COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-3
ARRÊT AU FOND
DU 08 MARS 2024
N°2024/ 52
RG 19/12470
N° Portalis DBVB-V-B7D-BEWGM
S.A.S. LES MANDATAIRES
C/
[R] [F]
Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 4]
Copie exécutoire délivrée
le 08 Mars 2024 à :
-Me Pierre-yves IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
V352
- Me Juliette GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE
-Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE
V149
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 26 Juin 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 18/01707.
APPELANTE
S.A.S. LES MANDATAIRES prise en la personne de Maître [A] [Y], es qualité de liquidateur judiciaire de la Société GROUPE [P], demeurant [Adresse 3]
représentée par Me Pierre-yves IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Rachid CHENIGUER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
INTIMES
Monsieur [R] [F]
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2021/3289 du 13/08/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 1]
représenté par Me Juliette GOLDMANN de la SELARL SELARL GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE
Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 4], demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Novembre 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, et Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant, chargées du rapport.
Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre
Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant
Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Février 2024, délibéré prorogé en raison de la survenance d'une difficulté dans la mise en oeuvre de la décision au 23 Février 2024, puis au 8 Mars 2024.
ARRÊT
CONTRADICTOIRE
Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Mars 2024.
Signé par Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
* * * * * * * * * *
FAITS ET PROCÉDURE
La société Groupe [P] exploitait un hôtel [Adresse 5] à [Localité 4] dont elle a pris la location gérance à compter du 26 mars 2015. Elle appliquait la convention collective des Hôtels, Cafés et Restaurants (HCR).
Cette société engageait, selon contrat à durée déterminée à temps partiel du 19 au 30 juin 2015, M. [R] [F] en qualité de réceptionniste, statut non cadre, niveau I, échelon 3.
Ce contrat a été renouvelé à temps partiel par avenant jusqu'au 30 septembre 2015, puis à temps complet jusqu'au 30 septembre 2016.
Par avenant du 26 septembre 2016, le contrat de travail s'est poursuivi à compter du 1er octobre 2016, à temps plein et à durée indéterminée, le salarié devenant responsable d'exploitation.
M.[F] saisissait le 17 août 2018 le conseil de prud'hommes de Marseille d'une demande de résiliation aux torts exclusifs de l'employeur et en paiement d'indemnités.
Le salarié était en arrêt de travail à compter du 23 août 2018 et faisait une déclaration de maladie professionnelle le 11 octobre 2018.
Le médecin du travail le déclarait inapte définitivement à son poste de travail le 16 novembre 2018.
M.[F] était convoqué le 27 novembre 2018 à un entretien préalable à une mesure de licenciement fixé au 13 décembre 2018. Il était licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre recommandée du 17 décembre 2018.
Par jugement du 26 juin 2019, le conseil de prud'hommes en sa formation de départage a statué comme suit:
« Rejette l'exception d'incompétence,
Rejette l'exception d'irrecevabilité des demandes nouvelles,
Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du 17 décembre 2018, aux torts exclusifs de l'employeur,
Dit que cette résiliation judiciaire s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Condamne la société Groupe [P], SAS à payer à [R] [F] les sommes suivantes :
- 100,08 euros bruts au titre du rappel de salaire suite à l'augmentation du salaire conventionnel pour la période de septembre 2017 à mars 2018,
- 10,01 euros bruts d'incidence congés payés,
- 2 000 euros de dommages intérêts pour impossibilité de prendre des congés payés,
- 1 816,86 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1er au 24 août 2018,
- 4 000 euros pour non respect des dispositions sur le repos hebdomadaire pour la période entre janvier 2016 et décembre 2016,
- 4 000 euros pour non respect des dispositions sur le repos hebdomadaire pour la période entre janvier 2017 et janvier 2018,
- 26 891,99 euros bruts au titre de 1 888 heures supplémentaires effectuées pour la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2016,
- 2 689,19 euros bruts d'incidence congés payés,
- 28 674,68 euros bruts au titre de 1852 heures supplémentaire effectuées du ler janvier au 31 décembre 2017,
- 2 867,46 euros bruts d'incidence congés payés,
- 4 618,98 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées du ler janvier au 30 juin 2018,
- 461,89 euros bruts d'incidence congés payés
- 9 126,74 euros a titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur pour l'année 2016,
- 912,67 euros d'incidence congés payés,
- 8 911,58 euros à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur pour l'année 2017,
- 891,15 euros d'incidence conges payés,
- 18 560,94 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,
- 1311,15 euros bruts au titre du maintien de salaire pour la période du 30 août 2018 au 28 septembre 2018,
- 131,11 euros d'incidence congés payés,
- 124,57 euros bruts au titre du maintien de salaire pour la période du 29 septembre 2018 au 07 octobre 2018,
- 12,45 euros d'incidence congés payés,
- 542,25 euros bruts au titre du maintien de salaire pour la période du 8 octobre 2018 au 28 octobre 2018,
- 54,22 euros d'incidence congés payés
- 6 186,98 euros bruts au titre du préavis de deux mois,
- 618,70 euros bruts d'incidence congés payés,
- 2 449,02 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,
- 4 993,74 euros bruts d'indemnité compensatrice au titre de 39 jours de congés payés non pris à la date du licenciement,
- 9 280,47 euros de dommages intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Condamne la société :
- à remettre au salarie un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail et un solde de tout compte rectifiés conformément à la présente procédure
- à régulariser la situation du salarié auprès des organismes sociaux, notamment l'organisme de prévoyance,
Dit n'y avoir lieu à assortir cette remise d'une astreinte,
Précise que :
- les condamnations concernant des créances de nature indemnitaire porteront intérêt au taux légal à compter de la présente décision,
- les condamnations concernant des créances de nature salariale porteront intérêt au taux légal à compter de la demande en justice,
- Toutes les condamnations bénéficieront de la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues à l'article 1343-2 du Code Civil,
- Le jugement d'ouverture de la procédure collective en date du 30 janvier 2017 a interrompu le cours des intérêts légaux,
Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire des dispositions du présent jugement qui ne sont pas de plein droit exécutoires par provision,
Condamne la société Groupe [P] à payer à [R] [F] la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que le CGEA devra garantir subsidiairement les sommes allouées, hormis celles allouées au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens, et ce dans les limites de ses plafonds de garantie et sous déduction des sommes qu'il aurait été appelé à avancer,
Rejette toute autre demande,
Condamne la société Groupe [P] aux dépens ».
Par acte du 29 juillet 2019, le conseil de la société Groupe [P] a interjeté appel de cette décision.
Placée en redressement judiciaire par décision du tribunal de commerce de Marseille du 30 janvier 2017, la société a bénéficié le 6 septembre 2018 d'un plan de continuation.
Le plan a été résolu et la liquidation judiciaire prononcée par jugement du 12 octobre 2020, ayant désigné la SAS les Mandataires, prise en la personne de Maître [Y], ès qualité de liquidateur.
PRÉTENTIONS DES PARTIES
Aux termes de ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 28 janvier 2021, la SAS Les Mandataires, prise en la personne de Me [Y], ès qualité de liquidateur judiciaire du Groupe [P] demande à la cour de :
«Infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Marseille le 26 juin 2019, sauf en ce qu'il a rejeté la demande de reclassification de Monsieur [F],
Statuant de nouveau :
Débouter Monsieur [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
Condamner Monsieur [F] à verser à payer à la SAS Les Mandataires, prise en la personne de Maître [A] [Y], ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Groupe [P] une somme de 3.000 € par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamner Monsieur [F] aux entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de Maître Pierre-Yves Imperatore, membre de la Selarl Lexavoué Aix En Provence, Avocats associés, aux offres de droit ».
Aux termes de ses dernières écritures communiquées au greffe par voie électronique le 10 mai 2023, l'UNEDIC AGS CGEA de [Localité 4] demande à la cour de :
« A titre principal :
Infirmer le jugement du 26 juin 2019 et débouter M. [V] [F] de toutes ses demandes ;
Subsidiairement :
Vu les dispositions de l'article L. 3253-8 du Code du travail ;
Vu l'arrêt Cass. soc. 20 décembre 2017 N° de pourvoi 16-19517 Publié au bulletin ;
Vu l'ouverture d'un redressement judiciaire en date du 30 janvier 2017 ;
Vu la saisine en résiliation judiciaire en date du 17 août 2018 ;
Vu l'absence de notification de la rupture par le mandataire judiciaire pendant la période d'observation ;
Vu le plan de redressement exécuté par le Groupe [P] depuis le 06 septembre 2018 ;
Infirmer le jugement du 26 juin 2019 en ce qu'il a « Dit que le CGEA devra garantir subsidiairement les sommes allouées, hormis celles allouées au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens, et ce dans les limites de ses plafonds de garantie et sous déduction des sommes qu'il aurait été appelé à avancer », alors qu'en prononçant la résiliation judiciaire du contrat de M. [V] [F] à la date du 17 décembre 2018, les indemnités de rupture allouées à M. [V] [F] ne sont pas garanties par l'AGS ;
Débouter M. [V] [F] et le Groupe [P] de toute demande de garantie par l'AGS des indemnités de rupture allouées au salarié.
Infirmer le jugement du 26 juin 2019 en ce qu'il a : « Dit que le CGEA devra garantir subsidiairement les sommes allouées, hormis celles allouées au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens, et ce dans les limites de ses plafonds de garantie et sous déduction des sommes qu'il aurait été appelé à avancer », alors qu'en l'état d'un jugement de redressement judiciaire du 30 janvier 2017 ayant débouché sur un plan de redressement, aucune des sommes dues au salarié relativement à l'exécution de contrat de travail pendant la période d'observation (du 30/01/2017 au 26/09/2018) n'entrent dans le champ de la garantie de AGS ;
Débouter M. [V] [F] et le Groupe [P] de toute demande de garantie par l'AGS des sommes dues au salarié relativement à l'exécution de contrat de travail pendant la période d'observation (du 30/01/2017 au 26/09/2018) qui n'entrent dans le champ de la garantie de AGS;
A titre plus subsidiaire,
Vu les dispositions de l'article L. 3253-20 du code du travail ;
Confirmer le jugement du 26 juin 2019 en ce qu'il a jugé que la garantie AGS ne peut être actionnée qu'à titre subsidiaire, sur justification que les créances ne peuvent être payées sur les fonds disponibles par le mandataire judiciaire ;
En tout état de cause :
Vu les articles L. 3253-6 et suivants du code du travail,
Dire et Juger que l'AGS garantit les sommes sont dues au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective de l'employeur (L. 3253-8, 1° C.TRAV.) ;
Dire et Juger qu'en l'absence conversion du jugement redressement judiciaire en liquidation judiciaire, les créances de salaires postérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective de l'employeur sont hors garantie (L. 3253-8, 1° et 5° C.TRAV.) ;
Dire et Juger que la garantie AGS s'applique aux indemnités de rupture lorsque celle-ci intervient dans l'une des périodes définies à l'article L. 3253-8, 2°, 3°, 4° du Code du travail :
Dire et Juger qu'en application de l'article L. 3253-17 du code du travail, la garantie AGS est limitée, toutes sommes et créances avancées confondues, à un ou des montants déterminés par décret (art. D. 3253-5 du Code du travail), en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d'assurance chômage, et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale ou d'origine conventionnelle imposées par la loi ;
Dire et Juger que l'obligation de l'UNEDIC-AGS CGEA de [Localité 4] de faire l'avance de montant total des créances définies aux articles L. 3253-6 et suivants du Code du travail, compte tenu du plafond applicable (articles L. 3253-17 et D. 3253-5), ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par ce celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L. 3253-19 du Code du travail ;
Dire et Juger que l'UNEDIC-AGS CGEA de [Localité 4] ne doit pas sa garantie pour les demandes au titre des frais irrépétibles visés à l'article 700 du code de procédure civile, des dépens, de l'astreinte, des cotisations patronales ou résultant d'une action en responsabilité ;
Dire et Juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 C.COM) ;
Débouter toute partie de toute demande contraire ».
Dans ses dernières écritures communiquées au greffe par voie électronique le 11 juillet 2023, M. [F] demande à la cour de :
«Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Marseille en ce qu'il a :
- Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du 17 décembre 2018, aux torts exclusifs de l'employeur, dit que cette résiliation judiciaire s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse
- Condamné la Société Groupe [P] à payer à Monsieur [F] les sommes suivantes:
' 100,08 euros bruts au titre du rappel de salaire suite à l'augmentation du salaire conventionnel pour la période de septembre 2017 à mars 2018,
' 10,01 euros bruts d'incidence congés payés,
' 1.816,86 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1er au 24 août 20l8
' 28 674,68 euros bruts au titre de 1852 heures supplémentaires effectuées du 1er janvier au 31 décembre 2017,
' 2 867,46 euros bruts d'incidence congés payés,
' 4 618,98 euros bruts au titre des heures supplémentaire effectuées du 1er janvier au 30 juin 2018,
' 461,89 euros bruts d'incidence congés payés
' 18 560,94 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,
' 9 l26,74 euros à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur pour l'année 2016,
' 912,67 euros d'incidence congés payés,
' 8 911,58 euros à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur pour l'année 2017,
' 891,15 euros d'incidence congés payés,
' 1311,15 euros bruts au titre du maintien de salaire pour la période du 30 août 2018 au 28 septembre 2018,
' 131,11 euros d'incidence congés payés,
' 124,57 euros bruts au titre du maintien de salaire pour la période du 29 septembre 2018 au 07 octobre 2018,
' 12,45 euros d'incidence congés payés,
' 542,25 euros bruts au titre du maintien de salaire pour la période du 8 octobre 2018 au 28 octobre 2018,
' 54,22 euros d'incidence congés payés
' 6 186,98 euros bruts au titre du préavis de deux mois,
' 618,70 euros bruts d'incidence congés payés,
' 2 449,02 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,
' 4 993,74 euros bruts d'indemnité compensatrice au titre de 39 jours de congés payés non pris à la date du licenciement,
- Débouté la Société Groupe [P] de ses demandes reconventionnelles
Infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Marseille en ce qu'il l'a :
- débouté Monsieur [F] sa demande de reclassification
- débouté Monsieur [F] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail
- débouté Monsieur [F] de sa demande d'astreinte dans la remise des documents de fin de contrat rectifiés et dans la régularisation de sa situation auprès des organismes sociaux, notamment l'organisme de prévoyance
- débouté Monsieur [F] de sa demande de dommages et intérêts en réparation de son préjudice subi du fait de la carence de la Société Groupe [P] dans la mise en 'uvre des garanties de prévoyance
Infirmer jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Marseille sur le quantum des condamnations au titre :
- de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- des dommages-intérêts pour impossibilité de prendre des congés payés
- des dommages et intérêts pour non respect des dispositions sur le repos hebdomadaire pour la période entre janvier 2016 et décembre 2016,
- des dommages et intérêts pour non respect des dispositions sur le repos hebdomadaire pour la période entre janvier 2017 et janvier 2018,
- des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées pour la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2016,
Statuer à Nouveau :
I. Sur l'exécution du Contrat de Travail :
Dire et Juger que Monsieur [F] aurait dû être classé Niveau II échelon 1 à son embauche
En Conséquence
Fixer Au Passif de la société Groupe [P] les sommes suivantes :
- 251,73 euros au titre du rappel de salaire correspondant
- 25,17 euros au titre des congés payés afférents
Dire et Juger que Monsieur [F] n'a pas été rémunéré au salaire minimum conventionnel de septembre 2017 à mars 2018.
En Conséquence
Fixer Au Passif de la société Groupe [P] les sommes suivantes
- 100,08 euros bruts au titre du rappel de salaire correspondant
- 10,01 euros bruts à titre d'incidence congés payés sur rappel précité,
Dire et Juger que Monsieur [F] n'a pas pu prendre ses congés payés
En Conséquence
Fixer au Passif de la Société Groupe [P] la somme de 5000 euros nets au titre du préjudice subi
Dire et Juger que Monsieur [F] n'a pas perçu d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période de congés du 1er au 24 août 2018
En Conséquence
Fixer au Passif de la Société Groupe [P] la somme de 1964,24 euros bruts euros au titre de son indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1er au 24 août 2018 correspondant au salaire qu'il aurait perçu s'il avait travaillé
Dire et Juger que Monsieur [F] n'a pas bénéficié du temps de repos hebdomadaire suffisant
En Conséquence
Fixer au Passif de la Société Groupe [P] la somme suivante :
- A titre principal : 35762,76 euros nets à titre de dommages -intérêts pour la période de janvier 2016 à janvier 2018
- A titre subsidiaire : 35.600,86 euros nets à titre de dommages-intérêts pour la période de janvier 20016 à janvier 2018
Dire et Juger que la Société Groupe [P] n'a pas rémunéré Monsieur [F] pour les heures supplémentaires effectuées
En Conséquence
Fixer au Passif de la Société Groupe [P] les sommes de :
- A titre principal :
' 27.168,71 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées en 2016 + 2716,87 euros bruts à titre d'incidence congés payés
' 28.674,68 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées en 2017 + 2667,47 euros bruts à titre d'incidence congés payés
' 4.618,98 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées en 2018 + 461,90 euros bruts à titre d'incidence congés payés
- A titre subsidiaire :
' 26.891,99 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées en 2016 + 2689,20 euros bruts à titre d'incidence congés payés
' 28.674,68 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées en 2017 + 2667,47 euros bruts à titre d'incidence congés payés
' 4.618,98 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées en 2018 + 461,90 euros bruts à titre d'incidence congés payés
Constater le travail dissimulé
En Conséquence
Fixer au Passif de la Société Groupe [P] la somme de :
- A titre principal : 18.560,94 euros nets au titre de l'indemnité forfaitaire
- A titre subsidiaire : 10.344,24 euros nets au titre de l'indemnité forfaitaire
Dire et Juger que Monsieur [F] n'a pas bénéficié des contreparties obligatoires en repos
En Conséquence
Fixer au Passif de la Société Groupe [P] la somme de :
-9.126,74 euros à titre de dommages-intérêts compensatoires au titre des heures supplémentaires accomplies en 2016
- 8.911,58 euros à titre de dommages et intérêts compensatoires au titre des heures supplémentaires accomplies en 2017
Dire et Juger que la Société Groupe [P] n'a pas exécuté loyalement le contrat de travail
En Conséquence
Fixer au Passif de la Société Groupe [P] la somme de 5.000 euros à titre de dommages intérêts
En Conséquence la carence de la Société Groupe [P] dans la délivrance de l'attestation de salaire à la sécurité sociale
Constater la carence fautive de la Société Groupe [P] dans la mise en 'uvre de la garantie de prévoyance
Constater le défaut de maintien du salaire de Monsieur [F] pendant son arrêt maladie
En Conséquence
Fixer au Passif de la société Groupe [P] la somme de :
- A titre principal : 16.548,93 euros nets au titre du préjudice subi à la date du 6 mai 2019
- A titre subsidiaire : 6.708,32 euros nets au titre du préjudice subi à la date du 6 mai 2019
Fixer au Passif de la Société Groupe [P] les sommes suivantes au titre du maintien de salaire:
- A titre principal :
- 1.977,97 € bruts au titre de son maintien de salaire du 30 août 2018 au 28 octobre 2018
- 197,80 € bruts à titre d'incidence congés payés sur indemnité précitée
- A titre subsidiaire :
- 915,26 € bruts au titre de son maintien de salaire du 30 août 2018 au 28 octobre 2018
- 91,53 € bruts à titre d'incidence congés payés sur indemnité précitée
II. Sur la Rupture du Contrat de Travail :
A Titre Principal :
Prononcer, en conséquence des manquements graves de la société Groupe [P], la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [F] à ses torts exclusifs.
Dire et Juger que la résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du licenciement
Fixer le salaire moyen de Monsieur [F] à :
- A titre principal : 3093,49 euros bruts
- A titre subsidiaire : 1724,04 euros bruts
En Conséquence
Fixer Au Passif de la Société Groupe [P] les sommes suivantes :
- A titre principal :
' 6186,98 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis
' 618,70 euros à titre d'incidence congés payés sur l'indemnité précitée
' 2449,02 euros nets au titre du reliquat de l'indemnité légale de licenciement sous déduction de la somme de 1.342,61 euros versée dans le cadre du licenciement
' 4993,74 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sous déduction de la somme de 470,59 euros versée dans le cadre du licenciement
' 12.373,96 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l'article L.1235-5 du Code du Travail.
- A titre subsidiaire :
' 3448,08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis
' 344,81 euros à titre d'incidence congés payés sur l'indemnité précitée
' 1364,87 euros nets au titre au titre du reliquat de l'indemnité légale de licenciement sous déduction de la somme de 1.342,61 euros versée dans le cadre du licenciement
' 2538,73 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sous déduction de la somme de 470,59 euros versée dans le cadre du licenciement
' 6896,16 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l'article L.1235-5 du Code du Travail.
A Titre Subsidiaire :
Dire et Juger que l'inaptitude de Monsieur [F] découle directement des agissements fautifs de son employeur
En Conséquence
Dire et Juger que le licenciement de Monsieur [F] est dépourvu de cause réelle et sérieuse
Fixer le salaire moyen de Monsieur [F] à :
- A titre principal : 3093,49 euros bruts
- A titre subsidiaire : 1724,04 euros bruts
En Conséquence
Fixer au Passif de la Société Groupe [P] les sommes suivantes :
- A titre principal :
' 6186,98 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis
' 618,70 euros à titre d'incidence congés payés sur l'indemnité précitée
' 1.106,41 euros nets au titre du reliquat de l'indemnité légale de licenciement
' 4.523,15 euros bruts au titre du reliquat de l'indemnité compensatrice de congés payés
' 12.373,96 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l'article L.1235-5 du Code du Travail.
- A titre subsidiaire :
' 3448,08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis
' 344,81 euros à titre d'incidence congés payés sur l'indemnité précitée
' 22,26 euros nets au titre du reliquat de l'indemnité légale de licenciement
' 2068,14 euros bruts au titre du reliquat de l'indemnité compensatrice de congés payés
' 6896,16 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l'article L.1235-5 du Code du Travail.
Ordonner à Maître [Y] en sa qualité de liquidateur la Société Groupe [P] la délivrance, sous astreinte de 50,00 € par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir, des documents rectifiés suivants :
- Bulletins de paie en fonction des rappels de salaires qui seront judiciairement fixés,
- Certificat de travail tenant compte de la date de terminaison du préavis
- Attestation destinée à Pôle Emploi.
Lui enjoindre en outre, sous astreinte de 100,00 € par jour de retard à compter de la notification du Jugement à intervenir, d'avoir à régulariser la situation de Monsieur [F] auprès des organismes sociaux.
Déclarer le Jugement opposable à L'AGS-CGEA-UNEDIC du SUD EST ».
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures susvisées.
MOTIFS DE LA DÉCISION
A titre liminaire, la cour rappelle qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et que les « Dire et Juger» et les «Constater» ainsi que les «donner acte» ne sont pas des prétentions en ce que ces demandes ne confèrent pas de droit à la partie qui les requiert hormis les cas prévus par la loi ; En conséquence, la cour ne statuera pas sur celles-ci, qui ne sont en réalité que le rappel des moyens invoqués.
I) Sur la recevabilité des demandes du salarié
Le liquidateur fait valoir que c'est à tort que le conseil des prud'hommes a estimé que les demandes nouvelles formées par le salarié avaient un lien suffisant avec les demandes initiales.
Il expose que le salarié a formé des demandes nouvelles ne figurant pas dans la requête introductive d'instance au titre :
- du non respect par la société du salaire minimum mensuel pour la période du 1er septembre 2017 au mois de mars 2018
- du préjudice subi du fait de congés payés non pris,
- de l'indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1er au 22 août 2018
- en réparation du non respect du temps de repos hebdomadaire
- en réparation d'un préjudice subi du fait de la carence fautive de l'employeur dans le cadre de l'arrêt maladie du salarié
- du rappel de salaire pour la période de 30 août 2018 au 28 octobre 2018
Ces dernières n'ayant jamais été visées dans la saisine du 17 août 2018 et devant être déclarées irrecevables en application des dispositions de l'article R 1452-2 du code du travail et 58 du code de procédure civile.
Le salarié réplique que l'impossibilité de prendre des congés payés, le non respect des temps de repos hebdomadaire ont été formulés dans l'acte introductif d'instance en exposé des motifs de la demande et qu'en tout état de cause, ces demandes sont rattachées aux demandes initiales par un lien suffisant et qu'il en est de même pour la demande liée au non respect du salaire minimum conventionnel.
Quant aux autres demandes, il explique qu'elles concernent des faits révélés postérieurement au dépôt de la saisine du 17 août 1018 puisqu'il a constaté le défaut de paiement des sommes auxquelles il avait droit notamment l'indemnité compensatrice de congés payés, le défaut de paiement de son maintien de salaire pendant son arrêt maladie 2018, l'absence de mise en 'uvre de ces garanties pendant son arrêt maladie au cours du mois de septembre 2018, et qu'elles présentent un lien suffisant avec la demande principale de résiliation judiciaire.
Aux termes de l'article 70 alinéa 1 du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ou additionnelles sont recevables si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.
En application des articles 564 et 566 du code de procédure civile, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premiers juges que les demandes qui sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des prétentions originaires.
Le salarié a invoqué dans son acte introductif d'instance des manquements de la part de son employeur concernant l'exécution de son contrat de travail en vue de la résiliation aux torts exclusifs de l'employeur.
Les demandes nouvelles visées se rattachent toutes aux prétentions initiales, de sorte que c'est à bon droit que le premier juge a rejeté l'exception d'irrecevabilité soulevée.
II) Sur l'exécution du contrat de travail
1) Sur la classification
Le salarié revendique d'être positionné au niveau II échelon 1 pour la période du 19 juin 2015 au 1er octobre 2016. Il explique qu'il disposait d'une grande autonomie dans l'exercice de ses fonctions et qu'il avait à la date de son embauche une expérience de plus d'un an sur un poste similaire au sein de l'hôtel panoramique à [Localité 4], correspondant au niveau exigé.
L'appelante conteste cette demande et fait valoir que le salarié ne produit aucun diplôme, ni aucun contrat de travail ou bulletin de paie, permettant de retenir l'expérience professionnelle alléguée.
Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.
L'annexe 1 de la convention collective des Hôtels, Cafés Restaurants prévoit que les emplois du niveau II exigent un niveau de formation équivalent ou CAP BEP. Ce niveau de connaissance peut être acquis par voie scolaire, par une formation professionnelle interne équivalente soit par une expérience professionnelle confirmée. Les emplois du niveau II nécessitent que le salarié puisse faire face aux situations courantes sans assistance hiérarchique permanente ou immédiate. Initiatives ou choix limités en ce qui concerne les modes opératoires.
A la date de l'embauche, le salarié ne justifiait pas du niveau de formation requis CAP ou BEP, ni d'une expérience confirmée. En effet, le certificat de travail de l'hôtel panoramique à [Localité 4] indique que le salarié a été employé du 13 novembre 2014 au 13 décembre 2014, soit pendant seulement un mois en tant que veilleur de nuit ; quant à l'autonomie, il rendait régulièrement des comptes au gérant.
Le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de ce chef.
2) sur le non respect du salaire minimum conventionnel
Le salarié réclame la revalorisation de son salaire suite à l'augmentation des minima conventionnels à compter du 1er septembre 2017.
L'avenant n° 25 du 9 juin 2017 de la convention collective applicable a revalorisé les minima conventionnels à compter du 1er septembre 2017 sur la base d'un taux horaire de 10,97 € pour le poste de responsable d'exploitation statut non cadre niveau III échelon 3, soit pour 151,67 heures de travail par mois, la somme de 1 663,82 €.
Sans moyen soulevé par le liquidateur, le jugement qui a fixé au passif de la société le rappel de salaire à la somme 100,08 € brut outre l'incidence des congés payés, doit être confirmé.
3) Sur les congés payés
Le salarié soutient qu'il n'a pas pu prendre ses congés payés.
L'appelante fait valoir que le salarié ne démontre pas avoir été mis dans l'impossibilité de prendre ses congés.
L'article 23 de la convention collective prévoit que « Tout salarié employé qui justifie d'un temps de travail chez le même employeur équivalent à 1 mois de travail effectif a droit à 2,5 jours ouvrables de congés payés par mois de travail.
Quelle que soit la durée du repos hebdomadaire, il est compté pour le calcul du congé 6 jours ouvrables par semaine.
Dans le calcul des droits, sont assimilés à période de travail le congé payé, les repos compensateurs prévus par l'article L. 212-5-1 du code du travail, la période d'arrêt pour accident du travail ou maladie professionnelle dans la limite d'une durée ininterrompue de 1 an, les congés de formation, le congé de maternité, les congés pour événements familiaux, les congés de formation économique, sociale et syndicale, à l'exclusion des congés de maladie et des autres jours de congés non payés. Sont également considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé, les périodes pendant lesquelles un salarié ou un apprenti se trouve maintenu ou rappelé au service national à un titre quelconque(...) »
La période de référence pour le calcul de ce congé court du 1er juin au 31 mai de l'année suivante, quelle que soit la date d'embauche ou des dernières vacances.
L'employeur établit le tableau des départs en congé en fonction des nécessités du service, de la situation de famille, de l'ancienneté, après consultation des intéressés et des délégués du personnel. Ce tableau est affiché 1 mois avant le premier départ.
Une fois cet affichage réalisé, les départs ne peuvent être changés sauf circonstances exceptionnelles et après consultation de l'employeur et des intéressés.
Le congé principal doit être fixé entre le 1er mai et le 31 octobre de chaque année ».
L'employeur est soumis à une obligation d'initiative en matière d'octroi de congés payés;
Il résulte des bulletins de salaire que le salarié engagé en juin 2015 avait acquis 30 jours de congés fin mai 2016.
Sur la période du 1er juin 2016 au 31 mai 2017 : il est mentionné 25 jours restants et 30 jours acquis fin mai 2017.
Les plannings produits par le salarié indiquent cependant que ce dernier n'a pris que 3 jours de congés payés du 23 au 25 septembre 2017 (pièce 6-1), soit 57 jours acquis et non pris, fin mai 2017.
Sur la période du 1er juin 2017 au 31 mai 2018 : les bulletins de salaire indiquent que le salarié a pris 15 jours de congés en juillet 2017 et 20 jours en mai 2018.
Les plannings mentionnent toutefois des congés payés de 9 jours du 2 au 10 octobre 2017 et de 14 jours du 17 au 30 avril 2018 soit, au total 23 jours, soit 41 jours+ 30 acquis, et donc 71 jours non pris fin mai 2018.
Sur la période du 1er juin 2018 au 22 août 2018, le bulletin de salaire de juillet indique qu'à cette date le salarié a pris 46 jours.
Le salarié n'a pas produit les plannings pour le mois de juillet et d'août 2018 mais il n'est pas contesté qu'il a été en congé du 5 juillet au 22 août 2018.
En l'état de ces éléments, si le salarié ne peut utilement soutenir qu'il lui a été impossible de prendre des congés, il n'en demeure pas moins qu'il n'a pas pu prendre la totalité de ses congés légaux conformément aux dispositions conventionnelles et en vertu de l'article L3141-23 du code du travail.
Le jugement entrepris qui lui a alloué la somme de 2 000 € à titre de dommages et intérêts à ce titre, doit être confirmé.
4) Sur l'indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1er août au 22 août 2018
Le salarié soutient qu'il était en congés payés du 5 juillet au 22 août 2018, date à laquelle il a été en arrêt maladie mais qu'il n'a pas perçu l'indemnité compensatrice de congés payés pour la période litigieuse, précisant que l'ordonnance de référé du 20 septembre 2018 lui a alloué la somme de 1 816,86 €.
L'appelante fait valoir que cette demande a déjà été formulée devant la section des référés et soutient que le salarié ne justifie d'aucun préjudice, étant en absence injustifiée du 10 au 22 août 2018.
L'ordonnance de référé du 20 septembre 2018 est une décision provisoire et les procédures d'exécution forcée exercées par le salarié afin de recouvrir les sommes n'ont pas abouti (pièce intimée 46).
Il est justifié d'une demande datée du 25 juin 2018 de congés pour la période du 5 juillet 2018 au 24 août 2018, signée par l'employeur mais le salarié n'a bénéficié de congés payés que pour la période du 1er août au 10 août 2018, l'employeur considérant qu'il était en absence injustifiée du 10 au 22 août 2018, ce qui résulte de son bulletin de salaire du mois d'août 2018 (pièces intimée 13 et appelante 1).
Le salarié qui disposait au mois de juin 2018 de nombreux jours de congés acquis et non pris était en droit de pouvoir prendre ses congés et la société ne justifie pas du règlement de la somme de 383,36 € figurant sur le bulletin de paie par des pièces comptables alors qu'il lui appartient d'en apporter la preuve.
En conséquence, le jugement entrepris qui a fixé la créance du salarié à la somme demandée par le salarié et retenue par l'ordonnance de référé, doit être confirmé de ce chef.
5) Sur le repos hebdomadaire
Le salarié réclame la réparation de son préjudice sous forme de dommages-intérêts évalués à la hauteur du salaire correspondant au temps de repos manquant chaque semaine sur le même principe que le calcul opéré en matière de repos compensateur de remplacement non pris au regard des conséquences sur son état de santé, soit la somme de 35762,76 euros nets à titre de dommages -intérêts pour la période de janvier 2016 à janvier 2018.
Il soutient que la société n'a pas respecté les dispositions conventionnelles, ni les dispositions légales. Il fait valoir qu'il a travaillé jusqu'au 1er janvier 2018 pendant 6 jours consécutifs par semaine ne bénéficiant que d'un seul jour de repos hebdomadaire, le dimanche, d'une durée de 24 heures entre sa fin de service le dimanche matin 7 heures, à la reprise de son poste le lundi matin.
Le liquidateur et le CGEA ne font valoir aucun moyen sur ce point.
La convention collective prévoit que tous les salariés bénéficient obligatoirement de deux jours de repos hebdomadaires consécutifs ou non, pour les établissements de moins de 10 salariés.
Les plannings produits au débat par le salarié établissent que pour la période de janvier 2016 à décembre 2017 ce dernier a travaillé du lundi au jeudi pendant la journée, la nuit du vendredi et du samedi et avait un jour de repos le dimanche.
A compter de janvier 2018 jusqu'à juin 2018, il est inscrit en repos du vendredi au dimanche, soit 3 jours, ce qui n'est pas contradictoire avec le planning du mois de janvier 2018 produit par l'appelante (pièce appelante 7 et pièces intimée 6 à 8).
Au regard des certificats médicaux produits qui indiquent un syndrome anxiodépressif sévère et des angoisses profondes et permanentes, il est manifeste que le non respect par l'employeur des dispositions relatives au repos hebdomadaire a causé un préjudice au salarié sur le plan de sa santé.
Il convient de confirmer la décision en ce qu'elle a alloué au salarié, des dommages et intérêts pour la période de janvier 2016 à janvier 2018 à hauteur de la somme globale de 8 000 €, l'intimé ne faisant pas la démonstration d'un préjudice plus ample.
6) Sur les heures supplémentaires
L'avenant n°19 du 29 septembre 2014 de la convention collective nationale prévoit en son article 7: «Limites pour le décompte des heures supplémentaires
Conformément à l'article L. 3122-4 du code du travail, constituent des heures supplémentaires:
1. Heures effectuées au-delà de 1 607 heures sur une période de référence égale à 12 mois
Ces heures supplémentaires ouvrent droit à une majoration de salaire ou à un repos compensateur de remplacement dans les conditions prévues ci-après :
' les heures supplémentaires effectuées entre 1 607 heures et 1 790 heures (correspondant en moyenne aux 36e, 37e, 38e et 39e heures) sont majorées de 10 % ;
' les heures supplémentaires effectuées entre 1 791 heures et 1 928 heures sont majorées de 20 % (correspondant en moyenne aux 40e, 41e et 42e heures) ;
les heures supplémentaires effectuées entre 1 929 heures et 1 973 heures sont majorées de 25 % (correspondant en moyenne à la 43e heure) ;
' les heures supplémentaires effectuées à partir de 1 974 heures sont majorées de 50 % (correspondant en moyenne à la 44e heure et au-delà).
2. Heures de travail effectuées au-delà de la durée de travail de la période de référence telle que définie à l'article 3, 2e alinéa (1)
Lorsque l'organisation mise en place dans l'entreprise ne couvre pas l'année entière, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de la moyenne de 35 heures, calculée sur la période de référence fixée dans l'entreprise.
Ainsi, pour une période de référence de 4 mois, la durée de travail de référence est de 606 heures. Constitueront des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de 606 heures.
Ces heures supplémentaires seront majorées ou feront l'objet d'un repos compensateur de remplacement selon les taux prévus au 1 du présent article, en fonction du nombre moyen d'heures supplémentaires effectuées au cours de la période de référence ».
Il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail accomplies n'incombe spécialement à aucune des parties. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de fournir des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre utilement, à charge pour ce dernier de justifier les heures de travail effectivement réalisées.
Le salarié indique qu'il accomplissait chaque semaine de nombreuses heures supplémentaires et que la réalité ces dernières ressortent clairement des plannings et du tableau de calcul.
Il produit notamment les pièces suivantes :
- les plannings de 2016 (pièces 6-1 à 6-12)
- les plannings de 2017 (pièces 7-1 à 7-12)
- les plannings de 2018 (pièces 8-1 à 8-6)
- les tableaux récapitulatifs des heures au taux horaire revalorisé et au taux de base de 2016 à 2018 (pièces16-1 à 16-3 et 17-1 à 17-3)
- des vidéos issues des caméras de vidéo surveillance de l'hôtel (pièce 37)
- le témoignage de Mme [O], réceptionniste de l'hôtel [6], attestant « (...)que l'hôtel est ouvert 24/ 24 heures et 7/7jours, (...)que les horaires de travail imposés par le groupe sont bien de 7heures à 19 heures et de 19 heures à 7 heures. Je certifie que M. [F] [R] effectue régulièrement quatre jours et deux nuits par semaine sous réserve d'arrangement entre M. [D] et M. [J] pour la nuit du vendredi et samedi. Je certifie que le gérant [T] [P] nous a communiqué un planning non compatible avec les personnes qui travaillent à l'hôtel et les horaires effectués par M. [F] [D] et M. [L]. Ce planning devant servir en cas de contrôle par l'inspection du travail ou d'autres organismes (...) » ( pièce 38)
- le courrier du salarié adressé le 17 juillet 2018 à Me [Y], liquidateur, pour dénoncer ses conditions de travail et notamment : « ils n'ont jamais déclaré les heures supplémentaires et les jours fériés, j'ai jamais bénéficié de congés et je travaille sous la menace de sanctions et de perdre mon poste si je réclame car j'ai 5 enfants à ma charge » (pièce 39)
- le témoignage de M. [M] qui déclare sur l'honneur qu'il y avait un réceptionniste de nuit après minuit et qu'il y avait bien un digicode à l'entrée, mais qu'il n'avait pas le code et qu'il devait sonner à l'interphone pour pouvoir entrer après minuit dans l'hôtel (pièce 36).
Les éléments apportés par le salarié sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
Contestant la valeur probante des éléments produits par le salarié, le liquidateur soutient que ce dernier ne fournit aucune explication sur le calcul de ses demandes, par ailleurs totalement exorbitantes, et souligne que les tableaux ont été établis par ses soins pour les besoins de la cause.
Il estime que M. [F] avait dans le cadre de ses fonctions, la responsabilité des plannings des salariés de l'hôtel et qu'il produit des documents falsifiés pour obtenir des sommes indues.
Il souligne que le salarié n'a jamais revendiqué le paiement de la moindre heure supplémentaire depuis trois ans.
Il produit les éléments suivants :
- les plannings du mois de janvier 2018 et mars 2017 (pièces 7 et 8)
- le témoignage d'une cliente Mme [H] qui indique louer une chambre le jeudi 2 août 2018 au prix pratiqué habituellement et qui règle en espèces (pièce 3)
- le témoignage de M. [E], veilleur de nuit : «(...) M. [F] avait souhaité mettre en place un système de digicode après minuit, que M. [P] a accepté ces conditions depuis mai 2015 » (pièce 6).
L'AGS CGEA conclut qu'il n'apparaît pas que des heures supplémentaires aient été accomplies avec l'assentiment de l'employeur ou qu'elles aient été rendues nécessaires par les tâches à accomplir par le salarié.
Cette dernière argumentation ne saurait être retenue, dans la mesure où l'hôtel fonctionnait en continu 7 jours/7 et du fait que M. [F] n'était que responsable d'exploitation, donc sous la responsabilité du gérant, M. [T] [P], lequel devait contrôler les horaires du salarié.
Les deux pièces produites par la société sont contraires en ce que le planning du mois de mars 2017 mentionne une journée de 12h et une nuit de 12h alors que selon le témoignage de M. [E] le digicode aurait été mis en place dès 2015, et le planning du mois de janvier 2018 qui indique une journée de travail de 12 heures et une nuit de 19h à minuit.
En outre, ces éléments sont contredits par l'ensemble des plannings versés par le salarié, dont il n'est pas établi qu'ils seraient faux, mais aussi par les témoignages et par les images des vidéosurveillances, qui déterminent que la durée du travail de M. [F] était de 12 heures la nuit et de 12 heures la journée, ce qui porte la durée hebdomadaire de présence au travail de ce dernier à 72 heures, excédant la durée légale.
En tout état de cause, la société n'apporte aucun élément probant pour établir une durée de travail différente.
En considération de l'ensemble de ces éléments, et en soulignant l'absence manifeste d'outils utilisés par l'employeur pour comptabiliser les heures de travail de ses salariés, la cour a la conviction que le salarié a effectué des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées.
Le calcul opéré au moyen des tableaux produits par le salarié reprend le nombre d'heures travaillées avec l'application des majorations prévues, sur la base de 37 heures supplémentaires hebdomadaire.
Il en résulte que ce dernier a travaillé :
-1888 heures supplémentaires pour l'année 2016,
-1852 heures supplémentaires pour l'année 2017
- 324 heures supplémentaires pour l'année 2018.
Les sommes telles que reprises dans les motifs et le dispositif de la décision entreprise doivent en conséquence être confirmées.
7) Sur les contreparties obligatoires en repos
Le salarié fait valoir que la société a éludé les heures supplémentaires et l'a privé des contreparties obligatoires en repos, ce qui lui cause nécessairement un préjudice.
Le liquidateur et l'AGS CGEA ne concluent pas sur ce point
En application des dispositions de l'article L.3121-38 du code du travail, la contrepartie obligatoire en repos est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de 20 salariés au plus, et 100 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de plus de 20 salariés.
La convention collective prévoit dans son avenant du 2 février 2007 à l'article 5.3 « Contingent d'heures supplémentaires: le contingent d'heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l'autorisation de l'inspecteur du travail est ainsi fixé à 360 heures par an pour les établissements permanents ».
S'agissant de l'année 2016, les heures supplémentaires au-delà du contingent annuel s'élèvent à 1528 heures et sur l'année 2017 les heures supplémentaires au-delà du contingent annuel s'élèvent à 1492 heures.
S'agissant de l'année 2018, les heures supplémentaires sont en deçà du contingent annuel.
En conséquence, le jugement entrepris doit être confirmé quant aux sommes allouées.
8) Sur le travail dissimulé
L'article L.8221-5-2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.
En l'espèce, l'importance des heures supplémentaires effectuées sur plusieurs années par le salarié ne pouvait être ignorée par le gérant, lequel a ainsi démontré une intention délictuelle de s'affranchir de ses obligations sociales et fiscales.
En conséquence, c'est à juste titre que le premier juge a fait droit à la demande d'indemnité pour travail dissimulé correspondant à six mois de salaire par application des dispositions de l'article L.8223-1 du code du travail, sur la base d'un salaire de 3 093,49 € prenant en compte les heures supplémentaires.
9) Sur le maintien de salaire pendant l'arrêt maladie
La convention collective prévoit dans son article 29 :
« 1. S'agissant des conditions d'indemnisation en cas de maladie : Après 3 ans d'ancienneté dans l'entreprise, un complément de rémunération est garanti dans les conditions ci-après :
L'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de la maladie ou accident doit être dûment constatée par un certificat médical qui doit être envoyé à l'employeur dans les 48 heures.
2. S'agissant du point de départ de l'indemnisation :
Lors de chaque arrêt de travail, l'indemnisation court :
- à compter du 1er jour d'absence en cas d'accident du travail (à l'exclusion des accidents de trajet) ou de maladie professionnelle ;
- à compter du 11e jour d'absence dans tous les autres cas (maladie, accidents de trajet, accidents de droit commun).
3. Garantie de rémunération
Elle varie suivant l'ancienneté du salarié et la durée de l'absence.
Pendant une première période de 30 jours, les salariés perçoivent 90 % de leur rémunération brute, puis les 30 jours suivants, ils perçoivent les 2/3 (66,66 %) de cette rémunération.
Ces deux temps d'indemnisation sont augmentés chacun de 10 jours, par période entière de 5 ans d'ancienneté en sus, sans que chacun d'eux puisse dépasser 90 jours.
4. Rémunération prise en considération
La rémunération qui doit être prise en considération pour le calcul de la garantie de rémunération est celle qui correspond à l'horaire pratiqué pendant l'absence de l'intéressé dans l'entreprise. Toutefois si, par suite de l'absence de l'intéressé, l'horaire du personnel restant au travail devait être augmenté, cette augmentation ne serait pas prise en considération pour la fixation de la rémunération ».
7. Déduction des indemnités de la sécurité sociale
Le complément de rémunération dû par l'employeur s'entend déduction faite des indemnités que l'intéressé perçoit de la sécurité sociale et, le cas échéant, des régimes complémentaires de prévoyance. Lorsque les indemnités de sécurité sociale sont réduites du fait, par exemple, de l'hospitalisation ou d'une sanction de la caisse, elles sont réputées être servies intégralement (3).
En tout état de cause, ces garanties ne doivent pas conduire à verser à l'intéressé un montant supérieur à la rémunération nette qu'il aurait effectivement perçue s'il avait continué à travailler».
Le salarié avait 3 ans d'ancienneté et a été en arrêt maladie à compter du 23 août 2018.
Aucun bulletin de salaire n'est produit pour la période visée.
Le jugement entrepris qui a fixé le maintien de salaire à la somme réclamée par le salarié de 1977,97 € bruts et à 197,79 € au titre des congés payés y afférents doit être confirmé.
10) Sur la carence de la société dans la gestion des arrêts maladie
Le salarié réclame une indemnité du fait de la carence de son employeur, dans la mise en 'uvre de ses obligations dans le cadre de son arrêt de travail, pour défaut de déclaration de l'arrêt maladie du salarié auprès de l'organisme assureur, défaut de communication de l'attestation de salaire et défaut de versement du maintien de salaire.
Il indique qu'il a été en arrêt de travail du 23 août 2018 au 16 novembre 2018 puis à compter du 17 novembre 2018 avec plusieurs prolongations successives.
Il soutient que l'employeur n'a pas transmis l'attestation de salaire à la caisse primaire d'assurance maladie, document nécessaire pour le calcul des versements des indemnités journalières et qu'il est resté plus d'un mois sans aucun revenu, n'ayant reçu aucune rémunération au titre du mois d'août 2018.
Il reproche également à son employeur le défaut d'adhésion à un organisme de prévoyance alors qu'il a fait l'objet d'un prélèvement d'une somme au titre de la cotisation et qu'il aurait dû bénéficier du versement d'une indemnité complémentaire de prévoyance, depuis le 29 octobre 2018 nonobstant la rupture de son contrat de travail, en application de la portabilité de ses droits et ce jusqu'à la fin de son arrêt de travail soit au 1er septembre 2019.
Les dispositions de l'avenant n°1 du 13 juillet 2004 prévoit un régime de prévoyance dans son article 18.2.5 Garantie incapacité de travail.
« En cas d'arrêt de travail consécutif à une maladie ou un accident, professionnel ou non, le salarié bénéficie d'une indemnité journalière de 70 % du salaire brut de référence sous déduction des prestations brutes versées par la sécurité sociale, à l'issue d'une période de franchise de 90 jours d'arrêt de travail continus. (...) Le versement des indemnités journalières cesse :
- dès la fin du versement des indemnités journalières de la sécurité sociale ;
- à la date d'effet de la liquidation de la pension vieillesse de la sécurité sociale ;
- à la date de mise en invalidité ;
- à la date de reprise du travail ;
- à la suite du résultat défavorable d'un contrôle médical prévu à l'article 18.2.7 ;
- au 1 095e jour d'arrêt de travail ;
- en cas de décès, au jour du décès (...)Cet accord de prise en charge par l'assureur de la garantie «Incapacité de travail » n'exonère pas l'employeur de ses obligations à l'égard des salariés telles qu'elles résultent de la loi sur la mensualisation ».
La garantie de prévoyance aurait dû intervenir à l'issue d'une période de franchise de 90 jours d'arrêt de travail continu, soit à compter du 23 novembre 2018.
Or, la société ne justifie pas avoir adhéré à un organisme de prévoyance alors qu'il a été prélevé la somme de 6,9 € sur les bulletins de salaire du salarié pour la prévoyance, ni avoir transmis l'attestation de salaire à la CPAM.
Le salarié justifie par ailleurs de difficultés financières ainsi que de problèmes de santé (pièces intimé 33, 34, 53, 54 ), de sorte que le préjudice est établi, et doit être fixé à la somme de 2 500 euros.
II) Sur l'exécution fautive et déloyale du contrat de travail
Le salarié fait valoir qu'il subissait de véritables pressions de la part du gérant de la société, lequel l'astreignait à des pratiques malhonnêtes pour réaliser des économies et qu'il devait faire face au mécontentement des clients quant à l'état des chambres et de la literie.
La société réplique que le salarié n'apporte pas le moindre commencement de preuve au soutien de ses allégations et qu'il n'a jamais fait part d'une quelconque difficulté dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail à son supérieur hiérarchique ou à la médecine du travail. Elle rappelle que M. [X], désigné directeur de l'hôtel, a été contraint de déposer plainte contre le salarié pour escroquerie, détournement et harcèlement.
La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur à l'exécution de bonne foi du contrat de travail suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.
Si le salarié établit que le gérant lui a demandé d'établir de fausses attestations sur les conditions sanitaires de l'hôtel (punaises de lit et fuite d'eau) et qu'il a exercé des pressions sur sa famille, il n'établit cependant pas le préjudice subi, de sorte qu'il doit être débouté de sa demande à ce titre.
III ) Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail
En cas de saisine de la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire suivie d'un licenciement du salarié, le juge doit examiner prioritairement la demande de résiliation judiciaire, avant de se prononcer sur la régularité du licenciement.
Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.
Le salarié invoque l'inexécution des obligations de la société et notamment le manquement à l'obligation de sécurité de résultat en raison de l'impossibilité de la prise de congés payés annuels, du non respect du temps de repos hebdomadaire minimum, des heures supplémentaires impayées, du manquement dans l'exécution de ses obligations dans le cadre de son arrêt maladie, ce qui l'a soumis à une surcharge de travail, à l'origine de la dégradation de son état de santé.
La société estime qu'il n'existe aucun manquement grave dans le cadre de ses obligations contractuelles.
L'AGS CGEA s'en rapporte aux explications de la société.
En application de l'article L. 4121-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité envers ses salariés, prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.
Il a été retenu que la société n'a pas respecté le temps de travail, les repos compensateurs et les congés auxquels le salarié avait droit, ce qui a eu des conséquences sur son état de santé (pièces 27, 33, 34, 52 bis, 59).
Le salarié a en effet fait une déclaration de maladie professionnelle à la CPAM le 11 octobre 2018 et le rapport médical d'évaluation de la CPAM du taux d'incapacité permanente a conclu à un taux d'IP inférieur à 25% (pièce intimé 56 et 57).
Il est donc établi que l'employeur n'a pas respecté son obligation de sécurité et que l'ensemble des manquements étaient suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du travail.
En conséquence, la cour confirme la décision qui a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, au 17 décembre 2018, avec les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
IV) Sur les conséquences financières de la rupture
Le salaire de référence s'élève à 3 093,49 € compte tenu des heures supplémentaires et l'indemnité compensatrice de préavis doit être fixée à l'équivalent de deux mois de salaire, soit la somme de 6 186,98 € outre les congés payés afférents.
En application des articles L.1234-9 et R.1234-2 du code du travail, dans leur version applicable à compter du 26 septembre 2017, le salarié est en droit d'obtenir, au titre de l'indemnité légale de licenciement compte tenu de son ancienneté de 3 ans et 8 mois à l'échéance du préavis, la somme de : 2 835,69 € (3 093,49 /4 x 3) + (3 093,49/4 x 8/12)
Somme qui doit être fixée au passif de la société et à laquelle il conviendra de déduire le versement déjà réalisé de la somme de 1 342,61 €.
S'agissant de l'indemnité compensatrice de congés payés, le salarié réclame 39 jours de congés payés acquis et non pris tenant compte des jours de fractionnement prévus par la convention collective et les dispositions du code du travail, soit la somme de 4 993,74 € bruts, de laquelle il conviendra de déduire la somme de 470,59 € versée lors du licenciement.
Au regard des jours de congés acquis et restants dus, le jugement entrepris doit être confirmé sur ce point.
Le salarié, employé dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés et qui présentait trois années complètes d'ancienneté, peut prétendre en application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 1er avril 2018, à une indemnité comprise entre 1 mois et 9 mois de salaire.
Il y a lieu de fixer au passif de la société la somme de 11 000 euros l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
V) Sur la garantie de l'AGS CGEA
L'AGS CGEA demande que sa garantie ne s'applique pas aux indemnités pouvant être accordées aux salariés au titre des conséquences de sa prise d'acte de rupture, soit comme démission, soit comme rupture imputable à l'employeur avec les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Elle estime qu'aucune des sommes dues au salarié relativement à l'exécution du contrat de travail pendant la période d'observation du 30 janvier 2017 au 29 septembre 2018 n'entre dans son champ de garantie.
Le salarié et le liquidateur ne répondent pas sur ce point.
Les dispositions de l'article L.3253-8 1° du code du travail prévoient que l'assurance couvre les sommes dues au salarié à la date du jugement d'ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire(...)
Selon les dispositions de l'article L.3253-8 2º du code du travail, l'AGS couvre « les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant :
a) Pendant la période d'observation ;
b) Dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ;
c) Dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation ;
d) Pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire et dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant la fin de ce maintien de l'activité (...)».
Les créances résultant de la rupture du contrat de travail visées par l'article L.3253-8 2º du code du travail s'entendent d'une rupture à l'initiative de l'administrateur judiciaire ou du mandataire liquidateur. Or, le contrat de travail du salarié a été résilié aux torts de l'employeur au 17 décembre 2018 et non à l'initiative du mandataire liquidateur.
Il en résulte que la garantie de l'AGS CGEA n'est pas due pour les créances résultant de la rupture du contrat de travail de M. [F].
La garantie de l'AGS CGEA est par contre due pour les autres créances dans la limite des plafonds de ses garanties légales et réglementaires
VI) Sur les autres demandes
L'ouverture de la procédure collective du 30 janvier 2017 a arrêté le cours des intérêts légaux conformément aux dispositions de l'article L.622-28 du code de commerce.
Il y a lieu de faire droit à la demande de régularisation auprès des organismes sociaux et notamment l'organisme de prévoyance et à la délivrance d'un bulletin de salaire récapitulatif, un certificat de travail et l'attestation destinée à Pôle emploi, conformes au présent arrêt mais l'astreinte n'est pas nécessaire.
La société en liquidation qui succombe doit s'acquitter des dépens, et être déboutée de sa demande faite en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Les circonstances de la cause justifient de voir écarter la demande du salarié faite en appel à ce titre.
PAR CES MOTIFS
La Cour,
Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale,
Confirme le jugement déféré SAUF sur la carence de la société dans la gestion des arrêts maladie, sur l'indemnité légale de licenciement, sur l'indemnité pour cause réelle et sérieuse et sur l'absence de garantie des créances résultant de la rupture du contrat de travail;
Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,
Fixe les créances de M. [R] [F] au passif de la procédure collective de la société Groupe [P], représentée par la société Les Mandataires, Me [Y] ès qualités de liquidateur, aux sommes suivantes :
- 2 500 € à titre de dommages et intérêts pour carence de la société dans la gestion des arrêts maladie et garantie de prévoyance
- 2 835,69 € au titre de l'indemnité de licenciement, sous déduction de la somme de 1 342,61 € déjà versée
- 11 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Dit que l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 4] n'est pas tenue à garantie pour les créances en lien avec la rupture du contrat de travail dans les termes des articles L.3253-8 et suivants du code du travail,
Ordonne à Me [Y], ès qualités de régulariser la situation du salarié auprès des organismes sociaux notamment l'organisme de prévoyance et de remettre à M. [R] [F] un bulletin de salaire récapitulatif, un certificat de travail et l'attestation destinée à Pôle emploi conformes au présent arrêt ;
Rejette la demande d'astreinte ;
Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Laisse les dépens d'appel à la charge de la société en liquidation judiciaire.
LE GREFFIER Pour Mme MARTIN empéchée,
Mme MARTI en ayant délibéré
