| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-1, 07 juillet 2023, 20/02410

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 07 JUILLET 2023

N° 2023/240

Rôle N° RG 20/02410 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFTQV

[U] [S]

C/

Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES

Copie exécutoire délivrée le :

07 JUILLET 2023

à :

Me Christelle GRENIER de la SELARL CHRISTELLE & ISABELLE GRENIER, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Jérémy VIDAL, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 20 Janvier 2020 enregistré au répertoire général sous le n° F18/01259.

APPELANTE

Madame [U] [S]

(bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 2020/003062 du 10/07/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Christelle GRENIER de la SELARL CHRISTELLE & ISABELLE GRENIER, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Jérémy VIDAL, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Avril 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Juillet 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Juillet 2023

Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Madame [U] [S] a été embauchée à temps partiel en qualité d'agent polyvalent de services et de soins le 7 juin 2012 par la Fondation Salésienne Pastré, dans le cadre d'une succession de contrats de travail à durée déterminée.

En date du 10 octobre 2013, un avenant a été signé entre les parties pour porter la durée du travail de 28 heures hebdomadaires à 35 heures hebdomadaires.

A partir du 2 janvier 2014, un contrat de travail à durée indéterminée a été conclu entre les parties.

Dans le cadre d'une visite médicale du 19 janvier 2017, la salariée a été déclarée apte sous réserve d'aménagement du poste de travail, le temps en station debout prolongée devant être limité et le repos en position assise devant être permis à la demande.

Le 2 mars 2017, le médecin du travail a conclu que « le poste de travail est compatible avec l'état de santé de la salariée constaté ce jour, sous réserve d'aménagement temporaire du poste de travail, à savoir limiter l'utilisation des escaliers, permettre l'accès aux ascenseurs, permettre la position assise si besoin, aménager le temps de travail le matin de préférence. A revoir dans un délai de 1 mois ».

Suite aux préconisations du médecin du travail, le poste de Madame [S] a été aménagé, la salariée ayant été retirée du service des soins pour être affectée à l'entretien des locaux.

Le contrat de travail de Madame [S] a été transféré au sein de l'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES le 1er avril 2017, dans le cadre d'un accord tripartite de transfert conventionnel signé entre la Fondation Salésienne Pastré, l'association ARCADE et Madame [U] [S] le 28 février 2017. Le même jour, à la demande de la salariée, ayant été admise en invalidité, un avenant était signé entre Madame [S] et l'association ARCADE afin de réduire la durée du travail à 113 heures mensuelles.

Le 1er mai 2017, à la demande de la salariée, un nouvel avenant a été signé afin de porter la durée du travail à 116 heures mensuelles.

Madame [U] [S] a été en arrêt de travail pour maladie à partir du 20 juillet 2017.

Elle a été déclarée inapte lors de la visite médicale de reprise le 1er mars 2019 par le médecin du travail. Elle a été licenciée le 29 mars 2019 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par requête du 19 juin 2018, Madame [U] [S] avait saisi la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, d'une demande en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein et de demandes en paiement de rappels de salaire, de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité et d'indemnités de rupture.

Par jugement du 20 janvier 2020, le conseil de prud'hommes de Marseille a débouté Madame [U] [S] de toutes ses demandes, a débouté l'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et a condamné Madame [S] aux entiers dépens.

Ayant relevé appel, Madame [U] [S] demande à la Cour, aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 4 mai 2020, de :

RÉFORMER la décision dont appel en ce qu'elle a débouté Madame [S] de l'intégralité de ses demandes,

Par conséquent et statuant de nouveau,

PRONONCER la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein,

CONDAMNER l'association ARCADE ASSISTANCE à verser à Madame [S] la somme de 4913,86 euros à titre de rappel de salaire, outre à partir du mois de juillet 2018 la somme de 379,96 euros brut par mois jusqu'au mois de mars 2019,

PRONONCER la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur,

CONDAMNER l'association ARCADE ASSISTANCE à verser à Madame [S] la somme de 2271,28 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 227,13 euros au titre des congés payés sur préavis,

CONDAMNER l'association ARCADE ASSISTANCE à verser à Madame [S] la somme de 6813,84 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Subsidiairement et si par extraordinaire la Cour de céans ne devait pas faire droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,

DIRE ET JUGER que le licenciement de Madame [S] pour inaptitude et impossibilité de reclassement est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse,

CONDAMNER l'association ARCADE ASSISTANCE à verser à Madame [S] la somme de 2271,28 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 227,13 euros au titre des congés payés sur préavis,

CONDAMNER l'association ARCADE ASSISTANCE à verser à Madame [S] la somme de 6813,84 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

CONDAMNER l'association ARCADE ASSISTANCE à verser à Madame [S] la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts du fait du manquement à l'obligation de sécurité résultat,

CONDAMNER l'association ARCADE ASSISTANCE à verser à Madame [S] la somme de 2000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du CPC, l'avocat renonçant dans cette hypothèse au bénéfice de l'aide juridictionnelle.

L'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES demande à la Cour, aux termes de ses conclusions d'intimée notifiées par voie électronique le 11 mai 2020, de :

Rejeter toutes fins, moyens et conclusions contraires,

Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 20 janvier 2020 par le conseil de prud'hommes de Marseille,

Débouter Madame [U] [S] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

Condamner Madame [U] [S] à payer à l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES la somme de 2500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

La condamner aux entiers dépens.

SUR CE :

Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein :

Madame [U] [S] soutient que l'avenant en date du 1er mai 2017 ne respecte pas les conditions légales dès lors qu'il ne prévoit pas la répartition des horaires entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ainsi que les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ; que la répartition des horaires de la salariée entre les jours de la semaine était extrêmement variable, de sorte que la salariée était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et était contrainte de se tenir constamment à disposition de son employeur ; que l'exception instituée par l'article L.3123-6 du code du travail est justifiée pour les salariés des associations d'aide à domicile susceptibles d'intervenir pour différents usagers particuliers, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; qu'en réalité, Madame [S] ne travaillait pas pour le compte de plusieurs particuliers mais dans le cadre d'une structure (EHPAD) ne nécessitant pas l'adaptation constante des horaires ; qu'au surplus, l'association ARCADE se contente de prétendre avoir transmis à Madame [S] une semaine avant le début de chaque mois son planning du mois mais n'en justifie absolument pas ; que ces plannings ne sont absolument pas contresignés ; que le simple fait que l'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES fasse application des dispositions de la convention collective de la branche de l'aide, de l'accompagnement des soins et des services à domicile ne suffit pas à justifier du bénéfice de l'exonération instituée par l'article L.3123-6 du code du travail, cette exception légale ne concernant que les salariés des associations ou des entreprises d'aide à domicile qui interviennent pour des particuliers et qui peuvent être contraints de s'adapter à des changements d'horaires ; que si l'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES intervient en qualité d'association d'aide à domicile pour les particuliers, ce qui explique le bénéfice de la convention collective, il ne s'agit pas de sa seule activité dès lors qu'elle gère également des structures d'accueil collectif ; que dans ce cadre-là, le bénéfice de l'exception légale n'est pas justifié ; qu'il y a lieu de réformer le jugement et de faire droit à la demande de requalification de la salariée de son contrat à temps partiel en contrat à temps plein ; qu'elle est en droit de prétendre à des rappels de salaire à compter du 1er avril 2017, soit 4913,86 euros outre 379,96 euros par mois à partir du mois de juillet 2018 jusqu'au mois de mars 2019.

L'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES soutient qu'elle exerce une activité de services à la personne et entre dans le champ d'application des dispositions de l'article L.3123-6 du code du travail ; que la position de l'appelante consisterait à ajouter à la loi une condition qu'elle ne contient pas puisque ce texte exige seulement que l'individu soit salarié « des associations et entreprises d'aide à domicile » ; que par ailleurs, l'accueil Pastré n'est pas géré comme un EHPA (et non EHPAD) mais avec des interventions à domicile, même si l'hébergement est collectif : il est géré sur la base d'une convention de prestations avec l'association ARCADE depuis le 1er avril 2017 ; que les salariés interviennent auprès de plusieurs particuliers sur l'accueil Pastré ; que de plus, les salariés de cette structure sont soumis à la convention collective de l'aide à domicile, qu'ils interviennent au domicile des usagers ou à l'accueil Pastré ; que Madame [S] travaillait d'ailleurs pour un peu plus d'une vingtaine de bénéficiaires, ce qui nécessitait des réajustements de plannings réguliers ; que les dispositions de l'article L.3123-6 du code du travail sont bien applicables à la relation de travail litigieuse ; qu'à supposer que l'exception légale soit inapplicable, le défaut d'écrit régulier aurait pour seul effet de faire présumer que le contrat a été conclu pour un horaire normal ; que la salariée ne peut sérieusement prétendre ne pas avoir travaillé à temps partiel dans la mesure où deux avenants à son contrat de travail ont été régulièrement signés et mentionnent le recours au temps partiel, à sa demande, afin de percevoir une rémunération équivalente au temps plein en cumulant son invalidité et son contrat à temps partiel ; que chaque salarié reçoit une semaine à l'avance son planning du mois, remis en main propre par les responsables de région et de secteur, Mesdames [F] et [D] ; que la salariée pouvait prévoir son rythme de travail et que le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein.

***

Selon les dispositions de l'article L.3123-6 du code du travail, « Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de sa rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L.3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; [...] ».

Aux termes de l'avenant du contrat de travail du 1er avril 2017, il a été prévu que le contrat de travail de Madame [U] [S], transféré à cette date au sein de l'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES, "passe de 151.67h mensuelles à 133h mensuelles... à la demande de la salariée" et précisé que "Concernant le type de contrat et le temps de travail mensuel, Mme [S] [U] sera soumise à des conditions d'emploi identiques à celles prévues par le contrat de travail initialement conclu avec la Fondation Salésienne Pastré soit en Contrat à Durée Indéterminée à 113 h par mois, coefficient 275 et catégorie B ".

Aux termes de l'avenant du contrat de travail du 1er mai 2017, il a été prévu que "A compter du 01 mai 2017, le temps de travail mensuel de Mme [S] [U] initialialement porté à 113 heures est modifié.

Par conséquent, Mme [S] [U] exercera ses fonctions d'AGENT POLYVALENT SERVICES ET DE SOINS de 116 heures mensuelles, suite à la demande de l'intéressée...

Mme [S] [U] engagée en qualité d'AGENT POLYVALENT SERVICES ET DE SOINS, sera soumise aux conditions d'emploi identiques à celles prévues par le contrat de travail initialement conclu".

L'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES est une association d'aide à domicile, bénéficiant à ce titre d'un agrément de la DIRECCTE des Bouches-du-Rhône en date du 20 janvier 2017, qui couvre notamment les activités suivantes :

« - Assistance dans les actes quotidiens de la vie ou aide à l'insertion sociale aux personnes âgées et aux personnes handicapées ou atteintes de pathologies chroniques qui ont besoin de telles prestations à domicile, quand ces prestation sont réalisées dans les conditions prévues aux 1° et 2° de l'article L.7232-6 du code du travail, à l'exclusion d'actes de soins relevant d'actes médicaux à moins qu'ils ne soient exécutés dans les conditions prévues à l'article L.1111-6-1 du code de la santé publique et du décret n' 99-426 du 27 mai 1999 habilitant certaines catégories de personnes à effectuer des aspirations endo-trachéales (mode mandataire - département des Bouche -du-Rhône et de l'Hérault)

- Accompagnement des personnes âgées, des personnes handicapées ou atteintes de pathologies chroniques dans leurs déplacements en dehors de leur domicile (promenades, aide à la mobilité et au transport, actes de la vie courante) quand cet accompagnement est réalisé dans les conditions prévues aux 1° et 2° de l'article L.7232-6 du code du travail (mode mandataire - départements des Bouches-du-Rhône et de l'Hérault)... » (pièce 28 versée par l'association).

L'Accueil Pastré, géré par la Fondation Salésienne Pastré, accueille les s'urs âgées de la Congrégation et a fait l'objet d'un contrat de sous-traitance et il a été prévu, dans le cadre d'un accord tripartite de transfert conventionnel conclu le 28 février 2017 entre la Fondation Salésienne Pastré, l'association ARCADE et Madame [U] [S], le transfert conventionnel du contrat de travail de cette dernière au sein de l'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES, étant précisé en préambule de l'accord tripartite que la Fondation Salésienne Pastré a décidé de dénoncer "l'habilitation foyer logement' au profit d'un mode de fonctionnement répondant aux besoins individuels de maintien et de services à domicile des s'urs (type résidence service)'

C'est pourquoi, la Fondation Salésienne Pastré a opté pour un contrat de sous-traitance prévoyant la reprise du personnel en activité intervenant sur les activités d'aide et de soins pour le maintien à domicile des s'urs de ces deux maisons, avec des SAAD (Services d'Aide et de Soins à domicile) justifiant d'une autorisation sur leur Département respectif...

L'externalisaiion des salariés se fera dans le cadre de cette convention tripartite fixant le cadre des conditions de transfert.

Ne s'agissant pas du transfert d'une activité économique autonome nous sommes dans le cas de l'application volontaire de l'article L1224-1 du code du travail, de ce fait Mme [E] est susceptible d'intervenir pour le compte d'autres bénéficiaires. Il est rappelé notamment le principe selon lequel les s'urs ont le libre choix de l'opérateur intervenant pour le maintien à domicile puisqu'elles bénéficient d'une prise en charge individualisée. En conséquence, il est prévu qu'en cas de refus d'intervention motivé d'une s'ur de cette maison concernant Mme [S] [U], fixant le choix d'une nouvelle intervenante ou d'un nouvel opérateur, cette dernière sera susceptible d'intervenir au domicile d'un autre bénéficiaire pour garantir le respect de son volume d'heures contractuel » (pièce 3 versée par l'association ARCADE).

Ainsi, Madame [U] [S] a intégré l'association d'aide à domicile ARCADE, soumise à l'application de la convention collective nationale de la branche de l'aide, de l'accompagnement, des soins et des services à domicile (selon accord tripartite de transfert conventionnel), et intervenait auprès des s'urs bénéficiaires de l'Accueil Pastré (auprès d'une vingtaine de bénéficiaires selon l'employeur, chiffre non contesté par la salariée), étant "susceptible d'intervenir au domicile d'un autre bénéficiaire pour garantir le respect de son volume d'heures contractuel ".

C'est donc à juste titre que le premier juge a dit que l'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES entrait dans le cadre de l'exception prévue par l'article L.3123-6 du code du travail, Madame [S] étant salariée d'une association d'aide à domicile, et que l'Association n'avait pas à mentionner dans le contrat de travail la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Les avenants au contrat de travail signés les 1er avril et 1er mai 2017 précisent qu'au-delà de la modification du temps de travail, les conditions d'emploi de Madame [S] sont identiques à celles prévues par le contrat de travail initialement conclu par la Fondation Salésienne Pastré.

Or, dans le cadre du contrat de travail à durée déterminée à temps partiel conclu le 7 juin 2012 entre Madame [S] et la Fondation Salésienne Pastré, il était indiqué que « toute modification de la répartition de l'horaire hebdomadaire entre les jours de la semaine sera notifiée, par écrit, à Madame [S] [U] au moins 7 jours ouvrés à l'avance pouvant être réduite, en cas d'urgence, à 3 jours ouvrés ».

Les avenants au contrat de travail de Madame [S] en date des 1er avril et 1er mai 2017, prévoyant successivement une durée mensuelle de travail de 113 heures puis de 116 heures, sont donc conformes aux dispositions de l'article L.3123-6 du code du travail.

Par ailleurs, alors que Madame [S] ne verse aucun élément susceptible d'établir qu'elle aurait exécuté une durée mensuelle de 151.67 heures de travail ou qu'elle se serait tenue à la disposition permanente de son employeur, l'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES produit, outre des plannings, l'attestation du 4 décembre 2018 de Madame [K] [L], Coordinatrice Soins et Services, qui déclare « avoir reçu les plannings nominatifs de tout le personnel Arcade intervenant à la maison de retraite Accueil Pastré de la main de mes coordinatrices et ce la dernière semaine du mois pour les intervenants du mois suivant. Je remettais ces plannings en main propre à chaque membre du personnel », ainsi que l'attestation du 18 mai 2020 de Madame [Y] [F], responsable de secteur à l'association ARCADE, qui « atteste remettre chaque mois les plannings nominatifs aux salariés de l'accueil Pastré. Ces plannings sont remis en main propre à la coordinatrice lors de permanences ou rendez-vous au bureau et ce la dernière semaine du mois pour le mois suivant ».

Il est donc établi que Madame [U] [S] disposait de ses plannings mensuels la dernière semaine du mois pour le mois suivant.

En conséquence, la Cour confirme le jugement en ce qu'il a débouté Madame [U] [S] de sa demande en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein et de ses demandes en paiement d'un rappel de salaire sur la base d'un temps plein et de congés payés afférents.

Sur le manquement à l'obligation de sécurité et le harcèlement moral :

Madame [U] [S] invoque que l'employeur n'a pas respecté les prescriptions de la médecine du travail ; que suite à l'avis d'aptitude de la médecine du travail du 19 janvier 2017, son précédent employeur avait aménagé son poste de travail conformément aux préconisations médicales afin de limiter le temps en station debout prolongée ; que la salariée a été ainsi retirée des soins, inadaptés à son état de santé, pour être affectée à l'entretien des locaux ; que suite au changement d'employeur, l'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES a imposé à la salariée de prendre un poste en cuisine, totalement incompatible avec les préconisations médicales, dès lors que la salariée ne pouvait s'asseoir régulièrement durant le service, occasionnant de fait des stations debout prolongées et entraînant des douleurs pour la salariée au regard de ses problèmes d'arthrose aux pieds ; qu'il est faux de prétendre que Madame [S] n'aurait été affectée qu'à partir du mois de juillet en cuisine et que cette affectation aurait été à sa demande ; qu'une autre salariée, Madame [I], témoigne avoir vu Madame [S] affectée en cuisine entre le 1er mai et le mois de juillet 2017 et que la salariée était bouleversée par cette situation ; que par la suite, cette situation n'a eu de cesse de s'empirer compte tenu du comportement de son employeur qui a tout fait pour lui nuire, menaçant son médecin traitant de plainte auprès de la CPAM alors même que ses arrêts de travail sont médicalement justifiés ; que le 19 juillet 2017, suite à une nouvelle demande de la salariée de voir respecter les préconisations du médecin du travail, celle-ci a reçu un appel téléphonique de son directeur lui demandant en des termes particulièrement insultants d'arrêter de se plaindre ; que Madame [S] a fait un malaise sur son lieu de travail, a été en arrêt de travail et a également déposé plainte pour les faits de harcèlement ; qu'il convient par conséquent de condamner l'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES à lui verser la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts du fait du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité.

L'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES soutient que les tâches exécutées par Madame [S] étaient bien adaptées, celle-ci étant affectée à l'entretien des locaux, avant d'être temporairement affectée à la cuisine à sa demande pour remplacer un salarié absent en juillet ; que Madame [S] n'a jamais demandé à changer de poste, insistant au contraire pour être maintenue en cuisine, le refus de la direction étant à l'origine du litige, comme en témoignent Madame [G] et Madame [L] ; que des sièges étaient à la disposition de la salariée tant lors des tâches ménagères que dans la cuisine ; qu'il n'y a aucun manquement de l'employeur à son obligation de sécurité à l'égard de la salariée, toutes les mesures ayant été mises en place ; qu'il est surprenant que Madame [S] produit une attestation de Madame [I] alors même que cette salariée s'était plainte auprès de son employeur de subir un harcèlement de la part de Madame [S], ces faits étant d'ailleurs à l'origine d'un avertissement notifié à Madame [S] ; que le 19 juillet 2017, il ressort des témoignages versés aux débats que, contrairement à ce que prétend la salariée, c'est face à l'insistance de Madame [S] pour aller en cuisine et non à en être retirée, que sa responsable lui a refusé et qu'un incident a éclaté, provoquant la colère de Madame [S] et nécessitant l'intervention de la Direction pour remettre chacun à son poste et calmer les esprits ; que la salariée n'apporte aucun élément de preuve sur des propos désobligeants qui auraient été tenus à son encontre par le Directeur général ; que Madame [S] n'apporte pas le moindre début de preuve d'un harcèlement moral ; que l'association ARCADE a simplement alerté la CPAM des incohérences liées aux différents arrêts de travail (arrêt de travail pour maladie simple du 20 juillet 2017 au 31 juillet 2017, reçu le 21 juillet 2017, et nouvel arrêt de travail du 20 juillet 2017 au 31 juillet 2017 pour accident du travail, reçu le 24 juillet 2017) ; que l'employeur n'a fait qu'user de son droit à contester l'accident du travail de la salariée du fait des incohérences des arrêts de travail reçus ; que le témoignage de Madame [I] a été démenti par celle-ci qui s'est rétractée, non pas sous la pression de la Direction mais parce que son témoignage en faveur de Madame [S] lui avait été extorqué par celle-ci ; qu'il convient de débouter la salariée de sa demande de ce chef.

***

Il convient d'observer, en premier lieu, que Madame [U] [S] ne sollicite pas dans le dispositif de ses conclusions la reconnaissance d'un harcèlement moral, mais demande la condamnation de l'association ARCADE ASSISTANCE à lui verser la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts du fait du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité.

Madame [U] [S] produit, outre ses avis d'aptitude de la médecine du travail, les éléments suivants :

-le procès-verbal de dépôt de plainte en date du 21 juillet 2017 devant les services de police de [Localité 4], dans le cadre duquel Madame [U] [S] a déclaré :

« J'occupais un poste aménagé lorsque je travaillais pour les S'urs Salésiennes. Le 01/04/2017 nous avons changé de dirigeant et je fais partie de ARCADE ASSOCIATION. À la tête de cette association il y a Monsieur [Z] et son adjointe Madame [F] [K]. Depuis l'arrivée de cette association, Madame [F] veut me faire changer de poste alors que je suis sur un poste aménagé. Je leur ai dit que je ne pouvais occuper ce poste au cuisine, vu mon état de santé. Malgré cela, elle a continué à me demander de changer de poste et pour cela elle m'a menacé de me sortir de l'accueil PASTRÉ si je n'acceptais pas. Elle m'a dit c'est comme cela et pas autrement. De ce fait, depuis le 01/05/2017 elle m'a mis au cuisine. J'ai de nouveau essayé de lui faire comprendre que je ne pouvais pas occuper ce poste. Elle n'a pas tenu compte du rapport de la médecine du travail. Le 19/07/2017 j'ai fait un malaise suite à l'appel téléphonique du directeur Monsieur [Z] me demandant de ne plus me plaindre ou sinon il me donnerait un avertissement et il a ajouté "dégagez allez gratter vos toilettes". Je me suis sentie très très mal. Je précise que je me suis rendue à mon médecin qui m'a donné un arrêt de travail jusqu'au 31 juillet'

Je dépose plainte contre Madame [F] [K] et Monsieur [Z] [O] pour les faits précités »;

-l'attestation du 5 septembre 2017 de Madame [M] [I] qui déclare « avoir vu ma collègue de travail Madame [U] [S] travail en cuisine depuis le 1er mai 2017 jusqu'en juillet 2017. J'ai vu mon amie [U] dans un piteuse état très bouleversée ».

L'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES, qui conteste l'attestation de Madame [I] versée par la salariée et soutient que ce témoin a fait l'objet de pressions exercées par Madame [S], produit une photographie du portable de Madame [I] sur laquelle apparaissent, à une date inconnue, des appels téléphoniques de "[U]" (du [XXXXXXXX01]) à 9h02 et 17h40 et, à la date du 3 octobre 2017, des appels téléphoniques de "[U]" à 8h05 et 16h09, ainsi qu'une attestation du 25 février 2019 de Madame [M] [I], qui « atteste que le courrier que j'ai fait à Mme [S] en date du 5.09.2017 a été établi sous la pression et l'intimidation exercées par celle-ci. Les faits ont été exagérés et ne correspondent pas à la réalité de ce que j'ai observé. Je reviens donc sur ma déclaration du 05.09.2017 ».

La Cour constate que la liste des appels téléphoniques de "[U]", à des dates non concomitantes à celle du témoignage du 5 septembre 2017 de Madame [I], n'établit pas que des pressions auraient été exercées par Madame [S] sur ce témoin, lequel était toujours soumis par un lien de subordination avec l'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES lorsqu'il a établi un deuxième témoignage en date du 25 février 2019. Dans ce deuxième témoignage, Madame [M] [I], qui rapporte que "les faits ont été exagérés et ne correspondent pas à la réalité de ce que (elle a) observé", ne vient pas pour autant donner une autre version quant au poste occupé par Madame [S] de mai à juillet 2017.

En tout état, le témoignage du 5 septembre 2017 de Madame [M] [I] n'est pas en contradiction avec les éléments versés par l'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES, à savoir :

-l'attestation non datée de Madame [W] [G], qui déclare « que le 19 juillet, j'ai trouvais dans la cuisine de 2ème étage quand Madame [S] venue demandait à Mme [L] d'aller à la cuisine car il manquait une personne. Madame [L] lui a dit "non" mais Mme [S] a insisté malgré l'explication de Mme [L]. Mr [Z] l'a promit de ne mettre plus à la cuisine à partir du 1er juillet. Madame [S] a dit à Mme [L] mais puisque tu prends comme ça. Madame [L] a répandu qu'elle était sa coordinatrice. Ensuite Mme [S] est parti en colère » ;

-le courriel du 20 septembre 2017 de Madame [K] [L] adressé au directeur, Monsieur [N], en ces termes :

« Lors de notre entretien téléphonique en date du 15/09/17, vous m'avez demandé de vous exposer les événements qui se sont déroulés le 19/07/17 impliquant Mme [S]. Vous trouverez ci-dessous mon récit.

Suite à une absence de personnel au poste de cuisine Mme [S] est venue me trouver afin de me proposer d'assurer le remplacement. Je lui ai répondu que j'allais le prendre en charge et que nous serions suffisamment nombreuses pour assumer le service.

Malgré cette consigne Mme [S] a insisté une première fois pour aller en cuisine puis une seconde et ce malgré mes explications sur le fait qu'elle était en poste adapté et que M. [Z] l'avait retiré de la cuisine au 1er juillet. Son ton est monté et elle m'a dit « pourquoi tu le prends de haut et pour qui tu te prends ». Je lui ai simplement répondu que j'étais sa coordinatrice de soins et donc sa supérieure. Toute cette scène s'est produite dans la kitchenette du 2ème étage où se trouvait Mme [G] qui se porte témoin. A partir de ce moment sa colère s'est amplifiée et elle s'est empressée de téléphoner à M. [Z] directeur d'arcade assistances services. Suite à cet entretien téléphonique elle m'a demandé, par l'intermédiaire de Mme [A] de joindre M. [Z]. Après la réunion du personnel, qui était prévu ce jour elle a quitté son service à 15 h comme à l'accoutumée en nous disant « à demain ». Depuis elle ne s'est plus présentée à son poste' ».

Ainsi, il ressort du courriel de Madame [L] que Madame [S] avait été affectée sur le poste en cuisine antérieurement au 1er juillet 2017 et que le directeur de l'association, Monsieur [Z], avait décidé de ne plus l'affecter en cuisine à partir du 1er juillet 2017, comme confirmé par Madame [G]. L'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES reconnaît d'ailleurs dans ses conclusions que Madame [S] avait bien été affectée "temporairement " en cuisine.

Aucun élément versé par l'employeur ne vient contredire les éléments versés par l'appelante, établissant que Madame [S] avait été affectée sur un poste en cuisine à partir du 1er mai 2017.

Ainsi, malgré les éléments contradictoires produits par les parties, la salariée soutenant qu'elle était toujours en cuisine le 19 juillet 2017 et qu'elle s'en était plainte, l'employeur affirmant que la salariée avait été retirée de la cuisine le 1er juillet 2017 et que c'est elle qui avait voulu y retourner le 19 juillet 2017, il est établi que Madame [S] a bien travaillé sur un poste en cuisine à partir du 1er mai 2017 et au moins jusqu'au 1er juillet 2017.

S'il ressort du courriel de Madame [L] que Monsieur [Z] avait décidé de retirer la salariée de la cuisine au 1er juillet 2017 ("a promis de ne plus (la) mettre à la cuisine à partir du 1er juillet" selon le témoignage de Mme [G]) et que Madame [S] devait être sur un "poste adapté", l'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES soutient pour autant que les tâches exécutées par Madame [S] en cuisine étaient bien adaptées, celle-ci disposant notamment de sièges à sa disposition dans la cuisine conformément aux préconisations du médecin du travail ayant conclu à une limitation du temps en station debout prolongée et la possibilité pour la salariée de s'asseoir si besoin. L'association ARCADE ne verse aucun élément de nature à établir que le poste de Madame [S], en cuisine, était organisé de telle façon que la salariée n'était pas astreinte à une station debout prolongée, et qu'elle avait la possibilité de se reposer en position assise, à la demande.

L'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES a écrit le 22 septembre 2017 à la CPAM, en contestation de l'investigation menée par l'inspecteur au sujet de la déclaration d'accident de travail du 19 juillet 2017, précisant qu'à cette date, Madame [S] demande « à sa supérieure hiérarchique sur place, d'intervenir sur le poste de cuisine pour remplacer une salariée absente alors qu'elle a été retirée de ce poste en début de mois, suite à la demande et aux préconisations du Médecin du travail » et que sa supérieure, Madame [L], « refuse d'accéder à sa demande en lui expliquant que dans le cadre du respect des préconisations du Médecin du travail ça n'est pas possible et que l'équipe s'est organisée de telle manière que sa présence est inutile sur ce poste de cuisine qui lui est contreindiqué ».

Il ressort de l'ensemble de ces éléments que l'employeur n'ignorait pas que le poste occupé par Madame [S], en cuisine, n'était pas conforme aux préconisations du médecin du travail. Il importe peu de savoir si la salariée serait à l'origine de sa demande d'affectation en cuisine à la date du 1er mai 2017, ce qui n'est pas justifié en l'espèce, l'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES étant en tout état de cause tenue au respect des préconisations du médecin du travail.

En conséquence, l'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES a manqué à son obligation de sécurité en ne respectant pas les préconisations du médecin de travail et en retirant la salariée du poste qui lui avait été spécialement aménagé par son ancien employeur, au service de l'entretien des locaux.

Madame [S] produit deux certificats médicaux des 7 octobre 2015 et 24 juin 2016 du Docteur [R], rhumatologue, dont il résulte que l'intéressée souffre des deux pieds (arthrose du pied gauche, pied droit creux valgus).

Le non respect par l'employeur des préconisations du médecin du travail a conduit ce dernier à formuler un avis d'inaptitude de Madame [S] le 1er mars 2019 et à conclure au reclassement de la salariée sur "un poste adapté sans station debout prolongée au-delà d'une heure, sans manutention de charges ou mobilisation de personnes'".

Au vu des éléments versés par Madame [S] sur l'évolution de son état de santé, la Cour lui accorde la somme de 3000 euros à titre de dommages intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

Madame [U] [S] fait valoir que l'employeur, qui a manqué à son obligation de sécurité en lui imposant d'occuper un poste en cuisine et une station debout prolongée, a commis ainsi un manquement grave justifiant que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusifs ; que le harcèlement exercé par son supérieur a eu pour conséquence une dégradation de son état de santé ; que la rupture du contrat doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et qu'il convient de réformer la décision dont appel sur ce point.

L'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES réplique que le poste de travail de Madame [S] était bien adapté conformément aux préconisations du médecin du travail ; que Madame [S] ne rapporte pas la preuve que le Directeur aurait tenu des propos désobligeants à son encontre ; qu'il n'y a eu aucun manquement de l'employeur ; que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail n'est pas justifiée par des moyens sérieux et que le jugement doit être confirmé de ce chef.

***

Le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité par le non respect des préconisations du médecin du travail, ayant abouti à la déclaration d'inaptitude de la salariée le 1er mars 2019, est suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame [S] aux torts exclusifs de l'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES.

La résiliation du contrat produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à effet du 29 mars 2019, il convient d'accorder à Madame [S] la somme brute de 2271,28 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme brute de 227,13 euros de congés payés sur préavis, dont le calcul des montants n'est pas discuté.

Madame [U] [S] produit un courrier du 23 avril 2019 de Pôle emploi de notification de l'ouverture de droit à l'allocation d'aide au retour l'emploi à partir du 12 mai 2019, pour un montant net journalier de 23,66 euros. Elle ne verse pas d'élément sur l'évolution de sa situation professionnelle et sur ses ressources postérieurement au mois d'avril 2019.

En considération de l'ancienneté de la salariée de 7 ans dans l'entreprise occupant plus de 10 salariés et du montant de son salaire mensuel brut (1135,64 euros selon bulletin de paie de juin 2017, antérieurement à son arrêt de travail pour maladie), la Cour accorde à Madame [U] [S] la somme de 5000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version applicable au présent litige.

Sur les frais de l'instance :

Il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 37 de la Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique et d'accorder à Maître Christelle GRENIER, avocat de Madame [U] [S] bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale, la somme de 2000 euros au titre des honoraires et frais non compris dans les dépens, à charge pour l'avocat de recouvrer la somme qui lui a été allouée dans le délai de 12 mois à compter du présent arrêt et, s'il recouvre cette somme, de renoncer à percevoir la part contributive de l'État.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et en matière prud'homale,

Confirme le jugement en ce qu'il a débouté Madame [U] [S] de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, en ce qu'il a débouté Madame [S] de ses demandes de rappel de salaire sur la base d'un temps complet et des congés payés afférents et en ce qu'il a débouté l'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

L'infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les points infirmés,

Ordonne la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame [S] aux torts exclusifs de l'employeur à effet du 29 mars 2019,

Condamne l'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES à payer à Madame [U] [S] les sommes suivantes :

-3000 euros de dommages intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité,

-2271,28 euros d'indemnité compensatrice de préavis,

-227,13 euros de congés payés sur préavis,

-5000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne l'Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES aux dépens de première instance et d'appel et à payer à Maître [C] [P], en application des dispositions de l'article 37 de la Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, la somme de 1500 euros au titre des honoraires et frais non compris dans les dépens, à charge pour l'avocat de recouvrer la somme qui lui a été allouée dans le délai de 12 mois à compter du présent arrêt et, s'il recouvre cette somme, de renoncer à percevoir la part contributive de l'État au titre de l'aide juridictionnelle totale accordée à Madame [U] [S].

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Ghislaine POIRINE faisant fonction