| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-1, 05 avril 2024, 23/09925

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT SUR RENVOI DE CASSATION

ARRÊT AU FOND

DU 05 AVRIL 2024

N°2024/97

Rôle N° RG 23/09925 -

N° Portalis DBVB-V-B7H-BLWAD

[T] [H]

C/

Caisse CAISSE PRIMAIRE CENTRALE D'ASSURANCE MALADIE

Copie exécutoire délivrée

le :

05 AVRIL 2024

à :

Me Emilie MILLION-ROUSSEAU de la SELARL RACINE, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Grégory CHASTAGNOL de la SELAS FACTORHY AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

Arrêt en date du 05 Avril 2024 prononcé sur saisine de la Cour suite à l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 28 juin 2023 , qui a cassé et annulé l'arrêt n° 393/021 rendu le 17 décembre 2021 par la Cour d'Appel d'Aix-en-Provence (Chambre 4-2).

DEMANDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION

Madame [T] [H], demeurant [Adresse 6]

comparante en personne, assistée de Me Emilie MILLION-ROUSSEAU de la SELARL RACINE, avocat au barreau de MARSEILLE

DEFENDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION

CAISSE PRIMAIRE CENTRALE D'ASSURANCE MALADIE, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Grégory CHASTAGNOL de la SELAS FACTORHY AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 12 Février 2024 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseillère

Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Avril 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Avril 2024

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Mme [T] [H] a été embauchée en contrat de travail à durée indéterminée par la Caisse Primaire Centrale d'Assurance Maladie des Bouches du Rhône (la CPCAM) à compter du 08 août 1997 en tant que Technicienne de Production Informatique.

La convention collective nationale de travail applicable est celle du personnel des organismes de sécurité sociale du 8 février 1957.

Le 21 avril 2010, comme trois autres collègues, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille afin de faire admettre son classement au niveau 3, coefficient 281 du protocole d'accord du 30 novembre 2004.

Par jugement de départage du 30 octobre 2012, le conseil de prud'hommes de Marseille l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes et condamnée aux dépens.

Par arrêt du 27 février 2015, la cour d'appel d'Aix en Provence a infirmé ce jugement et a dit que Mme [H] devait être classée position 3 de la catégorie personnel informatique à compter du 21 avril 2005 et condamné la CPCAM des Bouches du Rhône à lui payer 26.704,69 euros à titre de rappel de salaire outre 2.670,47 euros de congés payés afférents.

La CPCAM des Bouches du Rhône s'est désistée du pourvoi en cassation formé à l'encontre de cette dernière décision.

Le 1er octobre 2015, Mme [H] a été convoquée à un entretien fixé au 2 octobre 2015 durant lequel une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 13 octobre 2015 lui a été remise ainsi qu'une notification de mise à pied conservatoire.

Le 10 novembre 2015, elle a été licenciée pour faute grave, l'employeur lui reprochant:

- la facturation indue de frais professionnels;

- la déclaration d'heures de travail non accomplies;

- la déclaration de pointage en fin de journée alors qu'aucune intervention n'était intervenue;

- la déclaration de fausses intervention sur la carte de bord du véhicule de service ayant permis de facturer des indemnités de repas non dues;

- le badgeage sans justification d'une présence sur site.

Contestant le retrait illicite par la CPCAM de points de compétence ainsi que la légitimité de son licenciement et sollicitant un rappel de salaire sur la période du 1er mars au 02 octobre 2015, des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ainsi que des sommes de nature salariale et indemnitaire réparant le préjudice causé par un licenciement nul, elle a saisi le 18 février 2016 le conseil de prud'hommes de Marseille lequel par jugement de départage du 30 mars 2018 a :

- dit que les faits invoqués dans la lettre de licenciement du 10 novembre 2015 sont constitutifs d'une faute justifiant le licenciement de Mme [H] pour faute grave;

- débouté Mme [H] de ses demandes tendant à prononcer la nullité de son licenciement , de sa mise à pied conservatoire et à condamner la CPCAM des Bouches du Rhône à lui payer une indemnité au titre de sa mise à pied conservatoire et au titre du licenciement;

- condamné la CPCAM des Bouches du Rhône à payer à Mme [H] les sommes suivantes:

- 2.234,30 € de rappels de salaire pour la période du 1er avril 2014 au 28 février 2015 outre la somme de 223,43 € de congés payés afférents, ce avec intérêts au taux légal à compter du 26 février 2016 et capitalisation dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil;

- 1.500 € d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;

- dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à 3.817,08 €;

- ordonné la délivrance des bulletins de salaire pour la période du 1er avril 2014 au 28 février 2015 rectifiés selon la présente décision;

- débouté Mme [H] pour le surplus de ses demandes;

- condamné la CPCAM des Bouches du Rhône à supporter les dépens de l'instance;

- rappelé l'exécution de droit par application de l'article R 1454-28 du code du travail dans la limite maximum de 9 mois de salaire calculés sur la moyenne des 3 derniers mois de salaire pour les sommes allouées à titre de rémunération, d'indemnités de congés payés, de préavis, de licenciement, d'indemnité spéciale de licenciement en cas d'inaptitude médicale et d'indemnité de fin de contrat.

Suivant arrêt du 17 décembre 2021, la cour d'appel d'Aix en Provence, statuant sur un appel principal de Mme [H] relevé le 26 avril 2018 a :

Infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a :

- débouté Mme [H] de sa demande en rappel de salaire pour la période du 1er mars au 2 octobre 2015 outre incidence congés payés et au titre de la suppression des points de compétence acquis;

- déclaré le licenciement fondé sur une faute grave et débouté Mme [H] de ses demandes en paiement du salaire afférent à la période de mise à pied conservatoire avec son incidence congés payés, de l'indemnité de préavis et de son incidence congés payés et de l'indemnité conventionnelle de licenciement.

Statuant à nouveau de ces chefs:

- dit que le licenciement de Mme [H] ne repose pas sur une faute grave mais sur un motif réel et sérieux;

- condamné la CPCAM des Bouches du Rhône à payer à Mme [H] les sommes de :

- 679,30 à titre de rappel de salaire pour la période du 1er mars au 2 octobre 2015;

- 67,93 € de congés payés afférents;

- 4.140,30 € brut au titre du salaire pour la période de mise à pied conservatoire du 2 octobre au 10 novembre 2015 et 414,03 de congés payés afférents;

- 19.922,94 € brut à titre d'indemnité de préavis;

- 1.992,29 € brut de congés payés sur préavis;

- 37.257 € net à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement;

avec intérêts calculés au taux légal à compter du 25 février 2016 et capitalisation dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil.

Confirmé le jugement infirmé pour le surplus;

Y ajoutant;

- dit que la CPCAM de [Localité 4] devra remettre à Mme [H] des bulletins de salaire, certificat de travail et attestation pôle emploi conformes au présent arrêt;

- dit n'y avoir lieu à astreinte;

- condamné la CPCAM de [Localité 4] à payer à Mme [H] la somme de 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais non répétibles en appel;

- condamné la CPCAM de [Localité 4] aux dépens.

Sur pourvois de la salariée et de la CPCAM des Bouches du Rhône la cour de cassation, accueillant deux moyens de l'employeur, a par arrêt du 28 juin 2023 :

Cassé et Annulé l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Aix en Provence le 17 décembre 2021 mais seulement ce ce qu'il condamne la caisse primaire centrale d'assurance maladie des Bouches du Rhône à payer :

- à titre d'indemnité compensatrice de préavis les sommes de 19.167,10 euros à Mme [K] outre 1.916,71 euros d'incidence congés payés sur préavis et de 19.922,94 euros à Mme [H] outre 1.992,29 euros d'incidence congés payés sur préavis;

- à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement les sommes de 53.394,12 € à Mme [K] et de 37.257 euros à Mme [H];

avec intérêts calculés au taux légal à compter du 25 février 2016 et capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article L.1343-2 du code civil.

Remis sur ces points l'affaire et les parties dans l'état ou elles se trouvaient avant ces arrêts et les a renvoyées devant la cour d'appel d'Aix en Provence autrement composée.

Condamné Mmes [K] et [H] aux dépens.

Rejeté les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La cour de cassation relève d'une part que 'pour condamner l'employeur à payer aux salariés une indemnité compensatrice de préavis correspondant à six mois de salaire', la cour d'appel n'a pas 'vérifier si les salariées avaient la qualité de cadre' privant sa décision de base légale, et d'autre part qu'elle a 'condamné l'employeur à payer aux salariées une indemnité conventionnelle de licenciement........alors qu'elle avait constaté que le licenciement fondé reposait sur un motif disciplinaire ce dont il se déduisait que les salariées étaient exclues du bénéfice de l'indemnité conventionnelle de licenciement' en violation de l'article 55 de la convention collective nationale de travail du personnel des organismes de sécurité sociale du 8 février 1957.

Par déclaration du 25 juillet 2023 adressée au greffe par voie électronique Mme [H] a saisi la présente cour de renvoi autrement composée.

Par application des dispositions de l'article 1037-1 du code de procédure civile, l'affaire a été fixée à bref délai à l'audience du 12 février 2024 à 09h00 suivant ordonnance du Président de chambre en date du 16 novembre 2023.

Aux termes de ses conclusions d'appelante remises au greffe de la cour d'appel le 18 septembre 2023 et signifiées à partie le 22 septembre 2023 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Mme [H] a demandé à la cour de :

A titre principal :

Condamner la CPCAM à verser à Mme [H] les sommes suivantes :

- indemnité compensatrice de préavis (6 mois) : 19.922,94 € brut

- indemnité de congés payés afférents au préavis : 1.992,29 € brut

- indemnité conventionnelle de licenciement : 37.257 € net

A titre subsidiaire :

- condamner la CPCAM à verser à Mme [H] les sommes suivantes:

- indemnité compensatrice de préavis (3 mois) :9.961,47 € brut

- indemnité de congés payés afférents au préavis : 996,15 € brut

- indemnité conventionnelle de licenciement : 17.154,557 € net

En tout état de cause :

Ordonner la rectification des documents de rupture sous astreinte de 50 € par jour de retard;

Se réserver le droit de liquider les astreintes prononcées;

Condamner la CPCAM aux dépens et à verser à Mme [H] la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions d'intimée notifiées par voie électronique le 20 novembre 2023 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus,la CPCAM des Bouches du Rhône a demandé à la cour de :

- ordonner la restitution par Mme [H] des sommes perçues à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ( 37.257 €) d'indemnité de préavis (19.922,94 €), de congés payés sur préavis (1.992,29 €) ainsi que d'intérêts au taux légal et de capitalisation des intérêts;

- constater que Mme [H] n'a droit qu'à l'indemnité légale de licenciement;

- juger par conséquent que Mme [H] n'a droit qu'à la somme de 14.686,83 € à titre d'indemnité légale;

- juger que Mme [H] n'a pas le statut cadre;

- juger par conséquent que Mme [H] n'a droit qu'à une indemnité de préavis de 9441,54 € brut et une indemnité de congés payés sur préavis de 944,15 € brut;

- débouter Mme [H] du surplus de ses demandes;

- juger que la nouvelle assiette de calcul des intérêts de retard sur l'indemnité de préavis et l'indemnité de licenciement sera fixée sur la base des indemnités accordées par la présente décision;

- condamner Mme [H] aux dépens et à verser à la CPCAM des Bouches du Rhône la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

SUR CE :

Par application des articles 624 et 625 du code de procédure civile relatifs à la portée de la cassation, la cour de renvoi statuera sur les chefs de jugement ayant fait l'objet d'une cassation soit les montants de l'indemnité de préavis et de congés payés afférents ainsi que le principe du bénéfice de l'indemnité conventionnelle de licenciement outre les intérêts au taux légal avec capitalisation, la requalification du licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse étant définitivement acquise.

Sur l'indemnité de préavis :

Mme [H] soutient qu'elle a le droit de percevoir une somme de 19.922,94 € au titre de l'indemnité de préavis correspondant à six mois de salaire ainsi que les congés payés afférents puisqu'elle relève du statut cadre lequel découle de sa classification professionnelle ainsi que de ses missions, de l'autonomie et des responsabilités qui lui ont été confiées.

Elle indique qu'au dernier état de la relation contractuelle, elle occupait des fonctions de Technicien production informatique et relevait du coefficient 291, que la convention collective nationale applicable ne définit ni le statut cadre, ni aucune des trois grilles existantes, la grille des employés et des cadres, la grille des informaticiens et celle des ingénieurs-conseils, qu'en pratique les cadres du personnel de la sécurité sociale relèvent d'un niveau 5A correspondant à un coefficient 260 de sorte qu'en ayant été classée au coefficient 291 par décision de justice du 27 février 2015, celui-ci lui ouvre droit au statut cadre.

Au surplus, se référant à l'Accord National Interprofessionnel du 28 février 2020 définissant les caractéristiques des postes de travail occupés par des cadres, elle indique que son expérience professionnelle, ses compétences et son autonomie correspondent à celle d'un salarié cadre alors qu'occupant des fonctions de Technicien production informatique, elle exerçait des fonctions à caractère intellectuel prédominant maîtrisant, analysant et contrôlant les langages et matériels informatiques; qu'elle bénéficiait de 18 années d'expérience, qu'elle avait une grande autonomie dans l'exercice de ses missions et bénéficiait de responsabilités effectives contribuant à la marche et au développement de l'entreprise.

La CPCAM le conteste en indiquant que le statut cadre peut être octroyé par les juges au regard des fonctions réellement exercées par le salarié notamment lorsque celles-ci incluent des fonctions d'encadrement, de gestion globale de projets, de responsabilités étendues ou encore d'un pouvoir discrétionnaire dans l'entreprise, la charge de la preuve de fonctions exercées relevant du statut de cadre reposant intégralement sur la salariée.

Or, d'une part la classification de cadre est octroyée au salarié relevant d'un niveau 5A ou plus de la grille des informaticiens de la convention collective applicable, d'autre part l'Accord national interprofessionnel du 28 février 2020 signé par les organisations patronales Medef, CPME et U2P évoqué par la salariée n'est pas applicable aux organismes de sécurité sociale lesquels sont représentés par l'UNCASS et ne prévoit pas de définition de cadre, renvoyant à chaque branche professionnelle sa propre définition.

En outre, la salariée n'a jamais sollicité la reconnaissance d'un statut de 'cadre' pendant toute la relation de travail et a occupé sans ambiguïté les fonctions d'employée niveau 2 puis niveau 3 par repositionnement conventionnel sollicité et accordé par un arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence rendu le 27 février 2015, sans qu'à aucun moment de cette instance elle n'ait réclamé ni obtenu un niveau 5A.

Enfin, le coefficient 291 octroyé par cet arrêt ne constitue pas plus un critère de repositionnement conventionnel au niveau 5A alors que par application de la grille des informaticiens applicable le niveau minimum pour bénéficier du statut de cadre démarre au coefficient minimal 352 jusqu'au niveau maximal 626 et que les fonctions exercées par la salariée confirment qu'elle ne relève pas du niveau 5A et du statut de cadre ce niveau nécessitant d'exercer des fonctions impliquant la conduite d'un secteur d'activité ou l'organisation, la coordination et le contrôle d'un ensemble d'activitées complexes de conception alors que les fonctions qu'elle exerçait était des fonctions d'exécution telles que résultant de sa fiche de poste ainsi que de ses entretiens annuels d'évaluation et qu'elle était placée sous l'autorité de Mme [B], sa responsable hiérarchique exerçant des fonctions de Responsable d'Unité au niveau 4A, statut Employée, elle-même n'ayant aucun salarié sous ses ordres.

L'article 54 de la convention collective nationale de travail du personnel des organismes de sécurité sociale du 8 février 1957 prévoit que :

'Le délai congé est réciproquement fixé comme suit:

A partir d'un mois de présence, 1 mois pour le licenciement, 1 mois pour la démission.

Personnel titulaire:

1 mois pour le licenciement, 1 mois pour la démission.

Après 5 ans de présence, 3 mois pour le licenciement, 1 mois pour la démission.

Cadres :

Pendant les 5 premières années, 3 mois pour le licenciement, 1 mois pour la démission.

Après 5 ans de présence, 6 mois pour le licenciement. 3 mois pour la démission.

En cas de licenciement, le délai congé peut être remplacé par une indemnité correspondante sur décision du conseil d'administration de l'organisme intéressé.'

La qualification professionnelle du salarié qui doit être précisée dans le contrat de travail est déterminée en référence à la classification fixée par la convention collective applicable dans l'entreprise et en fonction des tâches effectivement réalisées par le salarié auquel il incombe de démontrer qu'il exerce des fonctions, tâches et responsabilité relevant de la classification qu'il revendique.

Il résulte de l'arrêt du 27 février 2015 dont le caractère définitif n'est pas contesté, que la salariée occupant un emploi de technicien production informatique, niveau 2A coefficient 260 de l'annexe 1 du protocole d'accord du 30 novembre 2004 définissant la qualification des emplois d'informaticien, a saisi la cour le 21 avril 2010 d'une demande de repositionnement au niveau 3 de cette même annexe à laquelle il a été fait droit, la cour ayant 'dit que [T] [H] doit être classée à la position 3 de la catégorie personnel informatique à compter du 21 avril 2005" et ayant retenu un 'coefficient 291 à compter du 1er mars 2012" et condamné la CPCAM des Bouches du Rhône à lui payer un rappel de salaire après avoir notamment relevé que la classification des personnels informatiques est organisée en 15 niveaux hiérarchiques allant du niveau1A au niveau 10 et que 'ce n'est qu'au niveau 5A que sont requises des connaissances informatiques de haute technicité et que la notion d'expertise reconnue dans le domaine de l'informatique n'apparaît qu'au niveau 9A, soit à des niveaux très éloignés du niveau 3 revendiqué par l'appelante' ce dont il se déduit ainsi que l'a exactement relevé la CPCAM que la salariée n'a jamais revendiqué durant toute cette instance relever du niveau 5A dont elle sollicite le bénéfice dans le cadre de la présente instance admettant qu'il s'agit là du 1er niveau de la catégorie cadre.

En outre, le protocole d'accord du 30 novembre 2004 relatif au dispositif de rémunération et à la classification des emplois prévoit expressément dans l'article 3 du titre II que 'chaque niveau de qualification comporte deux coefficients exprimés en points, définissant la plage d'évolution salariale à l'intérieur de laquelle le salarié, dans le niveau de qualification qu'il occupe, a vocation à évoluer'

et que s'agissant des informaticiens les coefficients correspondant au niveau III sont compris entre un coefficient minimum de 281 et un coefficient maximum de 490 alors que ceux appliqués au niveau V-A évoluent entre le coefficient minimum 342 et le coefficient maximum 580 de sorte que contrairement aux affirmations de la salariée le coefficient 291 qui lui a été attribué en 2015 ne lui ouvre pas droit de ce seul fait au statut cadre.

Enfin, la fiche de fonction du Technicien Production Informatique décrit les activités de celui-ci comme étant 'réceptionner et installer les différents composants du système d'information'; 'assurer la maintenance informatique'; 'assurer la production informatique au quotidien' et 'diagnostiquer et résoudre les incidents et dysfonctionnements des matériels' , missions qui sont reprises dans les compte-rendus d'entretien annuel d'évaluation du 27 août 2009 et du 19 avril 2010 produits par la salariée ces missions requérant selon le protocole d'accord du 30 novembre 2014 'la mise en oeuvre de compétence en matière d'analyse, de méthodologie et de contrôle nécessitant la connaissance de langages informatiques et/ou de matériels' 'ces fonctions impliquant une autonomie de décision et le choix des moyens dans le cadre des travaux confiés', Mme [H] qui ne produit strictement aucun élément relatifs à l'exercice de son emploi ne démontrant nullement qu'elle exerçait effectivement des missions relevant du niveau de qualification V-A lequel requiert 'la mise en oeuvre d'un ensemble de connaissances informatiques de haute technicité acompagnées de bonnes connaissances permettant soit la conduite d'un secteur d'activité, soit l'organisation, la coordination et le contrôle d'un ensemble d'activités complexes de conception'.

Ce faisant, si Mme [H] en tant que Technicien production informatique exerçait effectivement des fonctions à caractère intellectuel prédominant attaché au niveau III de la classification des informaticiens et bénéficiait d'une grande expérience professionnelle, l'autonomie qu'elle revendique s'exerçait uniquement sur le périmètre des missions techniques qui lui étaient confiées donc dans le cadre d'une responsabilité limitée à ces mêmes tâches alors qu'il ne résulte d'aucun élément qu'elle ait effectivement dirigé un secteur d'activité, coordonné un ensemble d'activités complexes en ayant des salariés sous ses ordres de sorte que ne relevant pas du statut de cadre, elle a droit à une indemnité de préavis de trois mois et non de six mois outre les congés payés afférents.

Sur la base du salaire de référence de 3.320,49 € brut retenu par l'arrêt du 17 décembre 2021, la cassation du montant de l'indemnité de préavis étant intervenu non en raison d'un montant erroné du salaire de référence mais pour avoir appliquer un préavis d'une durée de 6 mois au lieu de trois mois, il convient par infirmation du jugement entrepris de condamner la CPCAM des Bouches du Rhône à payer à Mme [H] une indemnité de préavis de 9.961,47 € outre 996,15 € de congés payés afférents.

Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement :

Mme [H] fait valoir que par application des article 48, 55 et 56 de la convention collective nationale de travail du personnel des organismes de sécurité sociale, l'indemnité conventionnelle est due sauf faute grave ou indélicatesse, or, la faute grave non caractérisée n'a pas été retenue par la cour d'appel d'Aix en Provence qui a décidé que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, ce chef de dispositif n'ayant pas été cassé et étant devenu définitif.

Par ailleurs, l'indélicatesse est une notion qui n'a jamais été clairement définie par la jurisprudence mais qui est intimement associée à la faute grave ainsi que le met en évidence l'examen de différentes décisions jurisprudentielles prononcées pour faute grave, le grief d'indélicatesse mentionné dans la lettre de licenciement consistant en des malversations et des malhonnêtetés du salarié entrainant un préjudice financier très important pour l'employeur. Or, en l'espèce, le terme d'indélicatesse ne figure pas dans la lettre de licenciement alors que la salariée n'a pas commis de malversations ayant facturé indûment par erreur trois repas pour un montant total de 71,61€ en 37 ans s'agissant ainsi d'un préjudice financier très minime alors que la réalité de la déclaration d'heures de travail non effectuées n'est pas établie de sorte que l'indemnité conventionnelle doit lui être versée.

La CPCAM des Bouches du Rhône répond que Mme [H] n'a pas droit à l'indemnité conventionnelle de licenciement, qu'elle dénature les termes de l'article 48 de la convention collective qui exclut du bénéfice de cette indemnité tous les licenciements prononcés pour motif disciplinaire et non uniquement les licenciements prononcés pour faute grave et indélicatesse y compris le licenciement pour cause réelle et sérieuse, la cour de cassation rappelant de manière constante au moins depuis 1992 que les salariés licenciés pour motif disciplinaire et relevant de la convention collective du personnel des organismes de sécurité sociale sont exclus du bénéfice de l'indemnité conventionnelle de licenciement et ne bénéficient que de l'indemnité légale de licenciement.

L'article 55 de la convention collective nationale de travail du 8 février 1957 du personnel des organismes de sécurité sociale prévoit :

« Outre le délai congé, tout agent licencié, pour quelque cause que ce soit, à l'exclusion des cas prévus aux articles 48, 56 et 58, aura droit à une indemnité égale à la moitié du dernier traitement mensuel par année d'ancienneté dans les organismes, telle que cette ancienneté est déterminée par l'article 30 de la présente convention, avec un maximum de 13 mois. »

L'article 56 de la même convention collective précise :

« En cas de révocation pour faute grave ou indélicatesse, au sens de la jurisprudence, le délai congé n'a pas à être observé et l'indemnité de licenciement n'est pas due. » l'article 58 visant les salariés faisant valoir leur droit à la retraite lesquels bénéficient d'un montant d'indemnité spécifique.

L'article 48 de cette même convention détaille la procédure qui doit être obligatoirement suivie en matière disciplinaire :

'Aucune des sanctions disciplinaires, au sens de l'article L. 122-40 du code du travail, ne peut être infligée au salarié sans que celui-ci soit informé dans le même temps et par écrit des griefs retenus contre lui.

Les sanctions disciplinaires sont les suivantes, à l'exclusion de toute amende ou autre sanction pécuniaire:

' avertissement ;

' blâme ;

' suspension sans traitement avec maximum de 7 jours ouvrables ;

' rétrogradation ;

' licenciement avec ou sans indemnités.

Aucune de ces sanctions, antérieure de plus de 3 ans à l'engagement des poursuites disciplinaires, ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction.

a) L'avertissement et le blâme sont prononcés par la direction sur le rapport écrit établi par le responsable hiérarchique compétent après un complément d'enquête au cours duquel l'agent en cause est entendu en présence des délégués du personnel. L'agent peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.

La sanction ne peut intervenir moins de 1 jour franc, ni plus de 1 mois après le jour fixé pour l'entretien. Elle doit être motivée et notifiée à l'intéressé.

b) Les trois autres sanctions sont soumises à la procédure suivante, sans préjudice des dispositions spécifiques du code du travail pour ce qui concerne le licenciement :

' lorsque le directeur envisage de prendre l'une de ces trois sanctions, il doit convoquer le salarié en lui indiquant l'objet de la convocation. Au cours de l'entretien, l'agent est entendu en présence des délégués du personnel. Il peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ; l'employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié;

' le directeur a 5 jours ouvrés maximum à compter du jour de l'entretien pour demander la convocation du conseil de discipline ;

' le conseil de discipline est convoqué par son secrétariat dans un délai de 8 jours suivant la réception de la demande de convocation du directeur de l'organisme concerné et doit se réunir dans les 15 jours suivant la réception de cette demande ;

' le conseil de discipline ne peut valablement délibérer que si le quorum est atteint dans chaque collège et si la parité est assurée. À défaut, le conseil de discipline se réunit à nouveau dans un délai maximum de 8 jours francs et se prononce à la majorité des membres présents ;

' les conclusions du conseil de discipline sont notifiées par écrit dans les 48 heures au directeur et à l'agent en cause ;

' en tout état de cause, la sanction ne peut intervenir avant que le conseil de discipline ne se soit prononcé sur la proposition faite par le directeur, le délai total de la procédure ne pouvant excéder 1 mois à compter de la date de l'entretien ;

' le directeur prend sa décision, compte tenu des conclusions du conseil de discipline qu'il devra rappeler en tout état de cause dans la notification qui sera faite à l'agent intéressé. La sanction doit être motivée et notifiée à l'intéressé.

c) En cas de faute professionnelle susceptible d'entraîner le licenciement, le directeur peut prendre une mesure conservatoire de mise à pied à effet immédiat avec traitement pendant 1 mois maximum, en attendant que le conseil de discipline se soit prononcé, après avoir entendu l'intéressé en présence des délégués du personnel. Le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.

En cas de faute grave au sens de la jurisprudence, le directeur peut prendre une mesure conservatoire de mise à pied à effet immédiat et sans traitement, en attendant que le conseil de discipline se soit prononcé, après avoir entendu l'intéressé en présence des délégués du personnel. Le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. Le conseil de discipline appréciera s'il y a faute grave.

Le conseil de discipline se prononcera au sujet de la sanction proposée par le directeur.

d) En cas de litige, le conseil de prud'hommes intervient, le cas échéant, dans les conditions fixées par l'article L. 122-43 du code du travail.

Il se déduit de la combinaison de ces trois articles que le salarié licencié à l'issue d'une procédure disciplinaire diligentée par application de l'article 48 de la convention collective applicable est exclu du bénéfice de l'indemnité conventionnelle.

En l'espèce, il résulte de l'examen de la procédure de licenciement:

- qu'à l'issue de celle-ci mise en oeuvre par application de l'article 48 de la convention collective et ayant comporté le recueil de l'avis du conseil de discipline régional, la salariée a été licenciée pour faute grave l'employeur lui reprochant sur une période s'échelonnant du 3 juillet 2015 au 03 août 2015 :

'- la déclaration d'heures de travail non accomplies en réalité;

- la violation des règles applicables en matière d'horaires variables en procédant à des badgeages en dehors de son site de rattachement ou de ceux d'intervention dûment planifiés;

- la facturation de frais professionnels abusifs qu'elle a reconnus devant le conseil de discipline,

- la prise de main à distance de son poste de travail de [Localité 2] pour tromper l'employeur et dissimuler la non-réalisation de plusieurs après-midis de travail.';

- que par jugement de départage du 30 mars 2018, le conseil de prud'hommes a dit que les faits invoqués dans la lettre de licenciement étaient constitutifs d'une faute justifiant le licenciement de Mme [K], Mme [H] et M. [I] pour faute grave ayant retenu en page 8 que sur la période du 03 juillet au 3 août 2015, les salariés, dont Mme [H], ont :

'- facturé à tort des repas à la CPCAM en déclarant des retours sur son site de rattachement après 14h alors que leur activité informatique démontrait des retours avant 14h ce qui ne lui permettait pas de prétendre au remboursement de ces frais;

- n'étaient pas présents sur leur site de rattachement alors qu'ils n'avaient pas d'interventions programmées à l'extérieur et que leur présence n'était pas justifiée sur d'autres sites en particulier sur les sites d'[Localité 3] ou de [Localité 5] situés à proximité de leurs domiciles où ils avaient badgé en sortie à plusieurs reprises et clôturé leurs sessions de travail après plusieurs heures de déconnexion;

- Mme [K] et Mme [H] ayant pris la main à distance pour badger sur un poste de leur site de rattachement à partir de sites proches de leurs domiciles où leur intervention n'était pas nécessaire,

ces faits démontrant l'exécution déloyale du contrat de travail en ayant permis l'obtention de crédit d'heures injustifiées et le remboursement de frais indus, leur gravité étant accrue par la prise de main à distance.';

- que dans son arrêt du 17 décembre 2021, la cour d'appel a indiqué que 'sur la base des documents produits par l'employeur et notamment l'étude des déplacements du service 765 - poste de travail unité de maintenance, réalisé par M. [P], les premiers juges ont fait une analyse précise et exhaustive des faits reprochés aux salariés concernés par cette enquête dont Mme [H], que la cour adopte intégralement sans avoir à la reproduire qu'en revanche, en accord avec les conclusions du conseil de discipline, elle a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse au regard de l'ancienneté et du passé disciplinaire sans tâche de la salariée'.

Les fautes disciplinaires commises par la salariée ont ainsi été jugées matériellement établies et si le terme indélicatesse ne figure pas dans la lettre de licenciement, la nature des faits reprochés, analysés à tout le moins en une exécution déloyale et malhonnête du contrat de travail, caractérise aussi l'indélicatesse exclusive de l'indemnité conventionnelle de licenciement, Mme [H] ayant ainsi uniquement droit à l'indemnité légale de licenciement.

Selon l'article R 1234-2 du code de travail dans sa version applicable en 2015, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoutent 1/3 de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté.

Mme [H] ayant 18 ans d'ancienneté, a droit à une indemnité légale de licenciement de 15.495,62 euros calculée ainsi qu'il suit :(3.320,49/5) x 10 + (3.320,49/3) x 8 que la CPCAM des Bouches du Rhône, par infirmation du jugement entrepris, est condamnée à lui payer.

Sur la demande de restitution des sommes perçues par la salariée à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité de préavis et de congés payés sur préavis et d' intérêts de retard avec capitalisation versés sur l'indemnité de préavis et de licenciement:

La CPCAM rappelle qu'elle a versé à Mme [H] une indemnité de préavis d'un montant de 19.922,94 € outre 1.992,29 € de congés payés afférents, une indemnité conventionnelle de licenciement de 37.257 € avec intérêts calculés au taux légal à compter du 25 février 2016 et capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil lesquels se sont élevés à la somme de 13.575,48 € versée à la salariée en février 2022 et demande dans le dispositif de ses écritures, qui seul saisit la cour, que soit ordonnée leur restitution.

Cependant, le présent arrêt, infirmatif sur le montant de l'indemnité de préavis et des congés payés afférents ainsi que sur le montant de l'indemnité de licenciement constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution de l'arrêt partiellement cassé, les sommes à restituer portant intérêt au taux légal à compter de la signification valant mise en demeure de la décision ouvrant droit à restitution de sorte qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de l'intimée.

Il en va de même de la restitution des intérêts au taux légal avec capitalisation calculés sur des montants qui ont été modifiés alors que le sens du présent arrêt exclut de condamner la salariée à restituer l'intégralité de la somme versée au titre des intérêts au taux légal avec capitalisation figurant en pièce n°13 alors que l'intimée n'a pas chiffré le montant réclamé et qu'elle réclame dans le même temps de juger que la nouvelle assiette de calcul des intérêts de retard soit fixée sur la base des indemnités accordées par le présent arrêt.

Il n'y a donc pas lieu de statuer sur cette demande, la cour précisant seulement que la nouvelle assiette de calcul des intérêts de retard au taux légal dûs à compter du 25 février 2016 avec capitalisation dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil est fixée sur la base des indemnités accordées par le présent arrêt.

Sur la demande de rectification des documents de rupture sous astreinte de 50 par jour de retard:

Le sens du présent arrêt conduit à infirmer le jugement entrepris et à ordonner la rectification des documents de rupture conformément aux termes du présent arrêt sans toutefois assortir cette injonction d'une astreinte, le rejet de cette demande étant confirmé, Mme [H] ne versant aux débats aucun élément laissant craindre une résistance ou un retard abusif de la part de la CPCAM des Bouches du Rhône.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Il convient de confirmer le jugement entrepris ayant condamné la CPCAM des Bouches du Rhône aux dépens et à payer à Mme [H] une somme de 1.500 € au titre des frais exposés en première instance.

La CPCAM des Bouches du Rhône est condamnée aux dépens d'appel et à payer à Mme [H] une somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale,

Statuant dans les limites de sa saisine:

Confirme le jugement de départage du conseil de prud'hommes de Marseille du 30 mars 2018 ayant rejeté la demande d'astreinte assortissant la demande de rectification des documents de fin de contrat, condamné la Caisse Primaire Centrale d'Assurance Maladie des Bouches du Rhône aux dépens de première instance et à payer à Mme [H] une somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [H] de ses demandes d'indemnité de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement et de rectification des documents de fin de contrat.

Statuant à nouveau et y ajoutant:

Condamne la Caisse Primaire Centrale d'Assurance Maladie des Bouches du Rhône à payer à Mme [T] [H] les sommes suivantes :

- 9.961,47 € au titre de l'indemnité de préavis outre outre 996,15 € de congés payés afférents.

- 15.495,62€ au titre de l'indemnité légale de licenciement.

Ordonne la rectification des documents de rupture conformément aux termes du présent arrêt.

Dit n'y avoir lieu à statuer sur les demandes de la Caisse Primaire Centrale d'Assurance Maladie des Bouches du Rhône de restitution des sommes trop-perçues par la salariée au titre des indemnités de préavis, de congés payés afférents, de licenciement et d'intérêts de retard capitalisés.

Dit que la nouvelle assiette de calcul des intérêts de retard au taux légal dûs à compter du 25 février 2016 avec capitalisation dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil est fixée sur la base des indemnités accordés par le présent arrêt.

Condamne la Caisse Primaire Centrale d'Assurance Maladie des Bouches du Rhône aux dépens d'appel et à payer à Mme [H] une somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE