| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-2, 22 juin 2023, 23/02331

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 22 JUIN 2023

N° 2023/ 459

Rôle N° RG 23/02331 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BKZB5

[V] [H]

S.A.S. M-A AUTO

C/

S.C.I. AKWABA

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Sofien DRIDI

Me Grégoire LADOUARI

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de MARSEILLE en date du 11 Mars 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/04409.

APPELANTE

S.A.S. M-A AUTO

dont le siège social est situé [Adresse 2]

représentée par Me Sofien DRIDI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Shérazade EDDAM, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.C.I. AKWABA

dont le siège social est situé [Adresse 4]

représentée par Me Grégoire LADOUARI de la SELARL MCL AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Laura BEZOL, avocat au barreau de MARSEILLE

INTERVENANTE VOLONTAIRE

Maître [V] [H]

ens a qualité de mandataire judiciaire de la SAS M-A AUTO

demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Sofien DRIDI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Shérazade EDDAM, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 16 mai 2023 en audience publique devant la cour composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

Mme Angélique NETO, Conseillère rapporteur

Madame Myriam GINOUX, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 juin 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 juin 2023,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Suivant acte sous seing privé en date du 22 février 2018, la société civile immobilière (SCI) Rouffaud a donné à bail à la société par actions simplifiée (SAS) M-A Auto un local commercial d'une surface d'environ 600 m2 situé [Adresse 3] sur la commune de [Localité 5] moyennant un loyer mensuel initial de 2 050 euros hors taxes et TVA.

Par acte notarié en date du 3 juillet 2020, la société Akwaba a acquis de la société Rouffaud le local susvisé.

Le 15 juin 2021, la société Akwaba a fait délivrer à la société M-A Auto un commandement de payer la somme principale de 9 127,75 euros arrêtée à la date du 14 juin 2021 visant la clause résolutoire insérée au bail.

Se prévalant d'un commandement resté infructeux, la société Akwaba a, par acte d'huissier en date du 8 octobre 2021, assigné la société M-A Auto devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille aux fins de voir constater la résiliation du bail, ordonner son expulsion et la condamner à lui verser diverses sommes.

Par ordonnance en date du 11 mars 2022, ce magistrat, compte tenu des paiements qui ont été effectués, a :

- constaté la résiliation du bail commercial liant les parties ;

- ordonné l'expulsion de la société M-A Auto et celle de tous occupants de son chef du local loué susvisé avec le concours de la force publique et d'un serrurier si nécessaire ;

- autorisé en cas d'expulsion la société Akwaba à transporter les meubles et objets se trouvant dans les lieux et à les séquestrer aux frais, risques et périls de la société M-A Auto ;

- condamné la société M-A Auto à verser à la société Akwaba la somme de 9 242,35 euros au titre de la dette locative arrêtée au 31 décembre 2021 avec intérêts au taux légal à compter du 8 octobre 2021 ;

- autorisé la société M-A Auto à se libérer de la dette par mensualités de 600 euros payables avant le 15 du mois, la première mensualité étant due avant le 15 du mois suivant la signification de l'ordonnace et la dernière mensualité étant majorée du solde ;

- dit qu'à défaut d'un seul et unique versement d'une mensualité précitée d'apurement de la dette, le solde de celle-ci deviendra immédiatement exigible ;

- condamné la société M-A Auto à payer, à titre provisionnel, à la société Akwaba une indemnité mensuelle d'occupation égale au montant du dernier loyer pratiqué majoré des charges à compter du 1er janvier 2022 et jusqu'à parfaite libération des lieux ;

- condamné la société M-A Auto à payer à la société Akwaba la somme de 600 euros au titre de l'article 700 du code procédure civile ;

- condamné la société M-A Auto aux entiers dépens qui comprendront le coût du commandement de payer ;

Par acte transmis au greffe le 21 avril 2022, la société M-A auto a interjeté appel de cette décision en toutes ses dispositions dûment reprises.

Par ordonnance d'incident en date du 5 janvier 2023, le conseiller de la chambre 1-2 statuant sur délégation, compte tenu du redressement judiciaire de la société M-A Auto ordonné par jugement du 11 juillet 2022 du tribunal judiciaire de Marseille, a :

- prononcé la radiation de l'affaire enrôlée sous le numéro de RG 22/05881 ;

- dit qu'elle ne sera réinscrite au répertoire général, à l'initiative de la partie la plus diligente, qu'en cas d'intervention, volontaire ou forcée, du mandataire judiciaire de la SAS M-Auto ;

- réservé les dépens.

Par requête transmise le 14 février 2023, la société M-A Auto, représentée par Me [H] [V], agissant en qualité de mandataire judiciaire, a sollicité le rétablissement de l'affaire au rôle des affaires en cours, à la suite de quoi l'affaire a été fixée à l'audience du 16 mai 2023.

Aux termes de ses dernières écritures transmises le 26 avril 2023, auxquelles il convient de se réferer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, elle sollicite de la cour qu'elle :

à titre principal,

- infirme l'ordonnance entreprise en raison de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire en date du 11 juillet 2022 par le tribunal de commerce de Marseille à son bénéfice et de la fin de non-recevoir tirée du principe de l'arrêt des poursuites du fait de l'ouverture de cette procédure ;

- juge caduque l'ordonnance entreprise :

à titre subsidiaire,

- infirme l'ordonnance entreprise en l'état de l'ouverture de la même procédure collective ;

- juge que le loyer a été augmenté sans justification légale ;

- enjoigne à la bailleresse d'établir un nouveau décompte des différentes sommes dues conformément à la loi ;

- ordonne la suspension des effets de la clause résolutoire du bail commercial ;

- lui octroie des délais de paiement ;

en tout état de cause,

- condamne la société Akwaba à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- la condamne aux entiers dépens.

Au soutien de sa fin de non-recevoir tirée de l'ouverture de la procédure collective, elle se prévaut des articles L 622-7, L 622-21 et L 622-22 du code de commerce pour soutenir que le jugement d'ouverture d'une telle procédure interdit les poursuites des créanciers concernant des créances antérieures et que l'ordonnance entreprise ne peut être considérée comme une instance en cours.

Sur le fond, elle indique ne pas avoir pu se prévaloir de son droit de préférence comme n'ayant pas eu connaissance de la vente faite au profit de la société Akwaba, outre le fait qu'elle n'a pas été informée de l'augmentation, à deux reprises, du montant du loyer. Si elle reconnait de pas avoir réglé l'intégralité de ses loyers pendant la crise sanitaire, elle insiste sur sa bonne foi pour justifier les délais de paiement qu'elle sollicite.

Aux termes de ses dernières écritures transmises le 27 avril 2023, auxquelles il convient de se réferer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, la société Akwaba demande à la cour de :

à titre principal,

- confirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

- condamner la société M-A Auto à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- la condamner aux dépens ;

à titre subsidiaire,

- confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise sauf à préciser que les condamnations mises à sa charge le seront désormais par voie de fixation au passif de la procédure collective ;

y ajoutant,

- fixer au passif de la procédure de redressement judiciaire de la société M-A Auto une créance à son profit d'un montant de 31 396,56 euros à titre privilégié ;

- fixer au passif de la même procédure à son profit la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- fixer au passif de la même procédure à son profit les dépens de l'instance ;

en tout état de cause,

- débouter la société M-A Auto de ses demandes.

Elle expose avoir déclaré sa créance, le 29 août 2022, au passif de la procédure collective de la société M-A auto pour un montant de 31 396,56 euros. Elle indique être en droit de se prévaloir de la résiliation de plein droit du bail faute pour l'appelante d'avoir réglé les causes du commandement de payer dans le délai d'un mois, le dernier paiement de 2 781,30 euros étant intervenue le 2 mai 2022. Elle fait état d'un arriéré locatif de 9 242,35 euros arrêté au 31 décembre 2021, de 5 624,70 euros pour la période allant de janvier à juin 2022 et de 2 828,10 euros au titre du loyer du mois de juillet 2022 exigible le 5 du mois, soit avant l'ouverture de la procédure collective le 11 juillet 2022. Elle indique que, dans le cas de cession globale de locaux commerciaux, le droit de préférence ne s'applique pas. Par ailleurs, elle explique l'augmentation des loyers par la clause d'indexation du loyer stipulée à l'article 7 du contrat de bail, laquelle s'applique de plein droit, comme étant une clause d'échelle mobile. En outre, elle s'oppose à la demande de délais de paiement faisant valoir qu'elle a elle-même contracté un emprunt. Elle fait enfin valoir que la demande de suspension des effets de la clause résolutoire est une demande qui doit être jugée irrecevable comme étant nouvelle en cause d'appel et qui est, en tout état de cause, infondée.

A titre subsidiaire, elle se prévaut des articles L 622-21 alinéa 1 et L 622-22 du code de commerce pour soutenir que l'instance a été régulièrement reprise par l'intervention volontaire du mandataire judiciaire, de sorte qu'elle peut tendre à la fixation de ses droits au passif de la procédure collective.

La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée le 2 mai 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l'intervention volontaire de Me [V] [H] agissant en qualité de mandataire judiciaire

Dès lors que le tribunal de commerce de Marseille a, aux termes d'un jugement en date du 11 juillet 2022, prononcé le redressement judiciaire de la société M-A Auto et désigné Me [V] [H] en tant que mandataire judiciaire pour la représenter, il y a lieu d'accueillir son intervention volontaire.

Sur la recevabilité des demandes de la bailleresse pour défaut de paiement des loyers et charges antérieurement à l'ouverture de la procédure collective

Selon l'article L 622-21 du code de commerce, applicable au redressement judiciaire par l'effet de l'article L 631-14 du même code, le jugement d'ouverture de la procédure collective interrompt ou interdit toute action en justice de la part des créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L 622-17 et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ainsi qu'à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent.

L'article L 622-7 du même code, applicable au redressement judiciaire pour l'effet du même article susvisé, énonce que le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes. Il emporte également, de plein droit, interdiction de payer toute créance née après le jugement d'ouverture, non mentionnée au I de l'article L 622-17. Ces interdictions ne sont pas applicables au paiement des créances alimentaires.

Selon l'article L 622-22 du même code, applicable au redressement judiciaire par l'effet du même article susvisé, sous réserve des dispositions de l'article L 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution du plan nommé en application de l'article L 626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant.

En conséquence de ce principe d'interdiction des poursuites individuelles, l'action introduite par le bailleur avant la mise en redressement ou liquidation judiciaire du preneur en vue de faire constater l'acquisition de la clause résolutoire prévue au bail pour défaut de paiement des loyers ou des charges échus antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure ne peut, dès lors qu'elle n'a donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée, être poursuivie après ce jugement.

Il résulte également des dispositions susvisées que « l'instance en cours », interrompue jusqu'à ce que le créancier poursuivant a procédé à la déclaration de sa créance, est celle qui tend à obtenir, de la juridiction saisie du principal, une décision définitive sur le montant et l'existence de cette créance. Tel n'est pas le cas de l'instance en référé, qui tend à obtenir une condamnation provisionnelle, présentant un caractère provisoire, de sorte que la créance faisant l'objet d'une telle instance ne peut être fixée au passif et doit être soumise à la procédure de vérification des créances et à la décision du juge-commissaire.

En l'espèce, à la date d'ouverture de la procédure collective de la société M-A Auto, par jugement du tribunal de commerce de Marseille du 11 juillet 2022, la constatation de la résiliation du bail par acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail pour défaut de paiement de loyers, charges et taxes échus antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure et les conséquences en résultant, à savoir l'expulsion de la société M-A Auto et sa condamnation au paiement d'une indemnité d'occupation mensuelle, n'avaient pas été prononcées par une décision passée en force de chose jugée en raison de l'appel interjeté à l'encontre de l'ordonnance de référé du 11 mars 2022.

Dès lors qu'aucune décision définitive passée en force de chose jugée émanant d'une juridiction du fond n'a constaté, avant l'ouverture de la procédure collective ouverte à l'égard de la société M-A Auto, l'acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail liant les parties pour défaut de paiement de loyers antérieurs à la date de l'ouverture de cette procédure, il n'y a plus lieu à référé sur les demandes susvisées formées par la société Akwaba.

Par ailleurs, l'instance en référé tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une provision n'étant pas une instance en cours interrompue par l'ouverture d'une procédure collective, il n'y a pas lieu à référé sur la créance revendiquée par la société Akwaba à hauteur de 9 242,35 euros arrêtée au 31décembre 2021 correspondant à un arriéré locatif qui serait dû antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, étant relevé, qu'en l'état de cette procédure, aucune condamnation, même à titre provisionnel, ne peut être prononcée à l'encontre de la société M-A Auto, outre le fait que la cour, statuant en référé, n'a pas le pouvoir, comme cela est demandé à titre subsidiaire, de fixer de créance au passif d'une procédure collective, et en l'occurrence la somme de 31 396,56 euros arrêtée au 5 juillet 2022 .

En conséquence, l'ordonnance entreprise sera infirmée en ce qu'elle a :

- constaté la résiliation du bail commercial liant les parties ;

- ordonné l'expulsion de la société M-A Auto et celle de tous occupants de son chef du local loué susvisé avec le concours de la force publique et d'un serrurier si nécessaire ;

- autorisé en cas d'expulsion la société Akwaba à transporter les meubles et objets se trouvant dans les lieux et à les séquestrer aux frais, risques et périls de la société M-A Auto ;

- condamné la société M-A Auto à verser à la société Akwaba la somme de 9 242,35 euros au titre de la dette locative arrêtée au 31 décembre 2021 avec intérêts au taux légal à compter du 8 octobre 2021 ;

- autorisé la société M-A Auto à se libérer de la dette par mensualités de 600 euros payables avant le 15 du mois, la première mensualité étant due avant le 15 du mois suivant la signification de l'ordonnace et la dernière mensualité étant majorée du solde ;

- dit qu'à défaut d'un seul et unique versement d'une mensualité précitée d'apurement de la dette, le solde de celle-ci deviendra immédiatement exigible ;

- condamné la société M-A Auto à payer, à titre provisionnel, à la société Akwaba une indemnité mensuelle d'occupation égale au montant du dernier loyer pratiqué majoré des charges à compter du 1er janvier 2022 et jusqu'à parfaite libération des lieux.

Il n'y a pas lieu à référé sur les demandes de la SCI Akwaba de voir constater la résiliation du bail par suite de l'acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail, ordonner l'expulsion de la SAS M-A Auto du local loué, ainsi que celle de tous occupants de son chef, avec toutes les conséquences en résultant, de la voir condamner à lui verser une indemnité provisionnelle d'occupation mensuelle à compter du 1er janvier 2022, jusqu'à libération effective des lieux, ainsi que de la voir condamner à lui verser une provision de 9 242,35 euros à valoir sur l'arriéré locatif arrêté au 31 décembre 2021 ou de voir fixer la somme de 31 396,56 euros au titre de l'arriéré locatif arrêté au 5 juillet 2022 à titre privilégié au passif de la procédure collective de la SAS M-A Auto.

Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il convient d'infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a condamné la société M-A Auto à payer à la société Akwaba la somme de 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux dépens de l'instance.

L'infirmation de la décision de première instance résulte de l'évolution du litige, et plus précisément d'une déclaration de cessation de paiement réalisée par la société M-A Auto. Il s'agit donc d'un évènement postérieur subi tant par l'intimée que l'appelante.

Dans ces conditions, chaque partie conservera la charge des dépens qu'elle a exposés en première instance et en appel.

En outre, l'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles de première instance et d'appel exposés par les parties non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Accueille l'intervention volontaire de Me [V] [H] en tant que mandataire judiciaire pour représenter la SAS M-A Auto ;

Infirme l'ordonnance entreprise du 11 mars 2022 en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant ;

Dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de la SCI Akwaba de voir constater la résiliation du bail par suite de l'acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail, ordonner l'expulsion de la SAS M-A Auto du local loué, ainsi que celle de tous occupants de son chef, avec toutes les conséquences en résultant, de la voir condamner à lui verser une indemnité provisionnelle d'occupation mensuelle à compter du 1er janvier 2022, jusqu'à libération effective des lieux, ainsi que de la voir condamner à lui verser une provision de 9 242,35 euros à valoir sur l'arriéré locatif arrêté au 31 décembre 2021 ou de voir fixer la somme de 31 396,56 euros à titre privilégié au passif de la procédure collective de la SAS M-A Auto ;

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles de première instance et d'appel exposés par les parties non compris dans les dépens;

Dit que chacune des parties conservera la charge des dépens de première instance et d'appel par elle exposés.

La greffière Le président