COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 1-7
ARRÊT AU FOND
DU 29 JUIN 2023
N° 2023/ 217
Rôle N° RG 18/13676 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BC6FG
EURL MIRABEAU
C/
SAS ODALYS RESIDENCES
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Paul LE GALL
Me Joseph MAGNAN
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 12 Juillet 2018 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2017F00279.
APPELANTE
EURL MIRABEAU, demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Paul LE GALL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant,
INTIMEE
SAS ODALYS RESIDENCES venant aux droits de la SAS ODALYS,, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Joseph MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
assistée de Me Frédéric BOUHABEN de la SELARL FREDERIC BOUHABEN, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Marie FAVRE-PICARD, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 03 Mai 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Carole MENDOZA, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Carole DAUX-HARAND, Présidente de chambre
Madame Carole MENDOZA, Conseillère
Madame Mireille CAURIER-LEHOT, Conseillère
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mme Natacha BARBE.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Juin 2023.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Juin 2023,
Signé par Madame Carole DAUX-HARAND, Présidente de chambre et Mme Natacha BARBE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
EXPOSÉ DU LITIGE
Par acte notarié du 30 juillet 1999, la société MIRABEAU, propriétaire de l'hôtel-restaurant de Château l'Arc à [Localité 3], a confié l'exploitation de cet établissement à la société ODALYS dans le cadre d'un contrat de location-gérance pour une durée de 12 ans renouvelable.
Par courrier du 8 mars 2010, la préfecture des Bouches du Rhône a fait savoir à la société ODALYS qu'à défaut de la réalisation de travaux listés dans les trois mois de la lettre, le déclassement de l'hôtel de la catégorie 4 étoiles serait envisagé.
Le 22/11/2010, la SAS ODALYS RESIDENCES venant aux droits de LA SOCIETE ODALYS a signifié à l'EURL MIRABEAU un congé lui faisant savoir qu'elle n'entendait pas renouveler le contrat de location gérance à son terme, du 04/03/2011.
Par courrier du 16 décembre 2010, la préfecture des Bouches du Rhône, a rappelé à la société ODALYS son engagement d'effectuer les travaux de rénovation à compter du 31 octobre 2010.
Par courrier du 20 décembre 2010, la société ODALYS a informé officiellement la préfecture qu'elle avait cessé d'exploiter l'établissement.
Par arrêté du 25 janvier 2011, le préfet des Bouches du Rhône a radié l'établissement de la catégorie hôtel de tourisme en raison de la fermeture de l'établissement.
Les clés de l'établissement on été remis à la SARL MIRABEAU en mars 2011.
Une procédure d'arbitrage initiée par la société MIRABEAU qui faisait état de ses préjudices n'a pas abouti.
Par acte d'huissier du 03 avril 2017, l'EURL MIRABEAU a fait assigner la SAS ODALYS RESIDENCES venant aux droits de la société ODALYS aux fins principalement de la voir condamner au versement d'une somme au titre des travaux de remise en état du bien et au titre de dommages et intérêts lié au préjudice de la perte de la clientèle du fonds de commerce d'hôtel restaurant.
Par jugement du 12 juillet 2018, le tribunal de commerce de Nice a :
- déclaré recevable l'action formée par l'EURL MIRABEAU à l'encontre de la SAS ODALYS RESIDENCES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ODALYS.
- condamné la SAS ODALYS RESIDENCES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ODALYS à payer à l'EURL MIRABEAU la somme de 690 000 (six cent quatre-vingt-dix mille euros) indexée sur l'indice BT01 de mars 2011 au titre des travaux et remises en état.
- condamné la SAS ODALYS RESIDENCES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ODALYS à verser à l'EURL MIRABEAU la somme 500 000 € (cinq cent mille euros) au titre de la perte de clientèle du fonds de commerce.
- condamné la SAS ODALYS RESIDENCES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ODALYS à verser à l'EURL MIRABEAU la somme de 3 000 € (trois mille euros) au titre de
l'article 700 du Code de Procédure Civile.
- ordonné l'exécution provisoire de la présente décision ;
- condamné la SAS ODALYS RESIDENCES venant aux droit de la SOCIETE ODALYS aux entiers dépens.
- liquidé les dépens à la somme de 66,70 € (soixante-six euros et soixante-dix centimes).
Par déclaration du 13 août 2018, la S.A.R.L. MIRABEAU a formé appel de la décision en ce qu'elle a :
- Condamné la SAS ODALYS RESIDENCES venant aux droits de la société ODALYS à payer à l'EURL MIRABEAU la somme de 690 000 € ( six cent quatre vingt dix mille euros) indexée sur l'indice BT01 de mars 2011 au titre des travaux et remises en état,
- Condamné la SAS ODALYS RESIDENCES venant aux droits de la société ODALYS à verser à l'EURL MIRABEAU la somme de 500 000 € ( cinq cent mille euros) au titre de la perte de la clientèle du fonds de commerce.
Par déclaration du 13 août 2018, la SAS ODALYS RESIDENCES a formé appel de la décision en ce qu'elle a :
- débouté la société SAS ODALYS RESIDENCES de l'ensemble de ses demandes et prétentions;
- déclaré recevable l'action formée par l'EURL MIRABEAU à l'encontre de la SAS ODALYS RESIDENCES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ODALYS,
- condamné la SAS ODALYS RESIDENCES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ODALYS à payer à l'EURL MIRABEAU la somme de 690 000 € (six cent quatre-vingt-dix mille euros) indexée sur l'indice BT01 de mars 2011 au titre des travaux, et remises en état ;
- condamné la SAS ODALYS RESIDENCES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ODALYS à verser à l'E.U.R.L MIRABEAU la somme 500 000 euros au titre de la perte de clientèle du fonds de commerce ;
- condamné la SAS ODALYS RESIDENCES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ODALYS à verser â l'E.U.R.L MIRABEAU la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- ordonné l'exécution provisoire de la présente décision ;
- condamné la SAS ODALYS RESIDENCES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ODALYS aux entiers dépens.
Par arrêt mixte du 17 décembre 2020, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a :
- ordonné la jonction des procédures enrôlées sous les numéros RG 18/13676 et n°18/13867.
- infirmé le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a :
*déclaré recevable l'action formée par l'EURL MIRABEAU à l'encontre de la SAS ODALYS RESIDENCES venant aux droits de la SOCIETE ODALYS.
*condamné la SAS ODALYS RESIDENCES venant aux droits de la SOCIETE ODALYS à verser à l'EURL MIRABEAU la somme de 3 000 € (trois mille euros) au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
*condamné la SAS ODALYS RESIDENCES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ODALYS aux entiers dépens.
* statuant à nouveau et y ajoutant,
- condamné la SAS ODALYS RESIDENCES à payer à la S.A.R.L MIRABEAU la somme de 1.800.000 euros indexée sur l'indice BT01 de mars 2011 au titre des travaux et remises en état.
- sursis à statuer sur le surplus,
Avant-dire droit :
- ordonné une expertise et commis pour y procéder Madame [W] [Y], avec la mission suivante :
- se faire remettre tous documents utiles,
- rechercher tous les éléments permettant d'évaluer le ou les préjudices subis par la S.A.R.L. MIRABEAU, et notamment la perte de clientèle, résultant de la difficulté d'exploiter, dans des conditions équivalentes, l'activité d'hôtellerie-restauration au Château de l'Arc à [Localité 3] à la fin de la location-gérance consentie à la SAS ODALYS RESIDENCES.
- donner tous autres éléments utiles au litige.
- statué sur les modalités de mise en oeuvre de l'expertise
- renvoyé l'affaire à la mise en état.
- dit que les demandes formées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens seront réservés.
Le rapport d'expertise a été déposé le 14 septembre 2022.
Par arrêt du 18 janvier 2023, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par la société ODALYS.
Par conclusions notifiées le 18 avril 2023 sur le RPVA auxquelles il convient de se reporter, la SARL MIRABEAU demande à la cour :
- de condamner la société ODALYS à lui verser la somme de 2.852.403 euros augmentée du taux de TVA en vigueur au titre des préjudices subis par son fonds de commerce
- de rejeter l'ensemble des demandes, fins et conclusions de la société ODALYS,
- de dire qu'au regard de l'expertise de Madame [W], les travaux et remises en état entrent dans le champ de la TVA et que la somme de 1800 000 € indexée sur l'indice BT01 de mars 2011 au titre des travaux et remises en état mentionnée dans l'arrêt du 17 décembre 2020 est hors taxe et soumise à la TVA à 20%, soit la somme de 360000 € ;
- de condamner la société ODALYS à lui verser à la société MIRABEAU la somme de 6000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
- de condamner la société ODALYS aux entiers dépens et aux frais d'expertise
Elle estime que les opérations d'expertise se sont déroulées de façon régulière. Elle note qu'il est d'usage de ne tenir qu'une seule réunion d'expertise lorsqu'il s'agit pour l'expert de travailler sur pièces. Elle relève que l'expert a adressé un compte rendu de cette réunion aux parties et a laissé aux parties un temps suffisant pour communiquer leurs pièces, échanger contradictoirement et formuler leurs observations à l'issue du pré-rapport. Elle ajoute que l'expert a sollicité des parties les pièces nécessaires à l'expertise. Elle relève que la société ODALYS n'a pas, durant les opérations d'expertise, justifié ses éléments comptables, pourtant sollicitées, ce qu'elle ne fait que par ses dernières conclusions, alors que l'expertise a été déposée.
Elle indique que l'expert a respecté les contours de sa mission, qui était de rechercher le ou les préjudices qu'elle avait subis, contrairement à ce qu'indique son adversaire qui n'en a jamais fait le reproche à l'expert durant les opérations d'expertise ni même au magistrat chargé du contrôle de cette mesure d'instruction.
Elle fait état de l' inexécution par son locataire-gérant de ses obligations d'empêcher la baisse de rendement et d'empêcher toute fermeture provisoire ou définitive.
Elle soutient que son préjudice est lié à :
- la radiation de l'établissement du classement 4 étoiles et à sa fermeture, alors que l'hôtel disposait d'un tel classement lors de la signature du contrat de location-gérance
- la baisse de rendement et la cessation d'activité définitive de l'établissement dès le 09 novembre 2010
- l'absence de remplacement des mobiliers et matériels détériorés entraînant une incidence sur le fonds de commerce qui ne peut plus être exploité sous la forme d'un hôtel 4 étoiles
- l'absence de travaux de remise en état et de rénovation.
Elle relève que la société ODALYS, dans le cadre du contrat de location-gérance, devait lui restituer l'établissement avec le même classement, ce qui n'a pas été le cas.
Elle souligne que la décision de fermeture prise par la société ODALYS a été prise sans qu'elle-même en soit avisée et en violation du contrat de location-gérance, ce qui a entraîné la perte du fonds de commerce.
Elle soutient que la radiation du classement 4 étoiles est de la responsabilité de la société ODALYS qui a décidé de ne pas effectuer les travaux de rénovation et qui a arrêté d'exploiter l'établissement.
Elle indique que la radiation de l'hôtel interdit toute reprise de l'activité en hôtel de tourisme, sans autorisation de réouverture; elle affirme que la procédure administrative de réouverture est irréalisable en raison du coût des travaux de rénovation.
Elle soutient avoir perdu la clientèle du fonds de commerce et son fonds de commerce. Elle précise qu'aucune réservation n'a été prise en 2010 pour l'année 2011. Elle indique qu'à tout le moins, les agissements de son locataire-gérant lui ont créé un important préjudice financier qu'il convient de réparer.
Elle estime pertinent le calcul de l'expert judiciaire à partir d'un chiffre d'affaire théorique de la partie hébergement.
Elle affirme que la méthode qui s'appuie sur les chiffres d'affaires réels pour la partie hébergement ne peut être retenue car :
- les chiffres d'affaires réels communiqués par la société ODALYS ne sont pas fiables pour avoir été retraités et minorés et qu'ils ne sont pas approuvés par un commissaire aux comptes
- la société ODALYS n'a pas apporté le soin nécessaire au maintien et au développement de l'activité d'hôtel 4 étoiles
- la société ODALYS a orienté son activité vers les résidences de vacances et a délaissé l'hôtel dont l'exploitation lui était confiée
Elle s'oppose à toute nouvelle expertise.
Elle déclare que la condamnation de la société ODALYS à la somme de 1.800.000 euros au titre des travaux de remise en état est hors taxe et doit être soumise à la TVA à 20%.
Par conclusions notifiées le 14 avril 2023 sur le RPVA auxquelles il convient de se référer, la société ODALYS FRANCE demande à la cour :
- de juger que le déroulement des opérations d'expertise n'a pas été conforme aux prescriptions du Code de procédure Civile ;
- de juger que dans son arrêt mixte rendu le 17 décembre 2020, la Cour d'Appel définitivement tranché la question relative à l'existence des préjudices subis par la Société MIRABEAU, qui ont consisté en une perte de clientèle,
- de juger que la mission de l'expert judiciaire devait être circonscrite à son évaluation,
- de juger que l'expert judiciaire a outrepassé les contours de la mission qui lui était impartie,
- de juger que l'expert judiciaire évoque une méthode fondée sur un chiffre d'affaires théorique qu'il qualifie lui-même d'inappropriée, et qu'il convient en conséquence d'écarter,
- de juger que seule la méthode de valorisation du fonds de commerce sur les chiffres d'affaires réels est susceptible d'être retenue,
- de juger que la somme de 1.800.000 euros retenue par la Cour d'Appel dans son arrêt mixte du 17 décembre 2020 n'entre pas dans le champ d'application de la TVA ;
En conséquence,
- de débouter la Société MIRABEAU de sa demande tendant à condamner la société ODALYS RESIDENCES à lui verser la somme de 2.852.403 € HT augmentée du taux de TVA en vigueur au titre des préjudices subis par son fonds de commerce,
- de débouter la Société MIRABEAU de sa demande tendant à dire que la somme de 1.800.000 euros retenue par la Cour au titre des travaux de remise en état doit entrer dans le champ d'application de la TVA.
- de débouter la Société MIRABEAU de toutes ses demandes, fins et conclusions,
- de débouter la Société MIRABEAU de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi que de voir mettre à la charge de la société ODALYS RESIDENCES les frais et honoraires de l'expertise judiciaire de Madame [Y] [W]
- d'ordonner une nouvelle expertise judiciaire, aux frais de la société ODALYS RESIDENCES, avec une mission circonscrite à l'évaluation de la perte du fonds de commerce subie par la société MIRABEAU à l'issue du contrat de location-gérance consenti à la société ODALYS.
- de condamner la société MIRABEAU à payer à la société ODALYS RESIDENCES une somme de 6.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens, en ce compris les frais et honoraires de l'expertise judiciaire de Madame [Y] [W].
Elle expose que les opérations d'expertise ne se sont pas déroulées conformément à l'article 275 du code de procédure civile.
Elle relève que l'expert n'a mis en oeuvre qu'une seule réunion d'expertise et lui reproche la tardiveté de la transmission du compte rendu de cette réunion. Elle note que l'expert n'a plus donné de ses nouvelles pendant plusieurs mois et n'a pas sollicité les parties pour obtenir les pièces utiles à sa mission. Elle indique ainsi n'avoir pas été sollicitée pour remettre des pièces financières ou comptables. Elle reproche à l'expert d'avoir laissé aux parties peu de temps pour faire des observations à la suite du dépôt de son pré-rapport. Elle ajoute que l'expert a par la suite déposé précipitamment son rapport, le 21 septembre 2022, alors qu'elle bénéficiait d'un délai qui courait jusqu'au 17 décembre 2022.
Elle relève que l'expert, qui ne lui a pas demandé de pièces comptables, ne pouvait établir sa mission en s'appuyant sur des chiffres d'affaires théoriques pour la partie hébergement.
Elle estime que l'expert est allé au-delà de la mission qui lui était impartie puisqu'il ne lui était pas demandé d'établir et de rechercher l'existence de divers préjudices, la cour l'ayant déjà fait dans le cadre de son arrêt mixte. Elle soutient que l'expert devait uniquement évaluer la perte de valeur du fonds de commerce.
Elle conteste par ailleurs la pertinence de la méthode utilisée par l'expert s'agissant de la valorisation du fonds. Elle relève que l'expert a elle-même reconnu que la méthode de valorisation du fonds par le chiffre d'affaires théoriques n'était pas pertinente.
Elle soutient que les chiffres retenus par l'expert sont erronés. Elle explique ne pas établir de bilan propre à chacun des établissements qu'elle exploite mais uniquement une comptabilité analytique qui reprend les comptes de charges et de produits. Elle souligne que la balance analytique de l'exercice 2008-2009 transmise à l'expert par la société MIRABEAU était incomplète alors que l'expert s'est appuyé sur ce document pour valoriser le fonds dans le cadre d'une de ses méthodes. Elle reproche à l'expert de n'avoir pris en compte que les mouvements au crédit. Elle note transmettre cette pièce complète à la cour. Elle déclare qu'il s'agit de prendre en compte les soldes cumulés et relève que les chiffres remis par ses soins à l'expert, via la note de Monsieur [P], sont cohérents. Elle déclare transmettre également une attestation de son co-commissaire aux comptes.
Elle estime nécessaire la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise judiciaire.
Elle conteste l'application d'une TVA sur la somme de 1.800.000 euros au titre de la remise en état des locaux. Elle indique que la société ODALYS ne peut revenir sur ce qui a été tranché par l'arrêt mixte et note que cette somme, qui s'analyse comme des dommages et intérêts, avait pour objet de garantir la réparation du préjudice subi par la société MIRABEAU.
Elle déclare que l'article 256 du code général des impôts ne peut trouver application puisque la somme allouée ne correspond pas à la contrepartie d'une prestation de services.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 03 mai 2023.
MOTIVATION
Lors des opérations d'expertise, chaque partie, représentée par son conseil, était assistée d'un expert conseil qui a déposé des notes étudiées par l'expert judiciaire.
L'arrêt mixte du 17 décembre 2020 donnait pour mission à l'expert de 'rechercher tous les éléments permettant d'évaluer le ou les préjudices subis par la S.A.R.L. MIRABEAU, et notamment la perte de clientèle, résultant de la difficulté d'exploiter, dans des conditions équivalentes, l'activité d'hôtellerie-restauration au Château de l'Arc à [Localité 3] à la fin de la location-gérance consentie à la SAS ODALYS RESIDENCES'. L'expert judiciaire, qui a fait état des préjudices subis par la SARL MIRABEAU, n'a donc pas excédé les contours de sa mission.
Une réunion s'est tenue le 19 mai 2021. Les parties connaissaient l'étendue de la mission de l'expert. La discussion qui avait existé en première instance était celle de savoir s'il y avait eu ou non une perte totale du fonds de commerce. Le dispositif de l'arrêt, qui sollicitait de l'expert qu'il évalue le ou les préjudices subis par la SARL MIRABEAU, évoquait la notion de perte de clientèle, la clientèle étant l'un des éléments essentiels d'un fonds de commerce. Ainsi, les parties, avant même la réunion, savait que le débat porterait essentiellement sur l'évaluation du fonds de commerce et donc sur les méthodes pour procéder à une telle évaluation. Dès la réunion de mai 2021, le conseil de la SARL MIRABEAU se plaignait d'une perte du fonds de commerce.
L'expert, dans son rapport, souligne que l'avocat de la SARL MIRABEAU lui a communiqué, en accord avec l'autre partie, l'ensemble de son dossier. L'expert précisait être en attente des pièces de la société ODALYS RESIDENCES.
La communication du compte rendu de cette réunion le 11 octobre 2021 n'a porté aucun préjudice aux parties. La société ODALYS RESIDENCES a pu répondre dans un dire 08 novembre 2021, repris par l'expert judiciaire en page 7, qu'elle n'était pas d'accord pour dire qu'il y avait eu perte du fonds de commerce et qu'il s'agissait d'évaluer la perte de clientèle.
La société ODALYS RESIDENCES, qui reproche à l'expert de n'avoir pas organisé de nouvelle réunion, ne justifie pas quelle aurait été l'opportunité ou la nécessité d'une autre réunion, puisqu'il s'agissait uniquement pour l'expert, via les pièces produites par les parties, d'évaluer le ou les préjudices de la SARL MIRABEAU.
Dès un dire du 04 février 2022, le conseil de la société ODALYS RESIDENCES indiquait s'opposer à la méthode retenue par Monsieur [K] (expert amiable de la SARL MIRABEAU) qui chiffrait la valeur du fonds de commerce en s'appuyant sur un chiffre d'affaires théoriques. La société ODALYS RESIDENCES notait qu'il convenait de travailler sur les chiffres d'affaires effectivement réalisés et non théorique et discutait des chiffres théoriques retenus (tarification et nombre de chambres).
L'expert a transmis aux parties son pré-rapport du 07 juillet 2022, que la société ODALYS RESIDENCES a reçu le 11 juillet 2022. A réception du pré-rapport, elle pouvait lire que l'évaluation du fonds faite par l'expert l'était en l'absence de communication de ses bilans. L'expert mentionnait ainsi (page 25 de son pré-rapport) :' aucun bilan ne nous a été transmis par la société ODALYS, nous avons été destinataire d'une simple notice technique rédigée le 21 janvier 2022 par Monsieur [P], expert ingénieur conseil en management'; il ajoutait 'l'expert [P] ne chiffre pas la valeur de la clientèle et la valeur du fonds de commerce'. Par ailleurs, le rapport de Monsieur [R] (expert amiable de la SARL MIRABEAU), du 23 février 2012, et qui a été débattu contradictoirement dès la première instance, était effectué en l'absence de la production de bilans. C'est donc à tort que la société ODALYS RESIDENCES reproche à l'expert de ne pas lui avoir demandé spécifiquement les bilans pour critiquer la méthode retenue par l'expert. Cette société, assistée dans les opérations d'expertise par un expert amiable, connaissait, avant même le déroulement de ces opérations, les enjeux de cette mesure d'instruction. L'expert avait clairement indiqué attendre les pièces de la société ODALYS SERVICES. Dès avant le dépôt du pré-rapport se posait la question de la pertinence de la méthode d'évaluation par le biais d'un chiffre d'affaires théoriques et il appartenait à la société ODALYS SERVICES de déposer tous les documents qui lui semblaient utiles pour faire valoir son point de vue.
Le temps laissé aux parties entre le pré-rapport et le dépôt final du rapport a été en réalité d'environ deux mois. La balance analytique pour l'exercice 2008-2009 a été envoyée par la SARL MIRABEAU le 22 juillet 2022, après le pré-rapport. L'expert a répondu aux dires dans le cadre de son rapport et les parties ont pu débattre de la pertinence du rapport devant la cour.
Ainsi, les reproches adressés par la société ODALYS concernant le déroulement des opérations d'expertise, alors même qu'elle ne sollicite pas la nullité du rapport, ne peuvent être retenus.
L'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, énonce que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.
La société ODALYS a pris en location-gérance le fonds de commerce d'hôtel restaurant alors que l'hôtel bénéficiait déjà d'un classement 4 étoiles.
Le contrat de location gérance faisait notamment obligation à la société ODALYS :
- de tenir le fonds ouvert et de l'exploiter; de veiller à ne rien faire ni laisser faire qui puisse avoir pour conséquence d'entraîner la dépréciation, la diminution de rendement, la cession d'exploitation, même provisoire du fonds, sa fermeture définitive,
- d'entretenir en bon état le mobilier et le matériel servant à l'exploitation du fonds, étant précisé que toutes les réparations d'entretien seront à la charge du locataire, mêmes celles qui seraient rendues nécessaires par l'usure normale, au cours de l'exploitation (article 4),
- de remplacer, à ses frais, tous objets mobiliers et matériels qui viendraient (...) à être perdus, volés ou détruits, pour quelque cause que ce soit, fût-ce par vétusté (article 4),
- de restituer les objets loués, dans l'état où le bailleur sera en droit de les exiger, conformément à l'article 4, tout objet manquant devant être remplacé par un autre de même nature et qualité, sauf usure normale.
Il est établi :
- que l'hôtel Le château de l'arc a été radié du classement 4 étoiles en raison de la fermeture de l'hôtel, étant précisé que la société ODALYS, sans prévenir la SARL MIRABEAU, avait fermé provisoirement l'établissement puis définitivement (dès le 09 novembre 2010-pièce 13 de la SARL MIRABEAU), comme elle en avait informé la préfecture des Bouches-du-Rhône par lettre du 20 décembre 2010. A ce titre, elle a manqué à ses obligations de locataire-gérant.
- que le mode d'exploitation prévue dans le cadre contractuel de la location-gérance n'a pas été respecté, puisque le bien n'était pas entretenu (comme l'a exposé l'arrêt mixte du 17 décembre 2020) ce qui a eu pour conséquence de le déprécier
- que certains mobiliers et matériels ont été détériorés et non remplacés, en violation des dispositions contractuelles de la location-gérance
-que les chiffres communiqués par la société ODALYS font état d'une diminution de rendement de l'hôtel, à mettre en lien avec l'absence d'entretien du bien et sa dépréciation, en violation des obligations contractuelles
- que la société ODALYS ne démontre pas avoir effectué l'ensemble des travaux sollicités par la préfecture et n'a pas rendu le bien, classé en hôtel 4 étoiles, dans le même état que celui qui lui avait été donné
- que le manque d'entretien et de soin ne pouvait permettre de maintenir le classement de l'hôtel en un 4 étoiles
- que la société ODALYS avait retiré dès le mois d'octobre 2010 l'hôtel-restaurant de ses propositions commerciales sur son site internet de réservation en ligne
- que la société ODALYS ne démontre pas l'existence de réservation pour l'année 2011.
Ainsi, les manquements contractuels de la société ODALYS ont entraîné la perte de clientèle et donc du fonds de commerce de la SARL MIRABEAU, la clientèle en étant un élément essentiel; il n'est pas sérieusement envisageable, compte tenu de la spécificité de l'hôtel, qu'il puisse être correctement exploité et commercialisé sans étoile et le coût des travaux à effectuer pour la SARL MIRABEAU afin que l'hôtel puisse retrouver son standing était considérable.
L'expert judiciaire propose dans son rapport (page 31) deux méthodes :
* la première s'appuyant sur les chiffres d'affaires réels en tenant compte de la balance analytique pour l'exercice 2008-2009 (élément comptable qui avait été envoyée par la société MIRABEAU en juillet 2022) et en extrapolant, au regard des différences constatées avec la note de Monsieur [P], les exercices antérieurs,
* la seconde consistant à établir un chiffre d'affaire théorique, uniquement pour la partie hébergement.
Il convient de préciser que les chiffres retenus par l'expert s'agissant de la balance analytique 2008-2009 correspondent aux chiffres des pièces produites après l'expertise par la société ODALYS RESIDENCES. En effet l'expert n'a retenu que le chiffre d'affaires des différents postes qu'il a étudiés.
La différence d'évaluation entre les deux méthodes ne porte que sur le chiffre d'affaires de la partie hébergement, évaluée, selon la première méthode, à la somme de 1.581.839 euros et à la somme de 1.762.428 euros selon la deuxième méthode.
Il convient de retenir la deuxième méthode utilisée par l'expert judiciaire, qui s'appuie sur un chiffre d'affaires théoriques pour la partie hébergement, même si l'expert estime qu'il ne s'agit pas de la méthode la plus appropriée et préfère la première méthode qui consistait à tenir compte d'un chiffre d'affaires réel par le biais d'une balance analytique 2008-2009 et à extrapoler les autres années. En effet, l'absence d'entretien du bien et le défaut de remplacement du mobilier détérioré ont entraîné au fil des années la dépréciation des locaux; les chiffres fournis par la société ODALYS démontrent une baisse de rendement sans que celle-ci ne justifie avoir agi de manière à éviter toute baisse de rendement et toute dépréciation du bien qui lui était confié, ce qui était l'une de ses obligations contractuelles. Il convient d'indiquer que l'indemnisation au titre de la remise en état des locaux, tranchée par l'arrêt mixte, ne fait pas double emploi avec l'indemnisation de la perte du fonds, même si le défaut d'entretien est une des causes de cette perte. La SA MIRABEAU ne peut raisonnablement critiquer la deuxième méthode proposée par l'expert en faisant valoir que celui-ci n'avait pas sollicité de pièces comptables alors qu'elle connaissait, comme il l'a été indiqué, les enjeux du débat, qu'elle était accompagnée d'un expert, que la balance analytique pour l'exercice 2008-2009 a été transmise par son adversaire et que ce n'est que bien après le rapport d'expertise, qu'elle a produit une attestation d'un co-commissaires aux comptes du 08 mars 2023, portant sur la sincérité et la représentativité des montants enregistrés en comptabilité par la société ODALYS RESIDENCES au vu des balances analytiques pour les exercices 2008-2009, 2009-2010 et 2010-2011, éléments qu'elle avait tout loisir de communiquer auparavant. Compte tenu des explications fournies auparavant sur la pertinence de la méthode hôtelière à partir d'un chiffre d'affaires théorique dans la présente affaire, il convient de rejeter la demande de la société ODALYS RESIDENCES tendant à voir ordonner une nouvelle expertise.
Ainsi, sera retenue l'évaluation du préjudice de la SARL MIRABEAU faite par l'expert, dans un travail rigoureux, en tenant compte :
- d'un chiffre d'affaires théoriques (HT), pour la partie hébergement, selon la méthode hôtelière, qui est pertinente, dans le cadre de cette affaire (avec un nombre de chambres fixé à 44, un prix moyen de 108 euros, un taux d'occupation de 67%, un abattement de 20% au titre de la politique commerciale avec une valorisation d'un coefficient de 2)
- des chiffres concordants entre la balance analytique 2008-2009 et de la note de Monsieur [P] transmise à l'expert pour les autres prestations et l'absence de contestation par la SARL MIRABEAU (restauration; location salle, mariage, prestations annexes)
En conséquence, il convient de condamner la SAS ODALYS RESIDENCES à verser à la société MIRABEAU la somme de 2.852.403 euros (comprenant 1.762.428 euros au titre de l'hébergement; 790.915 euros au titre des petits déjeuners et 299.060 euros au titre des prestations accessoires) qui répare intégralement le préjudice subi par la société MIRABEAU lié à la perte de son fonds en raison des manquements contractuels de son locataire-gérant. Le jugement déféré sera infirmé sur ce point. Cette somme qui indemnise le préjudice de la société MIRABEAU lié à perte de sa clientèle et de son fonds de commerce, n'a pas à être assortie de la TVA.
Sur la demande tendant à voir assortir de la TVA à 20% la condamnation de la SAS ODALYS RESIDENCES à verser la somme de 1.800.000 euros indexés sur l'indice BT01 de mars 2011 au titre des travaux de remises en état
Ce point a définitivement été tranché par la cour qui n'a pas fait application de la TVA sur ce montant, étant précisé que cette demande n'avait pas été débattue devant elle. La société MIRABEAU ne peut solliciter une modification de cette somme.
Quoi qu'il en soit, pour être imposées à la TVA, les indemnités doivent correspondre à des sommes perçues en contrepartie d'une prestation de services individualisée rendue à celui qui la verse ou d'une livraison de biens. L'indemnité à verser par la société ODALYS SERVICES ne fait que sanctionner l'inexécution de son obligation d'entretien des lieux loués. En conséquence, cette somme n'a pas à être soumise à la TVA.
Il convient de rejeter cette demande.
Sur les dépens et sur l'article 700 du code de procédure civile
L'arrêt mixte a confirmé le jugement déféré s'agissant des frais irrépétibles et des dépens de première instance.
La société ODALYS RESIDENCES est essentiellement succombante. Elle sera condamnée aux dépens de la présente instance qui comprendront les frais d'expertise. Elle sera déboutée de sa demande formée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Il n'est pas équitable de laisser à la charge de la SARL MIRABEAU les frais irrépétibles qu'elle a exposés en appel. La société ODALYS RESIDENCES sera condamnée à lui verser la somme de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe
Vu l'arrêt mixte du 17 décembre 2020,
REJETTE la demande de nouvelle expertise formée par la SAS ODALYS RESIDENCES,
INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SAS ODALYS RESIDENCES venant aux droits de la société ODALYS à verser à la société MIRABEAU la somme de 500.000 euros au titre de la perte de clientèle du fonds de commerce,
CONDAMNE la SAS ODALYS RESIDENCES venant aux droits de la société ODALYS à verser à la société MIRABEAU la somme de 2.852.403 euros, sans que cette somme soit augmentée du taux de TVA,
REJETTE la demande de la société MIRABEAU tendant à voir assortir la somme de 1.800.000 euros indexée sur l'indice BT01 de mars 2011 de la TVA à 20%,
CONDAMNE la SAS ODALYS RESIDENCES à verser à la société MIRABEAU la somme de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
REJETTE la demande de la SAS ODALYS RESIDENCES au titre des frais irrépétibles qu'elle a exposés en appel,
CONDAMNE la SAS ODALYS RESIDENCES aux dépens de la présente instance qui comprendront les frais d'expertise.
LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,
