser à la société ADF ENVIRONNEMENT en application de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 25.000€ compte tenu de l'importance des contraintes juridiques qui ont pesé sur la société ADF ENVIRONNEMENT pour assurer sa défense alors même qu'aucun juste motif que pouvait être sérieusement invoqué par la société PANZANI dans le cadre de sa réclamation forclose, prescrite est recevable et infondée

- CONDAMNER la société PANZANI à supporter les frais de première instance et d'appel y compris les frais des mesures d'expertise confiées dans un premier temps à Monsieur [B] dans un deuxième temps à Monsieur [L], les frais honoraires desdits experts devront rester à la charge de la société PANZANI

- CONDAMNER la société PANZANI aux frais de première instance et d'appel, ces derniers distraits au profit de la SCP BADI SIMON THIBAUD & JUSTON

- JUGER irrecevables, injustes et infondées les demandes qui avaient été formulées par la société PANZANI visant à obtenir que la société ADF ENVIRONNEMENT soit tenue pour responsable des désordres ayant affecté l'installation industrielle de production de vapeur en l'état du contrat de vente d'énergie du 31 mai 2007 dans la mesure où aucun dommage ne lui a été causé pendant la période ayant couru du 31 mai 2007 au 5 juillet 2012 portant sur la fourniture d'énergie dès lors aussi que pendant cette période la société ADF environnement est demeurée propriétaire de l'installation industrielle implantée sur le site de la société PANZANI et en l'absence de réception des ouvrages

- JUGER que le contrat de vente du 5 juillet 2012 avec effet rétroactif au 31 mai 2012 comportant la vente au profit de la société PANZANI de l'installation industrielle propriété de la société ADF ENVIRONNEMENT pour le prix d'un euro symbolique et sans garantie du vendeur rend irrecevable à la demande en garantie un vice caché entreprise par la société PANZANI

- JUGER que bien antérieurement à la vente intervenue par acte sous seing privé du 5 juillet 2012 de l'équipement industriel, la société PANZANI avait une connaissance exhaustive des désordres affectant ces installations sous forme de chancres affectant les tuyauteries et le tube foyer dès lors que ces vices avaient donné lieu à des constatations contradictoires, à une expertise sollicitée par la société PANZANI et confiée à l'APAVE, vices connus, répertoriés et identifiés lors de la vente du 5 juillet 2012 rendant dès lors inapplicable et les dispositions des articles 1641 et suivants du code civil sur la garantie des vices cachés,

- Subsidiairement et dans la mesure où la Cour considèrerait comme recevable l'action entreprise par la société PANZANI en la forme la DIRE irrecevable en l'état de la forclusion encourue dès lors que la société PANZANI connaissait les vices de la chose antérieurement à l'acte de vente du 5 juillet 2012 et où l'action au fond n'a été entreprise que par assignation du 29 mars 2016, soit près de 4 ans après la vente du 5 juillet 2012

- JUGER que l'assignation en référé délivrée le 4 juin 2012 par la société PANZANI tendant à la désignation d'un expert n'a pas été de nature à interrompre les délais de forclusion de l'action sur le fondement de la garantie des vices cachées dès lors que cette demande était antérieure à la vente du 5 juillet 2012

En conséquence,

- CONDAMNER la société PANZANI à rembourser à la société ADF ENVIRONNEMENT le montant des sommes payées en vertu de l'exécution provisoire à hauteur de 506.166,61 euros avec intérêts de droit à titre compensatoire depuis le 8 juin 2020 jour du paiement et à titre moratoire à compter de la date de la signification des présentes écritures avec application des règles de l'anatocisme

- CONDAMNER la société PANZANI en outre à supporter la totalité des frais des deux expertises confiées successivement à Monsieur [B] puis à Monsieur [L], les frais de première instance et d'appel

- CONDAMNER la société PANZANI à régler à la société ADF ENVIRONNEMENT la somme de 62.880€ au titre des frais exposés par ADF pour remplacer le tube foyer de la chaudière en l'absence de garantie du vendeur et au titre du remboursement des frais exposés pour le compte de qui il appartiendra en application des dispositions du contrat de vente du 5 juillet 2012

- CONDAMNER la société PANZANI à verser en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, à la société ADF ENVIRONNEMENT la somme de 20.000€

Subsidiairement,

- CONDAMNER de la société ELCIMAI INGENIERIE à relever et garantir la société PANZANI de toutes condamnations qui pourraient être prononcées contre elle,

Encore plus subsidiairement,

- DEBOUTER la société PANZANI de toutes ses demandes, fins et conclusion comme injustifiée tant, sur le plan des principes que, au titre des prétendus dommages indemnisables,

- DEBOUTER en tant que de besoin la société PANZANI de son appel incident au titre de sa demande d'affirmation du jugement entrepris en ce qu'il a rejeté ses demandes de condamnation de la société ADF pour un montant réclamé de 480.335,87€ et de la somme de 130.000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- DEBOUTER de la société ELCIMAI INGENIERIE de toutes ses demandes fins et conclusions, en ce compris notamment ces demandes indemnitaires et au titre des frais irrépétibles formulées au terme de son appel incident, en ce qu'elles sont injustifiées et infondées.

A l'appui de ses demandes, elle fait valoir que deux périodes contractuelles doivent être prises en compte : la première à l'occasion de laquelle la société PANZANI s'est engagée dans le projet « POLO », et la seconde lors de laquelle la société PANZANI a renoncé à une acquisition de chaudière pour s'orienter vers la souscription d'un contrat de vente d'énergie, lequel s'est substitué au premier contrat de construction-vente d'une chaudière à vapeur. Elle soutient que dans le cadre de ces deux contrats, elle a été tenue à des garanties distinctes et que sa responsabilité n'avait pas à être retenue par le Tribunal de commerce.

Elle considère qu'aucun manquement ne peut lui être reproché quant au contrat conclu en 2007 dont elle a respecté les obligations et qui ne peut pas être considéré comme un contrat de vente.

Par conclusions récapitulatives n°2 notifiées le 6 mars 20024, la société PANZANI demande à la Cour de :

Vu les dispositions de l'article 1147 du Code civil,

Subsidiairement celles des art. 1641 et suivants du même code ;

Vu le rapport de l'Expert M. [B] déposé au greffe de la juridiction du tribunal de Salon de Provence le 11 décembre 2015,

Vu le Jugement entrepris rendu le 12 septembre 2019 par le Tribunal de commerce de Marseille

IL EST DEMANDE A LA COUR DE :

. Constater que la société ADF ENVIRONNEMENT a manqué à ses obligations contractuelles, et a de ce fait engagé sa responsabilité, envers la société PANZANI en raison du défaut de conception affectant la bâche alimentaire à l'origine de la corrosion de l'installation ;

. Constater que la société PANZANI a subi un préjudice du fait de cette corrosion de l'installation à hauteur de 480.335,87 € ;

. Constater qu'il existe un lien de causalité directe et certain entre la faute de la société ADF ENVIRONNEMENT et le préjudice subi par la société PANZANI

En conséquence,

Confirmer le Jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société ADF ENVIRONNEMENT à indemniser la société PANZANI des préjudices subis du fait de la corrosion de l'installation mais l'infirmer en ce qu'il a limité cette condamnation à hauteur de 382.283,19 € ;

Confirmer le Jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société ADF ENVIRONNEMENT aux entiers dépens de l'instance comprenant les frais d'expertise (28.948 €) et les honoraires de l'expert judiciaire (44.885,42€) mais l'infirmer en ce qu'il a limité sa condamnation au titre de l'article 700 du Code de procédure civile à hauteur de 48.500,00 € ;

Confirmer le Jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société ADF ENVIRONNEMENT de sa demande reconventionnelle portant sur le coût de remplacement du tube foyer en 2012 que cette société s'est engagée par protocole d'accord à payer en fonction des responsabilités établies en ouverture du rapport d'expertise de M [B] ;

Statuant à nouveau :

Condamner la société ADF ENVIRONNEMENT à payer à la société PANZANI la somme de 480.335,87 € en réparation des désordres subis ;

Condamner la société ADF ENVIRONNEMENT à payer à PANZANI la somme de 130.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens en ce compris les frais d'expertise judiciaire, ceux d'appel distraits au profit de Maître Romain CHERFILS, membre de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat associé, aux offres de droit.

A l'appui de ses demandes, la société PANZANI fait valoir que le jugement attaqué doit être confirmé en ce qu'il a retenu la responsabilité de la société ADF sur le fondement contractuel, notamment du fait de son manquement à l'obligation d'assurer la prestation de fourniture des équipements de production d'énergie en exécution du contrat du 31 mai 2007 ; que c'est cette mauvaise exécution des obligations issues du contrat (notamment s'agissant de la fourniture de la bâche alimentaire) qui a causé le phénomène de corrosion sur les installations utilisées dans l'usine de [Localité 5]. Elle insiste sur le fait que la société ADF était tenue à la fois d'une obligation de fourniture d'énergie, mais également d'une obligation distincte de fourniture des équipements et fait valoir que le fait que la société ADF ait été propriétaire de l'installation jusqu'au 31 mai 2012, date du transfert de propriété à PANZANI après résiliation du contrat, ne l'exonère pas de son obligation de fournir une installation conforme et exempte de tout défaut. Elle considère que le fait d'avoir connu l'existence de ce problème de corrosion avant le transfert de propriété ne fait pas obstacle à ce qu'elle puisse demander la réparation des désordres en résultant.

La société PANZANI fait en outre valoir qu'elle a subi un préjudice du fait des manquements commis par ADF ; que le lien de causalité entre la faute et ces préjudices est établi par le rapport d'expertise de Monsieur [B] (lien entre le défaut de conception de la bâche et le phénomène de corrosion).

Subsidiairement, elle soutient que si la faute contractuelle de la société ADF n'était pas retenue, sa responsabilité devrait être engagée sur le fondement de la théorie des vices cachés ; elle fait valoir que le vice constitué par la présence de la corrosion n'était pas apparent avant la vente et qu'il n'a été connu dans son ampleur qu'à compter de l'expertise de Monsieur [B] de sorte que la prescription biennale n'est pas acquise. Elle considère également que la garantie des vices cachés est bien applicable à la transmission de propriété qui a eu lieu entre elles.

Elle sollicite l'infirmation du premier jugement en ce qu'il a limité l'indemnisation de ses préjudices à 382.283,19€ et soutient que ses préjudices s'élèvent en réalité à 480.335,87€ (frais engagés au titre du remplacement et de la location des équipements défectueux et du surcoût d'achat de vapeur).

Par conclusions notifiées le 14 avril 2020, la société ELCIMAI INGENIERIE demande à la Cour de :

Vu l'article 1353 du Code Civil,

- Recevoir la Société ELCIMAI INGENIERIE en ses demandes et l'y déclarer bien f ondée.

En conséquence,

- Confirmer le Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE du 12 septembre 2019 en ce qu'il a débouté la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. de toutes ses demandes, fins et conclusions diligentées à l'encontre de la Société ELCIMAI INGENIERIE S.A.

- Confirmer le Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE du 12 septembre 2019 en ce qu'il a condamné la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. à payer la somme de 2.000 € (deux mille Euros) à la Société ELCIMAI INGENIERIE S.A., au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

- Infirmer le Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE du 12 septembre 2019 en ce qu'il a débouté la Société ELCIMAI INGENIERIE S.A de sa demande de dommages et intérêts.

Et statuant à nouveau

- Condamner la Société ADF ENVIRONNEMENT à verser à la Société ELCIMAI INGENIERIE la somme de 6.000 € à titre de dommages et intérêts,

En tout état de cause,

- Condamner la Société ADF ENVIRONNEMENT à verser à la Société ELCIMAI INGENIERIE la somme de 6.000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'en tous les dépens.

A l'appui de ses prétentions, elle fait valoir que le jugement attaqué à justement considéré que les demandes de ADF à son encontre étaient infondées ; elle rappelle qu'elle n' a pas assisté aux opérations d'expertise au cours de laquelle sa responsabilité n'a pas été évoquée, et soutient en tout état de cause que le litige provient de la conception de la bâche alimentaire et qu'elle est en conséquence seule responsable du préjudice subi par la société PANZANI sans que la responsabilité de la société ELCIMAI puisse être retenue puisqu'elle n'est pas intervenue dans la conception de la bâche alimentaire.

Elle conclut à la réformation de la décision attaquée en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande de condamnation à des dommages et intérêts présentée à l'encontre de la société ADF pour procédure abusive du fait de l'avoir mise en cause sans aucun élément permettant de démontrer son éventuelle responsabilité.

L'affaire a été clôturée à la date du 25 mars 2024 et appelée en dernier lieu à l'audience du 9 avril 2024.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur l'irrecevabilité des demandes nouvelles :

La société ADF soutient que doivent être déclarées irrecevables comme nouvelles en cause d'appel les demande de la société PANZANI en ce qu'elles invoquent le contrat du 5 juillet 2012 comme fondement à une éventuelle responsabilité contractuelle. Elle considère en effet que les parties n'ayant pas été amenées à débattre de ce contrat au cours de la première instance, une telle prétention doit être considérée comme nouvelle par application des dispositions des articles 646 et 647 du Code civil. Selon elle, les demandes formulées dans l'acte introductif d'instance visent exclusivement les violations qui auraient été commises au titre du contrat de fourniture d'énergie du 31 mai 2007, et cela au visa de l'article 1147 du Code civil et, subsidiairement, de l'article 1641 de ce Code.

La société ADF souligne le fait que jusqu'au 5 juillet 2012 elle n'était tenue que de construire à ses frais un ensemble industriel dont elle restait propriétaire et non pas de livrer l'installation elle-même, cette obligation n'ayant été issue que du contrat de 2012.

Ainsi, elle soutient que doit être considérée comme nouvelle toute demande qui n'est pas fondée sur l'exécution du premier de contrat de fourniture d'énergie mais qui se rapporte également au contrat de de transfert de propriété des équipements de production ; qu'en conséquence, la société PANZANI ne peut pas prétendre à une indemnisation pour les désordres affectant lesdits équipements.

En application de l'article 564 du Code de procédure civile :

« A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ».

Selon l'article 565 de ce Code :

« Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent ».

En l'espèce, il doit être relevé en premier lieu que lors de la première décision, les demandes formulées par la société PANZANI à l'encontre de la société ADF ont conduit le Tribunal de commerce à se référer tant au contrat du 31 mai 2007 qu'au protocole transactionnel en date du 5 juillet 2012. En outre, les prétentions de la société PANZANI ont pour objet de voir reconnaître la responsabilité de la société ADF dans le cadre des obligations de fourniture d'un système de chaufferie permettant d'assurer le fonctionnement du site sur lequel était installée l'usine de [Localité 5]. En effet, ces prétentions visent à voir établir la responsabilité de la société ADF au titre du défaut de conception affectant la bâche alimentaire qui, selon la société PANZANI, se trouve à l'origine de la corrosion de l'installation et des préjudices qu'elle a subis. Les moyens qui sont employés à l'appui de ces prétentions, lesquels consistent à se baser sur des éléments contractuels différents peuvent en tout état de cause être invoqués pour la première fois en appel d'appel.

Il en résulte que les demandes formulées par la société PANZANI qui se réfèreraient au protocole du 5 juillet 2012 ne sauraient être considérées comme des demandes nouvelles.

Sur la responsabilité de la société ADF :

Par courrier en date du 29 novembre 2011, la société PANZANI, conformément à la possibilité qui lui était donnée par le contrat du 31 mai 2007, a décidé de procéder à la résiliation anticipée de celui-ci à compter du 31 mai 2012 et d'acquérir la chaudière vapeur. Par une convention en date du 5 juillet 2012, il a donc été procédé à la vente de l'installation industrielle au profit de la société PANZANI et à la définition des obligations des parties du fait de cette résiliation anticipée.

Dans ses écritures, la société ADF reproche à la société PANZANI de dénaturer l'objet des conventions et de procéder à une confusion dans les obligations qui en résultent. Elle expose que dans la convention relative à la vente de l'installation le 5 juillet 2012, la seule obligation mise à sa charge a été d'avancer le coût de la fourniture et de la prestation relative au changement du tube foyer et qu'en exécution de ce protocole, elle a renoncé à faire assigner la société PANZANI en vue d'obtenir sa condamnation au paiement de la somme due au titre de l'indemnité contractuelle de rupture anticipée du contrat de 2007 (somme de 240.221,04€ TTC), somme qui a précisément été réglée en exécution des termes du protocole.

Elle considère que les problèmes de corrosion qui ont affecté la chaudière installée par la société DALKIA (désordres constatés par Me [O] par constat en date du 29 juin 2016), sont similaires à ceux qui avaient été constatés sur les anciennes installations et sont donc de nature à remettre en cause le fait que le sinistre initial serait survenu en raison de la fourniture et de l'installation d'une bâche alimentaire défectueuse. Selon elle, aux termes du contrat de 2007, elle était chargée de construire une installation industrielle productrice de vapeur, mais pas de livrer cette installation de sorte que sa responsabilité ne peut pas être recherchée à ce titre. Elle souligne le fait que les obligations qui avaient été mises à sa charge par le contrat de 2007 ne portaient que sur de la production d'énergie sous forme de vapeur destinée aux besoins de production sur le site.

Ainsi, au regard du contenu du contrat de 2007 et des obligations mises à sa charge par celui-ci, la société ADF considère que les demandes formulées par la société PANZANI ne sont pas fondées.

Il est également à noter que la société ADF soutient que la société PANZANI n'est pas recevable à agir sur un fondement contractuel à son encontre dès lors que cette société n'a disposé des droits sur les installations qu'à compter du 31 mai 2012 par application de la convention du 5 juillet 2012. Ce moyen d'irrecevabilité n'est cependant pas établi dès lors qu'il n'apparaît pas que le fait que la société PANZANI n'ait pas été propriétaire de ces installations avant la résiliation du contrat de 2007 puisse être un motif d'irrecevabilité d'une action en responsabilité contractuelle sur le fondement de ce même contrat et par référence aux obligations résultant de celui-ci.

S'agissant de la mise à exécution du contrat de 2012 emportant transfert de la propriété des équipements, la société ADF soutient que la présence de corrosion affectant l'installation était parfaitement connue de la société PANZANI qui a acquis l'ensemble en l'état et ce au prix fixé en conséquence à 1€ symbolique.

Selon la société PANZANI, la solution du Tribunal de commerce a lieu d'être confirmée par référence au contrat de 2007 dans lequel la responsabilité de la société ADF prend sa source puisque le manquement commis s'agissant de la bâche alimentaire est à l'origine de la corrosion à l'intérieur de l'installation. Pour la société PANZANI, la société ADF ne saurait contester qu'elle était tenue à des obligations contractuelles au titre de cette bâche et elle ne peut pas soutenir que ses obligations résultant du contrat de 2007 se limitaient exclusivement à des obligations de rendement et de production d'énergie.

Le contrat initialement conclu entre la société PANZANI (alors FERICO) et la société ADF est donc le « contrat de vente d'énergie » en date du 31 mai 2007 dont l'objet était de déterminer :

- Les conditions de réalisation, de mise en 'uvre DES EQUIPEMENTS DE PRODUCTION D'ENERGIE.

- Les conditions d'exploitation par COFATHEC ADF des EQUIPEMENTS DE PRODUCTION D'ENERGIE,

- Les conditions dans lesquelles COFATHEC ADF livrera à FERICO, qui accepte de la payer, l'ENERGIE nécessaire au SITE.

Au-delà de cet objet, il convient de relever qu'en son article 5 relatif à la « nature des prestations de COFATHEC ADF », accessoirement à la fourniture d'énergie pour les besoins du site, cette société devait assurer la conduite et l'entretien courant des équipements de production d'énergie et de façon générale, « tous les travaux de dépannage, de remplacement de pièces ou ensembles propres à assurer le bon fonctionnement et la sécurité des équipements de production d'énergie conformément aux règles de l'art ». Les équipements de production concernés sont indiqués à l'annexe 3 (p.49) du contrat et font notamment état de la bâche alimentaire avec instrumentation.

Monsieur [T] [B], désigné par ordonnance de référé en date du 13 juillet 2012 et du 21 février 2014 a déposé son rapport le 11 décembre 2015. Il en ressort que la présence de 20 chancres dans le tube foyer a été constatée dès le mois de décembre 2011 par l'APAVE. Une intervention a permis de reprendre la production et, après le rachat de la chaudière par PANZANI et que la conduite de l'installation ait été confiée à DALKIA, de nouveaux chancres sont apparus. Une intervention a de nouveau été assurée par ADF et il a été convenu que le « tube foyer » ne pouvait pas être laissé en l'état. Celui-ci a donc été remplacé par ADF.

L'expert explique que le fonctionnement de la chaufferie peut être décomposé ainsi :

« - Traitement de l'eau destinée à l'alimentation de la chaudière, envoyée dans la bâche alimentaire.

- Stockage de cette eau avant son envoi vers la chaudière, dans la bâche alimentaire.

- Économiseur qui réchauffe l'eau alimentaire avant injection dans la chaudière.

- Chaudière » (rapport p.31).

Cette chaufferie est alimentée en eau issue du réseau public, laquelle doit subir un traitement spécifique pour respecter les normes d'hygiène applicables. La bâche alimentaire est en réalité une citerne et a notamment pour fonction de stocker temporairement l'eau avant que celle-ci ne soit acheminée vers la chaudière.

Les désordres allégués par la société PANZANI qui ont donné lieu à la procédure tiennent à une corrosion affectant les éléments internes de la chaudière, cela depuis 2009, phénomène qui s'est reproduit sur le tube foyer neuf installé en 2012.

Les investigations accomplies au cours de l'expertise ont conduit l'expert aux conclusions suivantes s'agissant de l'origine des désordres constatés :

« La présence de l'oxygène en quantité trop importante explique l'existence d'une corrosion qui a tendance à se généraliser avec apparition d'un dépôt rougeâtre à brun.

Ces dépôts généralisés ont ensuite tendance à s'agglomérer localement ce qui peut créer des dépôts localisés plus importants à l'origine de la corrosion caverneuse constatée.

La corrosion constatée sur le circuit d'eau alimentaire a pour origine un défaut de mélange dans la bâche alimentaire.

L'eau osmosée est injectée en partie supérieure et elle est soutirée en partie inférieure avant d'avoir pu se mélanger suffisamment avec les sulfites destinés à limiter la quantité d'oxygène dissout.

La corrosion a donc pour origine le défaut de conception de la bâche » (rapport p.79).

Concernant l'imputabilité de ces désordres, l'expert mentionne :

« La bâche alimentaire classique, avec réchauffage, a été proposée par ADF.

De fait, cette bâche a été fournie et posée par ADF.

Nous notons en outre :

Que la bâche alimentaire ne faisait pas partie de la fourniture de [Localité 4].

Que lors de la prise en main de l'installation, DALKIA ne pouvait simplement déterminer que les désordres avaient pour origine la bâche alimentaire.

Cela n'a pu se faire qu'après les mesures précises effectuées par MAPE dans le cadre de nos opérations.

Nous proposons donc de retenir que les désordres sont imputables à un défaut de conception de la chaudière par ADF » (rapport p80).

La société PANZANI conclut donc à la prise en compte de ces conclusions pour retenir la responsabilité de la société ADF.

En revanche, la société ADF oppose qu'elle n'était pas en charge de la conception de la bâche alimentaire. Elle soutient que lors de la phase de préparation du contrat, elle a émis une offre commerciale prévoyant la fourniture d'une bâche classique avec en option une « variante avec dégazeur thermique » ; que cependant, la société PANZANI a choisi d'installer une bâche alimentaire classique au lieu d'un bâche dégazante, donc sans souscrire l'option proposée en ce sens en p.25 de l'offre commerciale (paragraphe 3.3.1).

Elle considère donc d'une part que le choix d'une bâche alimentaire a été fait par la société PANZANI et, d'autre part que la conception de cette bâche a été confiée au bureau d'études OUROUMOFF INGENIERIE, maître d''uvre du projet POLO. Que ce maître d'oeuvre a donné les instructions pour l'accomplissement des prestations d'ADF et a procédé à la validation technique des équipements installés. La société ADF considère donc que l'expert a fait une mauvaise appréciation de la situation en indiquant qu'elle était à l'origine de la conception de cette bâche.

Elle invoque également le fait que les trois chaudières qui ont été successivement installées sur le site ont présenté des signes similaires de corrosion ; que cet élément doit conduire à rechercher la cause commune au phénomène qui a affecté ces trois chaudières et à considérer que la bâche alimentaire ne comportait pas d'anomalie particulière mais que l'installation souffrait d'une absence de dégazeur thermique, et cela suite au choix fait par la société PANZANI.

Il apparaît tout d'abord que compte tenu de l'origine des désordres tels qu'elle a été révélée par le rapport d'expertise, le fait que la société ADF ait respecté les engagements pris dans le cadre de la convention du 5 juillet 2012 relative à la cession des équipements est sans incidence sur sa responsabilité tenant aux défauts présentés par la bâche alimentaire au vu des obligations nées du contrat du 31 mai 2007.

Ensuite, les moyens soulevés par la société ADF quant au choix de ne pas procéder à l'installation d'un dégazeur thermique ont été pris en compte par l'expert qui n'a cependant pas considéré que le choix d'installation d'une bâche alimentaire était par nature inadapté, mais qu'au contraire, la corrosion avait pour origine « le défaut de conception » de cette bâche.

Par ailleurs, de l'analyse des relations contractuelles entre les parties faite dans le cadre du rapport d'expertise (rapport p.40 et suivantes), il ressort que si la conception de la chaufferie a en effet été confiée par PANZANI à la société OUROUMOFF, l'offre technique et commerciale de la société ADF a précisément été émise en considération du contenu de ce projet et a envisagé le recours à une bâche alimentaire classique.

En effet, l'expert souligne que l'offre technique communiquée le 24 août 2006 par ADF ne prévoyait pas de bâche dégazante compte tenu des performances attendues d'une bâche classique, de la nécessité d'utiliser un bac tampon et d'un gain économique trop faible associé à une bâche dégazante. L'offre technique et commerciale de la société ADF fait bien état de l'absence de nécessité d'une bâche dégazante considérée comme économiquement non rentable (paragraphe 2.6.9 de l'offre version 0 du 3 août 2006). Le recours à une bâche dégazante n'était donc envisagé qu'à titre d'option. En considération de ces éléments, la société PANZANI a en effet choisi une bâche alimentaire classique sans qu'il puisse être considéré qu'une telle option soit fautive (rapport p .45). La lecture du rapport de Monsieur [B] ne permet pas davantage d'imputer à la société OUROUMOFF les défauts de cette bâche alimentaire. Si cette dernière société a conçu le projet général comprenant cette chaufferie, l'engagement contractuel pris par la société ADF vis-à-vis de PANZANI avait notamment pour objet la réalisation et la mise en 'uvre des équipements de production d'énergie dont la bâche alimentaire était incontestablement un des éléments.

Dès lors les moyens développés par la société ADF en vue d'imputer à la société OUROUMOFF la responsabilité d'un défaut de conception et à la société PANZANI celle du choix de l'installation d'une bâche alimentaire inadaptée ne sont pas fondés.

Il convient en conséquence de confirmer la décision attaquée en ce qu'elle a retenu la responsabilité de la société ADF dans les préjudices subis par la société PANZANI. C'est vainement que la société ADF soutient que sa responsabilité ne peut être limitée qu'aux obligations issues de la convention de fourniture d'énergie de 2007. En effet, c'est précisément sur ce fondement que sa responsabilité est en l'espèce admise compte tenu de ce que l'installation dont elle avait la responsabilité en exécution de la convention précitée l'obligeait à répondre des désordres dont l'origine a été définie au terme de la mesure d'expertise. Les insuffisances présentées par la bâche alimentaire apparaissent à ce titre comme la cause des préjudices subis par la société PANZANI alors qu'il a été vu ci-avant que cette convention définissait précisément les obligations de la société ADF au titre de cette bâche.

Enfin, s'agissant de la succession du contrat de fourniture d'énergie de 2007 et du protocole du 5 juillet 2012 au terme duquel la propriété des moyens de production a été transmise à la société PANZANI, il apparaît qu'il ne peut pas être considéré que cette transmission a opéré une rupture déchargeant la société ADF de toute responsabilité au titre des difficultés survenues en cours d'exécution du contrat de fourniture d'énergie. Certes, le protocole de 2012 prévoit « que le transfert de propriété des équipements de production d'énergie a bien eu lieu rétroactivement au 31 mai 2012, le transfert de risques sur ces équipements étant quant à lui déjà effectif depuis le 31 mai 2012 ». Cependant, le même protocole prévoit le maintient d'une mesure d'expertise judiciaire dont l'objet est de déterminer les causes et les origines des désordres constatés (tenant à la présence de chancres et d'un phénomène de corrosion) et donc de définir les obligations des parties en fonction des conclusions de l'expertise à venir. Ainsi, la responsabilité de la société ADF a lieu d'être retenue pour les préjudices qui se sont matérialisés après le transfert de propriété dès lors que ceux-ci prennent leur source dans des évènements fautifs rattachables à la période pendant laquelle elle était chargée du bon fonctionnement des installations et de la fourniture d'énergie.

Enfin, il doit être souligné que le rapport d'expertise établi par Monsieur [L] et remis le 13 novembre 2018 ne contient aucune information de nature à remettre en cause la responsabilité d'ADF ainsi retenue. En effet, ce rapport a permis de déterminer les responsabilités encourues entre la société PANZANI et la société DALKIA du fait de la persistance du phénomène de corrosion suite à la reprise de l'entretien de l'installation par la société DALKIA. [J] [L] fait état de l'existence de désordres similaires à ceux qui ont affecté la chaudière ADF mais à des causes différentes. Cet expert ne remet cependant pas en cause les conclusions de Monsieur [B] et les responsabilités qui résultent du défaut de conception de la bâche fournie par la société ADF.

Ainsi, l'origine des désordres telle qu'elle a été établie par le rapport d'expertise justifie que la responsabilité contractuelle de la société ADF soit retenue compte tenu des obligations qui étaient les siennes au vu du contrat conclu le 31 mai 2007.

En conséquence, la décision du Tribunal de commerce de MARSEILLE sera confirmée en ce qu'elle a retenu la responsabilité de la société ADF et en ce qu'elle a rejeté la demande de cette dernière en vue d'obtenir la condamnation de la société PANZANI à lui payer la somme de 62.880€ au titre du remboursement des frais avancés pour le remplacement du tube foyer en 2012.

Sur le préjudice de la société PANZANI :

Sur ce point, la société PANZANI conclut à la réformation du jugement du Tribunal de commerce en ce qu'il a évalué ses préjudices à 382.283,19€ et elle demande que lui soit allouée la somme de 480.335,81€. Elle ventile son préjudice de la façon suivante :

- 9.941€ au titre des travaux de réparation réalisés sur les faisceaux de la boite à eau de l'installation,

- 170.667€ au titre du remplacement de la chaudière et des annexes,

- 14.598€ au titre du remplacement du ballon d'éclatement des purges,

- 32.799,07€ au titre de la location de la chaudière en décembre 2012,

- 9.081,55€ au titre de la location pour remplacement des tubes de fumée,

- 144.189€ au titre du coût de la location ultérieure,

- 11.384€ au titre de l'installation de la chaudière de secours,

- 78.166€ au titre du surcoût de l'achat de vapeur,

- 9.510,25€ au titre des autres dépenses.

La société ADF reproche à la société PANZANI d'augmenter de façon artificielle la valeur de ses préjudices et conteste les différents postes de préjudice qu'il convient de reprendre successivement.

Sur les travaux de réparation :

La société PANZANI demande la somme de 9.941€ correspondant aux travaux réalisés sur les faisceaux de la boite à eau de l'installation. Selon la société ADF, compte tenu de ce qu'elle a vendu, par le protocole du 5 juillet 2012, des équipements comportant des désordres apparents et connus de PANZANI, cette demande doit être rejetée.

Cependant, l'expert a retenu ce montant au titre des préjudices subis par la société PANZANI (voir annexes n°33 et 34) en considérant que « contrairement à la position d'ADF Environnement, il n'y a pas lieu de distinguer les travaux de réparation concernant les tubes de fumée et ceux concernant la boîte à eau » (rapport p.82).

La société ADF ne démontre pas que le coût de ces travaux de réparation doive être laissé à la charge de la société PANZANI au motif que ces travaux résulteraient de désordres apparents et connus lors de la vente et qu'il avait été convenu que ces frais restent à la charge de la société PANZANI.

La somme de 9.941€ HT sera donc allouée à la société PANZANI.

Sur le remplacement de la chaudière et des annexes :

La société PANZANI chiffre ce poste de préjudice à 170.677€. Elle conteste donc les conclusions de l'expert selon lequel cette valeur de remplacement doit être fixée à 144.368,32€. Pour remettre en cause l'évaluation faite par l'expert, elle indique que :

Ce dernier a appliqué une réduction de 20% au motif que la nouvelle chaudière a une capacité de 6,5T/h alors que la précédent avait une capacité de 5T/h alors qu'en réalité la différence de prix entre ces deux chaudières tient au brûleur, pièce dont elle ne demande pas l'indemnisation,

L'expert a retenu un coût de 10.000€ pour la modification de la bâche alimentaire alors que son remplacement est nécessaire compte tenu de la différence de taille entre la nouvelle et l'ancienne bâche et qu'en tout état de cause, le devis de remplacement de cette bâche est de 33.336€ selon le devis (pièce de l'expertise ' annexe PANZANI n°41)

La société ADF conclut en revanche au rejet de cette demande au motif que la société PANZANI n'a pas fait l'acquisition de la chaudière qui a été remplacée par la société DALKIA et qu'elle ne peut donc pas prétendre à une indemnisation pour ces mêmes équipements ; qu'ainsi, c'est la société DALKIA qui a subi les préjudices consécutifs à la mise hors service de la chaudière alors que la société PANZANI n'a subi que des pertes de production. Subsidiairement, elle conclut à la limitation de ce préjudice à 81.000€ correspondant aux devis qu'elle a elle-même produits en cours d'expertise.

Cependant, l'expert retient bien (rapport p.86) que les coûts de remplacement de la chaudière sont subis par la société PANZANI et peuvent évalués en considération des devis émis par la société DALKIA. Cette dernière a par ailleurs justifié dans le cadre de la mesure d'expertise des devis qui lui ont été adressés par la société DALKIA en vue du remplacement de cette chaudière au cours de l'année 2015 (pièce annexe à l'expertise n°36 concernant le remplacement de la chaudière et de la bâche alimentaire ' devis d'un montant de 181.667,91€ HT).

Ainsi, d'une part, il doit être considéré que le coût de ce remplacement est en effet constitutif d'un préjudice subi par la société PANZANI ; d'autre part, il convient de retenir le montant admis par l'expert pour l'évaluation de ce poste, les devis produits par les parties ne suffisant pas à remettre en cause l'estimation adoptée au terme des débats contradictoires tenus dans le cadre de la mesure d'expertise.

Il convient d'allouer à la société PANZANI la somme de 144.368,32€ HT admise par l'expert.

Sur le remplacement du ballon d'éclatement :

Selon le rapport d'expertise, des travaux de remplacement de ce ballon ont été effectués par la société DALKIA et facturés à hauteur de 14.598€ HT au mois de septembre 2014.

La société PANZANI sollicite donc le paiement de cette somme de 14.598€. Elle se prévaut à ce titre d'une note technique de Monsieur [W] selon laquelle l'oxygénation excessive (donc liée au défaut de la bâche alimentaire) est la cause de ce désordre. Elle reproche à l'expert de ne pas avoir répondu à cette contestation technique.

Cependant, l'expert a bien pris en compte la position de la société PANZANI consistant à soutenir que la corrosion affectant le ballon d'éclatement des purges provient du manque d'élimination de l'oxygène de l'eau contenue dans la bâche alimentaire. Son analyse technique le conduit à considérer que l'eau qui s'écoule dans le ballon (provenant pour l'essentiel de l'évacuation du trop-plein de la bâche) a eu le temps d'être débarrassée de son oxygène, qu'en outre l'intérieur du ballon est en contact constant avec l'extérieur et que l'état de ce ballon n'a pas été constaté.

Compte tenu de ces éléments, la note technique invoquée par la société PANZANI ne suffisant pas à remettre en cause l'avis précis et circonstancié de l'expert, il convient de la débouter de ce poste de demande.

Sur la location de la chaudière en décembre 2012 :

La société demande de ce chef une somme de 32.799,07€ correspondant à l'analyse faite par Monsieur [B].

Sur ce point également, la société ADF soutient qu'elle n'a pas à prendre en charge les coûts en lien avec les travaux de réparation correspondant à des désordres manifestement apparents et connus de la société PANZANI.

L'expert envisage ce poste de préjudice en p.87 de son rapport. Il relève qu'en effet, la société PANZANI a loué à la société DALKIA une chaudière de secours pendant la période de changement des tubes de fumée ; cette location s'est poursuivie pendant une durée de 3 semaines et pour un coût de 32.799,07€ intégrée dans le montant des préjudices.

La réalité de cette dépense est donc établie. Elle doit en outre être imputée à la société ADF dès lors qu'il a été mentionné ci-avant la responsabilité de cette société n'était pas retenue sur les obligations résultant de la vente du matériel de production, mais sur les fautes commises pendant la période d'application du premier contrat au titre duquel une obligation d'entretien des équipements incombait à cette société. Les défaillances survenues au cours de l'exécution de ce contrat étant à l'origine des préjudices subis par la société PANZANI avant et postérieurement à la vente des équipements, l'indemnisation de ces préjudices a lieu d'être mise à la charge de la société ADF.

Il convient en conséquence d'allouer à la société PANZANI la somme de 32.799,07€ demandée.

Sur la location pour remplacement des tubes de fumée :

La société PANZANI demande à ce titre la somme de 9.081,55€ en indiquant également que ce poste de préjudice a été admis par l'expert.

La société ADF s'oppose à cette demande pour les mêmes motifs que ceux exposés dans le préjudice précédent.

Selon l'expert, cette location supplémentaire a eu lieu au cours du mois de décembre 2012, période pendant laquelle les tubes de fumée ont été changés. Il considère également que ce montant, établi par une facture de la société DALKIA doit être intégré dans le préjudice de la société PANZANI.

Compte tenu des motifs exposés ci-avant, il convient de faire droit à cette demande d'allouer la somme de 9.081,55€ HT correspondant à cette période de location.

Sur le coût de la location ultérieure :

La société PANZANI demande une somme de 144.189€ et reproche à Monsieur [B] de l'avoir évalué à 87.033€. Elle explique que l'expert a évalué ce préjudice à 100% du coût de location de la chaudière durant le temps d'exécution des travaux, soit pendant 6 semaines, puis à 50% durant les 55 semaines restantes, au motif que la chaudière de location servait aussi à apporter un surcroît de débit de vapeur en plus de sécuriser la production pour palier tout risque de défaillance de la chaudière.

La société PANZANI considère que le taux de 50% imputé au surplus de débit de vapeur ne correspond pas à la réalité de la production et fait état de l'écart entre la capacité nominale de la chaudière et sa capacité utile (inférieure). Elle propose donc un calcul de détermination de ce coût différent de celui adopté par l'expert.

La société ADF reproche à l'expert de se fonder sur des éléments incertains et notamment de ne pas avoir constaté que la chaudière ADF était bien dans l'impossibilité de fonctionner en décembre 2013 et qu'aucun préjudice n'a lieu d'être admis pour avoir utilisé une chaudière supplémentaire en tant que mesure de confort dans l'hypothèse où la chaudière principale viendrait à tomber en panne.

Cependant, la réalité de ce poste de préjudice a été admise par l'expert qui a considéré qu'à compter du mois de décembre 2013, compte tenu de l'apparition de nouveaux chancres, « il était logique que PANZANI s'assure de disposer immédiatement d'une chaudière s'il devenait nécessaire d'arrêter la chaudière litigieuse ». Prenant en considération les circonstances de cette location, l'expert procède en effet à une pondération entre le temps pendant lequel la chaudière de location a été indispensable (admission du coût total de la location au titre du préjudice subi) et le temps pendant lequel cette chaudière a permis un surcoût de vapeur et d'énergie bien que sa présence ait été considérée comme nécessaire jusqu'à ce que la nouvelle chaudière soit installée et opérationnelle (admission de 50% du coût de la location au titre du préjudice subi).

Les contestations et les éléments dont se prévalent les parties ne permettent pas de remettre en cause l'analyse que l'expert a fait de ce poste de préjudice.

Il convient en conséquence de fixer la valeur de ce préjudice à la somme de 87.033€ HT.

Sur l'installation de la chaudière de secours :

La société PANZANI demande la somme de 11.384€ admise par l'expert dans le cadre de son rapport. Ce dernier explique en effet que « pour mettre en place la chaudière de secours, PANZANI a dû effectuer quelques modifications de son installation (ajout de branchement sur les canalisations de vapeur, d'eau et de gaz) » (rapport p.91).

Ces dépenses étant intégrées dans le préjudice et manifestement en lien avec les fautes contractuelles de la société ADF, il y a lieu d'en allouer le montant à la société PANZANI, soit 11.384€ HT.

Sur le surcoût de l'achat de vapeur :

La société PANZANI demande la somme de 78.166€. Elle explique que si ce poste de préjudice a été laissé par l'expert à l'appréciation de la juridiction, elle en justifie par la copie du contrat régularisé avec la société DALKIA et les factures liées à ces 61 semaines de période d'indemnisation.

Pour apprécier l'existence de ce poste de préjudice, l'expert retient que depuis la fin du contrat conclu avec ADF, la vapeur produite sur le site de l'usine PANZANI est vendue par le prestataire DALKIA à un prix convenu entre ces deux sociétés. Ce prix devait être revu à la baisse à compter du 1er janvier 2014 (de 23,46€/t à 20,84€/t) après installation d'un échangeur thermique. Il est expliqué que la réalisation de l'expertise judiciaire a fait obstacle à l'installation de cet échangeur thermique de sorte que la baisse de prix n'a pas eu lieu. L'examen des factures et de la tarification appliquée conduit à l'expert à conclure que si le prix de 20,84€/t avait été mis en oeuvre, la société PANZANI aurait économisé la somme de 78.166€ HT entre le 1er janvier 2014 et le mois de février 2015.

Cependant, l'expert indique également que si les éléments contractuels visés ci-dessus sont vérifiés et si, en effet, à la date de fin de la phase 1, l'expertise n'était pas terminée, il précise « nous ne disposons d'aucun document de l'époque explicitant pour quelles raisons DALKIA n'a pas mis en place l'échangeur thermique. De la même façon, PANZANI n'a produit aucun document par lequel elle mettait en demeure DALKIA de procéder à la mise en place de cet échangeur » (rapport p.93-94).

La société ADF conclut au rejet de cette demande au motif que ce poste de préjudice repose sur l'hypothèse selon laquelle la société DALKIA aurait bien procédé à l'installation de l'échangeur thermique en question.

Ainsi, si la non application de la tarification réduite a pu résulter de l'impossibilité d'installer un échangeur thermique pendant la durée de l'expertise, cette hypothèse n'est pas corroborée par les éléments qui ont été produits dans le cadre de l'expertise. Les causes de cette non-installation apparaissent en conséquence incertaine et ne peuvent donc pas être imputées à la société ADF.

Il convient de rejeter cette demande présentée par la société PANZANI et la décision du Tribunal de commerce de MARSEILLE sera réformée sur ce point.

Sur les autres dépenses :

La société PANZANI explique que la somme de 9.510,25€ a été engagée au titre du coût de l'inspection supplémentaire de l'APAVE, de l'ouverture de la chaudière par ADF au changement d'exploitant et de l'endoscopie de l'économiseur.

L'expert conclut (p.94) que ces dépenses sont liées dans leur totalité à l'existence des désordres et sont intégrées dans les préjudices.

La société ADF oppose que ces dépenses ont été engagées par choix de la société PANZANI de procéder à des investigations avant la désignation de l'expert judiciaire ; que ces investigations n'étaient pas nécessaires pour que l'expert exécute sa mission et qu'en conséquence cette demande n'a pas à être admise.

Cependant, il ne saurait être reproché à la société PANZANI d'avoir fait procéder à des investigations aux fins d'identifier la cause des désordres et cela avant l'engagement de la mesure d'expertise judiciaire. Ces dépenses étant manifestement rattachées aux désordres litigieux, cette somme de 9.510,25€ HT lui sera allouée.

***

Au vu de ces éléments, il convient d'infirmer la décision du Tribunal de commerce de MARSEILLE en ce qu'elle a condamné la société ADF ENVIRONNEMENT à payer à la société PANZANI la somme de 382.283,19€ en réparation des désordres subis sur la chaufferie. Statuant à nouveau la société ADF sera condamnée à payer la somme de 304.117,19€ HT en réparation de ces mêmes désordres.

En conséquence, la société ADF sera déboutée du surplus des demandes de remboursement qu'elle présente à l'encontre de la société PANZANI.

Sur l'appel en garantie de la société ELCIMAI :

La SAS ADF ENVIRONNEMENT rappelle qu'initialement, la société PANZANI a missionné le cabinet OUROUMOFF devenu ELCIMAI INGENIERIE afin de réaliser et mettre en 'uvre le projet POLO visant à augmenter les capacités de production de l'usine de couscous de [Localité 5]. Elle précise qu'elle a elle-même répondu à un appel d'offre formulé dans le cadre de ce projet et qu'elle s'est ainsi vue confié le lot CHAUFFERIE ' VAPEUR.

Elle précise que dans la réponse à l'appel d'offre, elle était tenue de respecter le cahier des charges et qu'elle a donc proposé la fourniture d'une bâche alimentaire classique avec en option une bâche dégazante moyennant un coût supplémentaire. Elle précise que les plans de la chaufferie comportant une bâche classique ont bien été visés et validés par le maître d''uvre OUROUMOFF. Ainsi, la société ADF soutient que la société ELCIMAI a engagé sa responsabilité en tant que maître d''uvre en donnant les instructions d'accomplissement des prestations, puis en validant les plans et la pose de cette bâche.

La société ADF soutient que le rapport d'expertise est bien opposable à la société ELCIMAI dans la mesure ou ce rapport a été régulièrement soumis à une discussion contradictoire ; qu'en outre, ses demandes contre la société ELCIMAI ne sont pas fondées uniquement sur ce rapport d'expertise mais sur toute une série de documents qui justifient de son intervention en tant que maître d''uvre ; que l'expertise lui est en conséquence parfaitement opposable.

La société ADF se considère donc fondée dans sa demande visant à être relevée et garantie par la société ELCIMAI des condamnations qui seront prononcées à son encontre.

La société ELCIMAI conclut en revanche à la confirmation de la décision du Tribunal de commerce en ce que les demandes d'appel en garantie dirigées à son encontre ont été rejetées et souligne en effet qu'elle n'a pas été associée aux opérations d'expertise. Elle excipe du fait que la conception et la fourniture de la bâche alimentaire étaient de la seule responsabilité de la société ADF. Elle soutient qu'elle n'a pas été chargée d'une mission de maîtrise d''uvre et que selon les termes du contrat du 31 mai 2017, seule la société ADF avait la responsabilité de la réalisation des travaux. Si elle ne conteste pas être intervenue pour demander la modification de l'implantation des bacs de traitement de la bâche alimentaire, elle explique que cette intervention avait pour objet de coordonner la modification de l'implantation de ces bacs de traitement de la bâche avec les autres lots du chantier et que cette intervention est sans incidence sur les désordres liés à la corrosion du tube foyer.

Le contrat de vente conclu le 31 mai 2007 entre la société PANZANI (alors FERICO) et la société ADF, comme rappelé ci-avant a pour objet :

- Les conditions de réalisation, de mise en 'uvre DES EQUIPEMENTS DE PRODUCTION D'ENERGIE.

- Les conditions d'exploitation par COFATHEC ADF des EQUIPEMENTS DE PRODUCTION D'ENERGIE,

- Les conditions dans lesquelles COFATHEC ADF livrera à FERICO, qui accepte de la payer, l'ENERGIE nécessaire au SITE.

Le titre I de ce contrat envisage les travaux de mise en 'uvre des équipements de production d'énergie et charge notamment la société ADF d'une phase « étude » et d'une phase « réalisation ». Il est également prévu par ce contrat que :

- COFATECH ADF réalisera sous sa responsabilité l'ensemble des travaux décrits et chiffrés (')

- COFATECH ADF fait son affaire, des travaux de mise en place des EQUIPEMENTS DE PRODUCTION D'ENERGIE en ayant recours au matériels et entreprises de son choix conformément au descriptif joint en Annexe 2,

- COFATECH ADF réalise les travaux de mise en place des EQUIPEMENTS DE PRODUCTION D'ENERGIE à ses frais et risques conformément aux règles de l'art et aux prescriptions légales et réglementaires applicables en la matière.

Ces dispositions mettent donc de façon explicite la réalisation des travaux nécessaires à la mise en place des équipements dont la bâche alimentaire fait partie à la charge de la société ADF. Les pièces produites ne démontrent pas que la responsabilité de la société ELCIMAI puisse être retenu au titre des désordres occasionnés par la bâche alimentaire. Il n'est pas contestable que la fourniture de cette bâche s'est faite en composant avec les exigences de déroulement du chantier, comme cela ressort en effet du compte rendu de la réunion de chantier du 3 mai 2007 (compte rendu n°30 p.7/10) dans lequel il est fait mention de l'obligation pour la société ADF de modifier l'implantation, notamment des bacs de traitement de la bâche.

De surcroît, selon l'offre commerciale émise par la société ADF en vue de la conclusion du contrat (pièce ADF n°2), il ressort qu'elle était bien à l'origine du projet de conception et de fourniture de la chaufferie, par ailleurs sans bâche dégazante (point 2.6.9), cela sans qu'il apparaisse que ce projet ait été élaboré sous des contraintes imposées par la société ELCIMAI-OUROUMOFF. Certes, l'appel d'offres relatif au projet POLO émis par la société OUROUMOFF prévoyait en effet la mise en place d'une bâche alimentaire en tant qu'élément constitutif de la chaufferie (paragraphes C.2.3 et C4 notamment) et selon des caractéristiques générales (matériau en inox, capacité « à définir ») outre différents accessoires. Mais ce cahier des charges technique qui concernent de surcroît l'ensemble de l'installation, n'est pas de nature à se substituer au travail de conception et de fourniture dont la société ADF, chargée du chantier, avait la responsabilité.

Ainsi, la société ADF échoue à démontrer que la conception de la bâche alimentaire et les désordres qui sont apparus en raison de ses défaillances sont imputables à la société OUROUMOFF, cette dernière n'apparaissant pas être à l'origine de la cette conception et n'étant pas intervenue dans ce processus de conception dont la société ADF était chargée.

Quant au devoir de surveillance relevant de la fonction de maîtrise d''uvre de la société OUROUMOFF, il convient de relever qu'effectivement, sur les comptes rendus des différentes réunions de chantier qui ont été tenues, la société ELCIMAI intervient en tant que maître d''uvre. Pourtant, selon les dispositions préliminaires du contrat du 31 mai 2007 conclu entre ADF et FERICO - PANZANI, la société COFATECH ADF déclare :

« être à même de fournir en tant qu'entreprise principale, les prestations à sa charge décrites ci-après, dans le respect des délais contractuels, du budget contractuel, en conformité avec les besoins exprimés par FERICO et les niveaux de service convenus, incluant notamment une mission de réalisation et de maîtrise d''uvre ».

Il ressort de ces éléments que les entreprises ADF et ELCIMAI ont occupé vis-à-vis de la société PANZANI des positions concurrentes s'agissant des obligations de maitrise d''uvre dans la réalisation du chantier. En tout état de cause, la société ADF ne caractérise aucune faute susceptible d'être imputée à la société OUROUMOFF sous la forme d'un manquement à son obligation de coordination ou de contrôle dans l'exécution des travaux. Il ressort au contraire du compte rendu de réunion de chantier évoqué ci-dessus (compte rendu n°30) que cette coordination des travaux a bien été assurée. En revanche, aucun élément n'établit que les défauts de la bâche alimentaire qui sont à l'origine des désordres pouvaient être constatés par la société OUROUMOFF ' ELCIMAI au titre d'une mission de supervision des travaux.

Il convient en conséquence de confirmer la décision du Tribunal de commerce de MARSEILLE sur ce point et de débouter la société ADF de son appel en garantie formulé contre la société ELCIMAI.

Sur la demande de dommages et intérêts de la société ELCIMAI :

Cette société conclut à l'infirmation du jugement du Tribunal de commerce de MARSEILLE en ce qu'elle a été déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive. Elle

considère avoir été appelée à la procédure avec une légèreté abusive justifiant la condamnation de la société ADF de ce chef.

Cependant, compte tenu de la technicité du litige et des difficultés intervenues pour déterminer l'origine des désordres et les responsabilités encourues, il n'apparaît pas que la mise en cause de la société ELCIMAI, bien que déclarée non fondée à l'issue des décisions rendues, puisse présenter un caractère fautif.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement du Tribunal de commerce en ce qu'il débouté la société ELCIMAI INGENIERIE de sa demande de dommages et intérêts.

Sur les demandes annexes :

. Sur les dispositions de première instance :

La décision contestée a condamné la société ADF à payer à la société PANZANI une somme de 48.500€ sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. La société ADF conclut à la réformation de ce chef de décision et reproche au premier juge de ne pas avoir motivé l'allocation d'un tel montant.

Il n'est pas contestable que les parties ont été engagées dans un litige complexe ayant donné lieu à une procédure de référé, une mesure d'expertise d'une durée de plus de trois ans et de nombreux échanges au cours des débats. Cependant, si les parties ont nécessairement engagé des frais en vue d'assurer la défense de leurs droit, aucun élément ne justifie dans une telle mesure l'évaluation des frais irrépétibles alloués à la société PANZANI. Il convient en conséquence de réformer la décision du Tribunal de commerce sur ce point et de fixer à 5.000€ le montant de la somme allouée à la société PANZANI sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile au titre de procédure de première instance.

La décision sera toutefois confirmée s'agissant des dépens comprenant les frais de l'expertise judiciaire réalisée par Monsieur [B].

. Sur les dispositions d'appel :

Compte tenu de la solution du litige et de ce que la société ADF prospère partiellement en ses prétentions devant la Cour, il convient de condamner la société PANZANI à lui verser la somme de 3.500€ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société ADF sera condamnée à verser à la société ELCIMAI une somme de 2.500€ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société PANZANI sera également condamnée aux dépens de la procédure d'appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Statuant contradictoirement, par mise à disposition au greffe, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement du Tribunal de commerce de MARSEILLE en date du 12 septembre 2019, sauf en ce qu'il :

- Condamne la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. à payer à la Société PANZANI S.A.S. la somme de la somme de 382 283,19 € (trois cent quatre-vingt-deux mille deux cent quatre-vingt trois Euros dix-neuf Centimes) en réparation des désordres subis sur la chaufferie industrielle du site de [Localité 5] et celle de 48 500 € (quarante-huit mille cinq cents Euros) au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

Statuant à nouveau,

- Condamne la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. à payer à la Société PANZANI S.A.S. la somme de la somme de 304.117,19€ HT en réparation des désordres subis sur la chaufferie industrielle du site de [Localité 5] et celle de 5.000€ au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

- Déboute la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. du surplus de ses demandes ;

Y ajoutant,

Condamne la société PANZANI S.A.S. à payer à la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S.la somme de 3.500€ sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles engagés en cause d'appel ;

Condamne la Société ADF ENVIRONNEMENT S.A.S. à payer à la SA ELCIMAI INGENIERIE la somme de 2.500€ sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne la société PANZANI S.A.S. aux entiers dépens de la procédure d'appel.

Signé par Madame Inès BONAFOS, Présidente et Madame Patricia CARTHIEUX, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, La Présidente,