| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-8a, 28 mai 2024, 22/10270

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8a

ARRÊT AU FOND

DU 28 MAI 2024

N°2024/93

Rôle N° RG 22/10270 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJYM2

CPAM DES BOUCHES-DU-RHONE

S.A.S. [3]

Copie exécutoire délivrée

le : 28/05/2024

à :

- CPAM DES BOUCHES-DU-RHONE

- Me Pierre-Yves IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du Tribunal judiciaire de MARSEILLE en date du 06 Juillet 2022,enregistré au répertoire général sous le n° 17/7198.

APPELANTES ET INTIMEES

CPAM DES BOUCHES-DU-RHONE, demeurant [Localité 1]

représentée par Mme [M] [F] en vertu d'un pouvoir spécial

S.A.S. [3], demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Pierre-Yves IMPERATORE de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Alexandre VERAN, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Mars 2024, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Emmanuelle TRIOL, Présidente

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Aurore COMBERTON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Mai 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Mai 2024

Signé par Mme Emmanuelle TRIOL, Présidente et Mme Aurore COMBERTON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société par actions simplifiée (SAS) [3], fournisseur de matériel médical, a fait l'objet d'un contrôle de sa facturation sur la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015,à l'issue duquel, la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône lui a notifié,par deux courriers du 30 janvier 2017, un indu de 458.311,18 euros pour avoir indument facturé sous le numéro de code LPP 1135305 des dispositifs non dotés de réservoirs gradués placés en amont de la chambre compte gouttes, alors que ces dispositifs auraient dû être facturés sous le numéro de code LPP 1186923, et un indu de 73.890,38 euros compte tenu d'un écart de facturation de 9.501 accessoires à usage unique pour pose de la perfusion au détriment de la caisse, au regard des factures d'achats auprès des grossistes qui ont pu être présentées.

Par courriers recommandés avec accusés de réception du 24 mars 2017, la société a formé un recours à l'encontre de chacun des deux indus notifiés devant la commission de recours amiable qui, dans sa séance du 14 novembre 2017 , l'a rejeté.

Par requête du 27 novembre 2017, la société a élevé son recours devant le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches-du-Rhône et l'affaire a été enregistrée sous le numéro RG 17/07198.

Par requête adressée le 5 mars 2018 au même tribunal, la caisse primaire d'assurance maladie a, à son tour, saisi la juridiction aux fins de recouvrer l'indu global de 532.201,56 euros. L'affaire a été enregistrée sous le numéro RG 18/00842.

Par jugement rendu le 6 juillet 2022, le tribunal, devenu, pôle social du tribunal judiciaire de Marseille, a :

- ordonné la jonction des instances,

- fait droit à la contestation formée par la SAS [3] à l'encontre de la décision explicite de rejet de la commission de recours amiable rendu le 14 novembre 2017 relative à l'indu n°1703189060 notifié le 30 janvier 2017 pour un montant de 458.311,18 euros pour non respect des dispositions prévues à la liste des produits et prestations dans le cadre d'un contrôle de facturation pour les années 2014 et 2015 et relatif au remboursement de perfurseurs de précision volumétrique,

- infirmé la décision explicite de rejet de la commission de recours amiable rendue le 14 novembre 2017, relativement à l'indu n° 170318060 d'un montant de 458.311,18 euros,

- débouté la SAS [3] de sa demande en paiement de dommages et intérêts,

- débouté la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône de sa demande en paiement de la somme de 458.311,18 euros au titre du recouvrement d'un indu d'anomalies de facturation notifié le 30 janvier 2017 pour non respect par la SAS [3] des dispositions prévues à la liste des produits et prestations dans le cadre d'un contrôle de facturation pour les années 2014 et 2015 et relatif au remboursement de perfurseurs de précision volumétriques sous le code LPP 1135305,

- fait droit à la demande de la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône formée à l'encontre de la SAS [3] en paiement de la somme de 73.890,38 euros pour non respect des dispositions prévues par la liste des produits et prestations dans le cadre d'un contrôle de facturation pour les années 2014 et 2015 relatif aux accessoires à usage unique pour la pose de la perfusion,

- confirmé la décision explicite de rejet de la commission de recours amiable rendue le 14 novembre 2017, relativement à l'indu n° 1703189047 d'un montant de 73.890,38 euros

- condamné la SAS [3] à payer à la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône la somme de 73.890,38 euros au titre du recouvrement d'un indu d'anomalies de facturation notifié le 30 janvier 2017 pour non respect des dispositions prévues par la liste des produits et prestations dans le cadre d'un contrôle de facturation pour les années 2014 et 2015 relatif aux accessoires à usage unique pour la pose de la perfusion,

- dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- dit que les parties de la présente instance sont chacune tenue par moitié au paiement des dépens,

Par courrier recommandé expédié le 15 juillet 2022, la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône a interjeté appel du jugement. L'affaire a été enregistrée sous le numéro RG 22/10270.

Par déclaration enregistrée sur RPVA le 5 août 2022, la SAS [3] a également formé appel contre le jugement. L'affaire a été enregistrée sous le numéro RG 22/11356.

Par ordonnance du 22 novembre 2023, la présidente de la chambre chargée du dossier a joint les deux instances pour qu'elles soient suivies sous le seul numéro RG 22/10270.

A l'audience du 28 mars 2024, la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône reprend les conclusions datées du 26 décembre 2023, déposées et visées par le greffe le jour de l'audience. Elle demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a :

- débouté la SAS [3] de sa demande en dommages et intérêts,

- fait droit à sa demande en condamnation de la société à lui payer la somme de 73.890,38 euros relative aux accessoires à usage unique pour la pose de perfusion,

- infirmer le jugement pour le surplus,

statuant à nouveau,

- condamner la SAS [3] à lui rembourser la somme de 532.201,56 euros au titre des indus notifiés le 30 janvier 2017 référencés 1703189060 et 170318947,

- condamner la société [3] à lui payer la somme de 4.000 euros à titre de frais irrépétibles,

- débouter la société [3] de l'ensemble de ses prétentions.

La SAS [3] reprend oralement les conclusions notifiées le 15 mars 2014. Elle demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a :

- fait droit à sa contestation de la décision de rejet de la commission de recours amiable relativement à l'indu n°1703189060 notifié le 30 janvier 2017 pour le montant de 458.311,18 euros,

-infirmé la décision de rejet de la commission de recours amiable rendue le 14 novembre 2017, relativement à l'indu n° 170318060 d'un montant de 458.311,18 euros,

- débouté la caisse primaire d'assurance maladie de sa demande en paiement de l'indu de 458.311,18 euros au titre du recouvrement d'un indu d'anomalies de facturation notifié le 30 janvier 2017 pour non respect par la SAS [3] des dispositions prévues à la liste des produits et prestations dans le cadre d'un contrôle de facturation pour les années 2014 et 2015 et relatif au remboursement de perfurseurs de précision volumétrique sous le code LPP 1135305,

- infirmer le jugement en ce qu'il :

- l'a déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts,

- fait droit à la demande de la caisse primaire d'assurance maladie en paiement de la somme de 73.890,38 euros,

- confirmé la décision de rejet de la commission de recours amiable rendue le 14 novembre 2017, relativement à l'indu n° 1703189047 d'un montant de 73.890,38 euros,

- l'a condamnée à payer à la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône la somme de 73.890,38 euros au titre du recouvrement d'un indu d'anomalies de facturation notifié le 30 janvier 2017 pour non respect des dispositions prévue spar la liste des produits et prestations dans le cadre d'un contrôle de facturation pour les années 2014 et 2015 relatif aux accessoires à usage unique pour la pose de la perfusion,

- dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- dit qu'elle était tenue par moitié au paiement des dépens,

statuant à nouveau,

- annuler la procédure de recouvrement de l'indu n°1703189047 menée par la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône à son encontre et la décision de la commission de recours amiable rendue le 14 novembre 2017 confirmant l'indu,

- condamner la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône à lui verser la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à son obligation d'information et de conseil,

- condamner la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône à lui payer la somme de 4.000 euros à titre de frais irrépétibles,

- condamner la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône au paiement des dépens, ceux d'appel étant distraits au profit de Maître Pierre-Yves Imperatore, membre de la SELARL LX Aix en Provence.

Il convient de se reporter aux écritures oralement reprises par les parties lors de l'audience pour un plus ample exposé du litige.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l'irrégularité de la procédure en recouvrement de l'indu tirée de l'absence de mise en demeure préalable

Exposé des moyens des parties

La SAS [3] se fonde sur les articles L.133-4 et R.133-9 du code de la sécurité sociale et un arrêt de la Cour de cassation (Civ 2ème 9 mars 2017 n°16-12.209) pour faire valoir qu'à défaut pour la caisse de lui avoir adressé une mise en demeure à la suite de la notification des indus qu'elle entend recouvrer, celle-ci n'a pas respecté l'obligation qui lui est faite par les textes précités et ne lui a pas permis d'avoir un débat contradictoire devant la commission de recours amiable de sorte que la procédure encourt la nullité.

La caisse primaire d'assurance maladie réplique que la contestation de la société a eu pour effet de suspendre le recouvrement de sorte qu'elle n'avait plus d'obligation de lui adresser une mise en demeure. Elle rappelle la jurisprudence selon laquelle il appartient à la juridiction, saisie de la contestation de la notification d'un indu, de statuer sur le bien-fondé de celui-ci peu important la délivrance, par la caisse, d'une mise en demeure. Elle considère que l'absence de mise en demeure n'est pas constitutif d'un grave manquement au principe du contradictoire et aux droits de la défense, dès lors que la société a pu faire valoir ses observations tout au long de la procédure, et qu'elle a pu contester la notification d'indu devant la commission de recours amiable, puis devant la juridiction.

Position de la cour

Les premiers juges ont, à juste titre, rappelé les dispositions des articles L.133-4 et R.133-9-1 du code de la sécurité sociale et indiqué que le défaut de mise en demeure susceptible d'être reproché à la caisse, dans le cadre de l'affaire introduite par elle en recouvrement d'un indu à l'encontre de la société défenderesse, est inopérant compte tenu de la jonction d'instances ordonnée avec l'affaire introduite par la société en contestation de la décision de la commission de recours amiable statuant sur le bien-fondé de l'indu notifié.

Ils motivent pertinemment leur position sur le fait que la juridiction, saisie de la contestation de la décision de la commission de recours amiable, est tenue de se prononcer sur le bien-fondé de l'indu, peu important l'absence de délivrance d'une mise en demeure par la caisse, cette dernière pouvant présenter sa demande en paiement de l'indu, à titre reconventionnel.

La cour adopte les motifs des premiers juges pour rejeter le moyen tiré du défaut de contradictoire devant la commission de recours amiable et déclarer recevable la demande reconventionnelle formée par la caisse primaire d'assurance maladie en recouvrement de l'indu contesté dès après sa notification.

Le jugement sur ce point sera confirmé.

Sur le bien-fondé de l'indu n°1703189060 d'un montant de 458.311,18 euros et la demande de dommages et intérêts présentée par la société [3]

Exposé des moyens des parties

La société reproche à la caisse de retenir des anomalies de facturation sous le code LPP 1135305 correspondant à des produits non dotés de réservoirs gradués placés en amont de la chambre compte-gouttes et ne répondant pas à la définition donnée par la liste des produits et prestations remboursables (LPPR) du perfuseur de précision volumétrique, au lieu du code LPP 1186923, au double motif que la caisse avait, jusqu'à présent, toujours remboursé ces produits en vertu du code LPP 1135305 conformément à deux prises de position ministérielles et qu'elle n'a pas respecté son obligation générale d'information et de conseil à son égard avant de changer de position.

Sur le premier motif, elle fait valoir que la décision de la Cour de cassation rendue le 7 septembre 2023 n°21-20.001, dont se prévaut la caisse, est critiquable et est impropre à s'appliquer au cas d'espèce. Elle explique que le régulateur de débit dosiflow 3 pour solution parentérale et le perfuseur par gravité de précision ont été remboursés par la caisse, pendant 15 ans, sous le code LPP 1135305, anciennement TIPS 101A00.2, visant un 'perfuseur de précision volumétrique non réutilisable' au tarif de 7,17 euros, sans autre précision descriptive, de sorte qu'il n'y est indiqué aucune nécessité de présenter un réservoir gradué. Elle se fonde sur un courrier de la direction des hopitaux du Ministère de l'emploi et des solidarités du 30 novembre 1999 par lequel il a été confirmé au fournisseur [4] que les régulateurs de débit dosiflow pouvaient être rattachés à ce code et sur la décision du Comité économique des produits de santé chargé de proposer les tarifs de remboursement des produits de la LPPR, ayant le 18 septembre 2001, dans le cadre de la conversion des tarifs du franc à l'euro, confirmé que le régulateur de débit dosiflow 3 était désigné sous le terme de 'perfuseur de précision volumétrique non réutilisable'.

Elle fait valoir que ces décisions ministérielles, auxquelles s'attachent, selon elle, un caractère réglementaire à portée normative, s'appliquent en 2014 et 2015 et concernent tant le régulateur de débit dosiflow 3 que le perfuseur par gravité de précision dès lors qu'il s'agit de deux dispositifs médicaux assurant le même service rendu et étant techniquement comparables.

Elle ajoute que le remboursement opéré par la caisse pendant plusieurs années en vertu du code LPPR facturé constitue un usage et que sa remise en cause par la notification de l'indu génère une insécurité juridique injustifiée à son préjudice.

Elle considère en outre, que l'argumentaire de la caisse, dépourvu de fondement juridique, est également décorrélé de toute réalité opérationnelle, dès lors qu'il résulte de la LPPR que les perfuseurs simples, codifiés 1196923, ne sont pas compatibles avec l'utilisation des accessoires non réutilisables de remplissage pourtant nécessaires en cas de perfusion médicamenteuse au domicile des patients d'une part et qu'ils ne sont pas non plus compatibles avec les autres appareillages médicaux nécessaires à l'installation de perfusions continues à domicile, d'autre part.

Sur le second motif relatif au manquement de la caisse à son obligation d'information et de conseil, la société se fonde sur l'article R.112-2 du code de la sécurité sociale et sur la convention nationale organisant les rapports entre les caisses primaires d'assurance maladie et les prestataires de santé à domicile pour définir l'obligation d'échanges et de concertation entre la caisse et les prestataires de santé, ainsi que sur le défaut de réponse de la caisse à sa demande, par courrier du 23 mai 2016, de lui communiquer une liste de produits correspondant au code LPPR 1135305 dès lors qu'elle estimait que les perfuseurs de précision volumétrique commercialisé par [4] et [5] et achetés par elle-même n'en faisaient pas partie, pour démontrer que la caisse n'avait pas respecté son obligation générale d'information et de conseil. Elle considère que si la caisse voulait mettre un terme à un usage établi, elle ne pouvait le faire que pour l'avenir, après l'en avoir préalablement informée. A défaut, la caisse a commis une faute à l'origine du préjudice qui doit lui être réparé.

La caisse primaire d'assurance maladie réplique que le remboursement par l'assurance maladie ne peut intervenir que pour des produits inscrits sur la liste établie par arrêté ministériel après avis d'une commission spécialisée de la Haute autorité de santé qui en fait une description générale par l'énumération des principales caractéristiques ou qui les désigne sous forme de marque ou de nom commercial. Elle explique que le contrôle de facturation de la société [3] a permis de vérifier qu'elle avait facturé sous le code LPP 1135305 des dispositifs non dotés de réservoir gradués placés en amont de la chambre compte-gouttes qui ne correspondent pas à la définition donnée par la LPPR d'un perfuseur de précision volumétrique facturable au tarif de 7,17 euros l'unité et qui auraient dû être facturés sous le code LPP 1186923 prévoyant un tarif de 2,03 euros l'unité. Elle conteste le fait que le perfuseur simple et le perfuseur à précision volumétrique sont des dispositifs médicaux identiques et fait valoir qu'ils n'ont pas les mêmes fonctionnalités.

Elle considère que c'est en vain que la société se fonde sur la lettre du Ministère de l'emploi et la télécopie du Comité économique des produits de santé selon lesquelles les dispositifs dosi flow peuvent être rattachés au code des perfuseurs de précision volumétrique, dès lors qu'elles sont dépourvues de valeur normative et qu'elles ne sauraient prévaloir sur la LPP, qui est un texte réglementaire. Elle ajoute que la Haute autorité de santé, dans le cadre de l'évaluation des dispositifs médicaux faite en septembre 2010, a rappelé dans son rapport que les régulateurs de débit n'étaient pas inscrits sur la LPPR et que dans la pratique, pour pallier ce manque, les régulateurs de débit étaient remboursés à tort sous le code des perfuseurs de précision volumétrique et que les caractéristiques distinctes des perfuseurs simples d'un côté et des perfuseurs à précision volumétrique d'un autre côté, ont été rappelées par la commission nationale d'évaluation des dispositifs médicaux et des technologies de santé dans un avis du 14 septembre 2010. Elle indique se fonder sur le non respect des spécifications techniques et sur les conditions de prises en charge du perfuseur à précision volumétrique qui conditionnent son remboursement, pour retenir l'indu.

Elle ajoute que le principe de sécurité juridique a été retenu à tort par les premiers juges pour justifier l'annulation de l'indu notifié, dans la mesure où celui-ci ne permet nullement à un justiciable de se prévaloir d'une simple interprétation donnée par l'administration à un texte, pour s'opposer à l'application du texte.Elle se fonde ici sur le principe de légalité rattaché à l'article 16 de la déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789, pour faire écarter le moyen tiré du principe de la sécurité juridique.

Elle précise que les lettres dont se prévaut la société ne sont pas créatrices de droit :

- le Comité économique des produits de santé étant chargé de proposer des tarifs de remboursement et non d'inscrire les produits remboursables sur la LPPR, mission exclusive du Ministère chargé de la santé,

- ces lettres n'ayant fait l'objet d'aucune publication sur le site internet du Premier Ministre dédié aux circulaires,

- et se présentant comme des mesures individuelles visant nominativement une société tierce à la présente instance, elles ne peuvent, selon la caisse, constituer des actes réglementaires normatifs.

Elle conteste avoir confirmé à un quelconque moment la teneur des lettres dont se prévaut la société et fait valoir que son silence sur la facturation présentée ne vaut pas acceptation. Elle

rappelle qu'elle n'exerce aucun contrôle des facturations a priori et que ses contrôles a postériori ne peuvent, compte tenu des ressources dont elle dispose, qu'être ciblés de sorte que certains points restent de fait non contrôlés, sans que l'on puisse en tirer la conclusion que la pratique fréquente du professionnel de santé justifie sa régularité.

Enfin, elle rappelle la jurisprudence selon laquelle aucune faute ne peut résulter de l'application, par la caisse de la législation de sécurité sociale et l'absence de contrôle ne revêt pas en soi un caractère fautif, pour démontrer qu'elle n'a commis aucune faute, et fait valoir que, quand bien même elle en aurait commis une, celle-ci ne serait pas de nature à la priver de son droit à répétition de l'indu.

Par ailleurs, la caisse fait valoir qu'à défaut pour la société de justifier d'une faute de sa part, lui ayant causé un préjudice, sa demande en dommages et intérêts ne peut être que rejetée.

Position de la cour

Aux termes de l'article L.165-1 du code de la sécurité sociale : 'le remboursement par l'assurance maladie des dispositifs médicaux à usage individuel, des tissus et cellules issus du corps humain quel qu'en soit le degré de transformation et de leurs dérivés, des produits de santé autres que les médicaments visés à l'article L. 162-17 et des prestations de services et d'adaptation associées est subordonné à leur inscription sur une liste établie après avis d'une commission de la Haute Autorité de santé mentionnée à l'article L. 161-37.L'inscription est effectuée soit par la description générique de tout ou partie du produit concerné, soit sous forme de marque ou de nom commercial.L'inscription sur la liste peut elle-même être subordonnée au respect de spécifications techniques, d'indications thérapeutiques ou diagnostiques et de conditions particulières de prescription et d'utilisation.'

L'article R.165-1 du même code précise que : 'les produits et prestations mentionnés à l'article L. 165-1 ne peuvent être remboursés par l'assurance maladie, sur prescription médicale ou sur prescription d'un auxiliaire médical dans les conditions prévues aux articles L. 4311-1 et L. 4321-1 et au 6° de l'article R. 4322-1 du code de la santé publique, que s'ils figurent sur une liste établie par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale et du ministre chargé de la santé après avis de la commission spécialisée de la Haute Autorité de santé mentionnée à l'article L. 165-1 du présent code et dénommée " Commission nationale d'évaluation des dispositifs médicaux et des technologies de santé ".

(...)

L'inscription sur la liste précise, le cas échéant, les spécifications techniques, les seules indications thérapeutiques ou diagnostiques et les conditions particulières de prescription ou d'utilisation du produit ou de la prestation ouvrant droit à la prise en charge.(...)'.

En l'espèce, il ressort du courrier de constat d'anomalies suite à un contrôle de facturation de la société [3] par la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône, sur les années 2014 et1015, que des dispositifs de perfusion ont été facturés comme des perfuseurs à précision volumétrique, correspondant au code 1135305 de la liste des produits et prestations remboursables, alors qu'ils ne comprennent pas les spécifications techniques prévues pour ces perfuseurs par la liste règlementaire.

Dans la partie nomenclature et tarif de la liste des produits et prestations remboursables, sous le code 1135305, sont désignés les perfuseurs de précision volumétrique non réutilisables dont les conditions de prise en charge sont définies en ces termes :

'Dispositifs médicaux, matériels et produits pour le traitement de pathologies spécifiques. Dispositifs médicaux pour perfusion à domicile. Appareillage pour maladies chroniques nécessitant des perfusions continues à domicile : perfuseur de précision volumétrique non réutilisable, à l'achat. La prise en charge est accordée uniquement pour la durée prescrite de la cure de traitement et non pour la durée de mise à disposition du matériel par le fournisseur. La prise en charge est effectuée après consultation ou hospitalisation auprès d'un service spécialisé dans l'accueil des patients atteints des maladies sous-citées permettant d'assurer l'éducation du malade ou de sa famille à l'utilisation de ce mode de traitement à domicile. La prise en charge du perfuseur est assurée pour l'administration : - de chimiothérapie anticancéreuse, - d'antibiothérapie pour maladies au long cours chroniques récidivantes, - de traitement antiviral et antifongique des malades immunodéprimés, - de traitement de la douleur après impossibilité de la poursuite du traitement par la voie orale, - de traitement vasodilatateur et antiagrégant plaquettaire pour les malades atteints d'hypertension artérielle pulmonaire primitive, - de médicaments destinés au traitement des maladies du sang, congénitales ou acquises, nécessitant des transfusions répétées.'

Si ce libellé des conditions de prise en charge des perfuseurs à précision volumétrique ne rappelle pas les spécifications techniques de ces appareillages, il n'en demeure pas moins, qu'il convient d'entendre par perfuseur à précision volumétrique remboursable sous le code 1135305, anciennement 101A00.2 du tarif interministériel des prestations sanitaires, un appareil permettant la diffusion des médicaments 'comprenant un réservoir gradué semi-rigide, de 100 à 150ml, une tubulure d'entrée et une tubulure de sortie avec système de clampage' selon la définition contenue dans la partie des spécifications techniques de la liste des produits et prestations remboursables.

Or, il n'est pas discuté que les perfuseurs fournis par [4], référencés produit 200097 et 201108 et ceux fournis par [5] référencés produit 3508077270 et RG-3-C, facturés par la société [3], sous le code 1135305 correspondant au perfuseur à précision volumétrique, sont équipés d'une molette de régulation de débit, mais n'ont pas le réservoir gradué en amont de la chambre à compte-gouttes, permettant de contrôler avec précision le volume de médicament à administrer.

Il s'en suit que les perfuseurs dont la facturation est litigieuse, ne correspondent pas au perfuseur à précision volumétrique tel qu'il est défini dans la liste des produits et prestations remboursables par l'assurance maladie.

Il importe peu que, par lettre du 30 novembre 1999, la direction des hopitaux rattachée au Ministère de l'emploi et de la solidarité, s'adressant à la société [4], ait indiqué que les régulateurs de débit 'Dosi-Flow 3" (ref / 259 0253) et 'Dosi-Flow 30" (ref : 259 0263) peuvent se rattacher au code 101A00.2 correspondant au perfuseur de précision volumétrique non réutilisable au tarif de 47 francs et que, par télécopie du 10 septembre 2001, le comité économique des produits de santé ait désigné, dans le cadre de la conversion des tarifs du franc à l'euro, les régulateurs de débit Dosi-Flow 3 et 30 comme étant des perfuseurs de précision volumétrique non réutilisable.

En effet, ces lettres n'ont aucune valeur dans la hiérarchie des normes juridiques et ne sauraient prévaloir sur la définition des spécifications techniques donnée par la liste établie par la haute autorité de santé pour conditionner le remboursement d'un perfuseur à précision volumétrique.

De même, il importe peu que la caisse primaire d'assurance maladie ait remboursé de tels perfuseurs facturés sous le code 1135305, anciennement tarifs interministériels des prestations sanitaires (TIPS) 101A00.2, pendant plusieurs années avant de contrôler la facturation de la société [3] et de vérifier les anomalies justifiant un indu.

En effet, les contrôles de facturations sont toujours a posteriori et la société ne démontre pas qu'un précédent contrôle ait porté sur ce type de facturation sans que soit relevé un indu, de sorte que le principe de sécurité juridique ne saurait être valablement excipé pour permettre à la société [3] de facturer des perfuseurs à régulateur de débit au tarif des perfuseurs à précision volumétrique.

Enfin, l'avis rendu le 14 septembre 2010 par la commission nationale d'évaluation des dispositifs médicaux et des technologies de santé de la Haute autorité de santé, qui lui, est publié, constate que 'quelques libellés d'indications ne correspondent plus aux autorisations de mises sur le marché actuelles', que 'des dispositifs médicaux nécessaires aux soins ne sont pas prévus à la nomenclature' et qu'au contraire, 'd'autres dispositifs médicaux codés ne sont plus utilisés en pratique du fait de l'évolution des technologies'. Il recommande notamment pour les perfuseurs, à la fois le maintien de l'inscription du 'perfuseur simple' et du 'perfuseur de précision volumétrique', et la création de descriptions génériques spécifiques pour, notamment, le 'régulateur de débit qui peut être associé au perfuseur simple'.

Ainsi, il résulte clairement de cet avis de 2010 que les définitions données par la liste des produits et des prestations pour les perfuseurs simples et les perfuseurs de précision volumétrique sont suffisantes en ce qu'elles ne peuvent induire pour les professionnels fournissant des matériels de santé, confusion entre les codes de ces produits 'perfuseurs simples' et 'perfuseurs à précision volumétrique'. Il en résulte également que l'adjonction d'un régulateur de débit au perfuseur simple n'est pas codé en 'LPP1135305".

Cet avis publié de la Haute autorité de santé, ne permet donc pas aux professionnels fournissant des perfuseurs de considérer qu'ils peuvent, depuis septembre 2010, lors des facturations, coder les perfuseurs à régulateur de débit en code 'LPP1135305", ni que les renseignements donnés par la lettre précitée du 30 novembre 1999 ou la télécopie de septembre 2001 du comité économique des produits de santé, demeurent pertinents.

Contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges, cet avis de la Haute autorité de santé

ne constitue ni un accord tacite ou ni un accord implicite sur une pratique irrégulière dans des facturations, de telles pratiques ne pouvant être relevées par les caisses que lors de contrôles a posteriori portant spécifiquement sur celles-ci.

L'indu de facturations est donc justifié puisque la société a facturé indûment sous le code 'LPP1135305" des perfuseurs qui ne correspondent pas aux caractéristiques alors posées par cette liste.

Le montant de cet indu de facturations retenu par la caisse n'est pas discuté.

Par infirmation du jugement entrepris, la société [3] doit être condamnée à payer à la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône la somme de 458.311,18 euros au titre de cet indu.

En outre, à défaut pour la société [3] de justifier d'une demande d'information spécifique concernant la tarification des perfuseurs dont la facturation est litigieuse, à laquelle la caisse n'aurait pas répondu, aucun manquement à son obligation d'information ou de conseil ne saurait être reproché à la caisse.

Le jugement qui a débouté la société de sa demande en dommages et intérêts sera confirmé sur ce point

Sur le bien-fondé de l'indu n° 1703189047 pour un montant de 73.890,38 euros

Exposé des moyens des parties

La société considère que c'est à tort que la caisse a retenu un indu de facturations de 9.501 accessoires pour pose de perfusion sous le code LPPR 1182078 au motif qu'elle ne les aurait pas achetés et par conséquent, jamais délivrés. Elle fait valoir que ces produits ont été achetés avant la modification des modalités de prise en charge de la perfusion intervenue le 1er mai 2016, alors que la prescription médicale pour ce type d'accessoires était de 28 jours et que tous les produits délivrés n'étaient pas toujours utilisés de sorte qu'ils étaient récupérés, contrôlés et remis en stock, sans que ce soit interdit. Elle reproche aux premiers juges qui ont admis l'indu au motif qu'il lui appartenait d'attester de la preuve d'achat des accessoires pour être remboursés, d'avoir sciemment omis de prendre en compte qu'une partie de ces produits émanait de la récupération de matériel neuf non utilisé auprès de patients dont la durée des soins a été réduite. Elle ajoute que certains matériels étaient indissociables en facturation de sorte qu'elle était contrainte de facturer le matériel correspondant pour l'utilisation des sets de remplissage adéquats si elle était amenée à utiliser un matériel de perfusion récupéré, sauf à créer des rejets de facturation.

Elle ajoute que la caisse ne rapporte pas la preuve du non respect des règles de facturation en se contentant d'alléguer, sans le démontrer, qu'elle n'a pas acheté, ni délivré les accessoires et qu'elle n'a subi aucun préjudice.

La caisse réplique qu'il résulte du contrôle de facturations que la société a facturé 17.055 accessoires de perfusion en 2014 et 27.700 en 2015 alors que l'examen des factures d'achat aux grossistes et de la base de données de l'assurance maladie n'ont permis de vérifier que l'achat de 10.064 unités en 2014 et 25.190 unités en 2015, de sorte qu'un écart de 9.501 accessoires facturés au tarif de 11,43 euros l'unité a été retenu et qu'un préjudice a été chiffré à hauteur de 73.890,38 euros. Elle considère que la société ne peut utilement faire valoir l'utilisation d'un stock constitué suite au décès de patients ou de la non utilisation du matériel par l'infirmière dès lors que cette affirmation n'est pas chiffrable d'une part, et qu'il n'est pas justifié que ces accessoires n'ont pas déjà été facturés auprès de la caisse, d'autre part.

Position de la cour

Conformément aux exigences de l'article 1315 du code civil, il appartient à l'organisme d'assurance maladie de rapporter la preuve du non respect des règles de tarification et de facturation à l'appui de sa demande en répétition de l'indu, le professionnel peut discuter des éléments de preuve produits par l'organisme et les juges du fond apprécient souverainement la preuve des faits.

En l'espèce, il résulte de la notification d'indu qu'un écart de 9.501 accessoires entre les accessoires de perfusion facturés sur les années contrôlées et les accessoires achetés sur ces mêmes années a été constaté par les agents contrôleurs de la caisse sans que cela soit contesté de sorte que la caisse a suffisamment rapporté la preuve du non respect des règles de facturation.

Il appartient à la société [3] de rapporter la preuve de l'achat de ces accessoires facturés.

En appel, comme en première instance, la société ne produit aucun document permettant de vérifier l'achat des accessoires facturés, ni même, comme l'ont pertinemment relevé les premiers juges, aucun justificatif de ce que ces accessoires, partiellement utilisés avant les années contrôlées, aient été également partiellement facturés auprès de la caisse primaire d'assurance maladie.

En conséquence, par adoption de motifs, la cour considère que l'indu de facturation est bien-fondé et le jugement qui a condamné la société à en payer le montant non contesté, sera confirmé.

Sur les frais et dépens

L'appelante, succombant à l'instance, sera condamnée au paiement des dépens de l'appel en vertu de l'article 696 du code de procédure civile.

En application de l'article 700 suivant, elle sera également condamnée à payer à la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône, la somme de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles et sera déboutée de sa propre demande présentée de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par décision contradictoire,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a :

- fait droit à la contestation formée par la SAS [3] à l'encontre de la décision explicite de rejet de la commission de recours amiable rendu le 14 novembre 2017 relative à l'indu n°1703189060 notifié le 30 janvier 2017 pour un montant de 458.311,18 euros pour non respect des dispositions prévues à la liste des produits et prestations dans le cadre d'un contrôle de facturation pour les années 2014 et 2015 et relatif au remboursement de perfurseurs de précision volumétrique,

- infirmé la décision explicite de rejet de la commission de recours amiable rendue le 14 novembre 2017, relativement à l'indu n° 170318060 d'un montant de 458.311,18 euros,

- débouté la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône de sa demande en paiement de la somme de 458.311,18 euros au titre du recouvrement d'un indu d'anomalies de facturation notifié le 30 janvier 2017 pour non respect par la SAS [3] des dispositions prévues à la liste des produits et prestations dans le cadre d'un contrôle de facturation pour les années 2014 et 2015 et relatif au remboursement de perfurseurs de précision volumétriques sous le code LPP 1135305,

Statuant à nouveau,

condamnne la SAS [3] à restituer à la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône la somme de 458.311,18 euros au titre de l'indu de facturation notifié le 30 janvier 2017 pour non respect des dispositions de la liste des produits et prestations relatives au remboursement de perfurseurs de précision volumétrique sous le code LPP 1135305 sur les années 2014 et 2015,

Condamne la SAS [3] à payer à la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône la somme de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles,

Déboute la SAS [3] de sa demande en frais irrépétibles,

Condamne la SAS [3] au paiement des dépens de l'appel.

La greffière La présidente